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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SC 2018/XXXXX-2

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_457466_16703.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 457.466 - SC (2018/XXXXX-2) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA PACIENTE : CLÓVIS GASPERIN (PRESO) HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MATERIALIDADE DELITIVA DO TRÁFICO DE DROGAS. NECESSITA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE MATERIAL PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. Ordem concedida nos termos do dispositivo. DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Clóvis Gasperin contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação n. XXXXX-98.2015.8.24.0067. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau às penas de 12 anos e 6 meses de reclusão, e 1.250 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por diversas vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, pelos fatos a seguir descritos (fl. 132): [...] Fato 1 No ano de 2014 e até março de 2015, na cidade de São Miguel do Oeste, o denunciado Clovis Gasperin, por diversas vezes (dezenas), vendeu ao usuário Milton Cavaleri a droga conhecida como cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Conforme apurado, nas diversas vezes em que o denunciado vendeu cocaína ao referido usuário, sempre o fez após contato telefônico, cobrando o valor total de R$ 50,00 (cinquenta reais) a peteca de droga. Fato 2 Desde data a ser apurada na instrução criminal até março de 2015, na cidade de São Miguel do Oeste, o denunciado Clovis Gasperin, por diversas vezes (dezenas), vendeu à usuária Ivete Alves da Silva pedras de droga conhecida como crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Conforme apurado, nas diversas vezes em que o denunciado vendeu crack à referida usuária, sempre o fez após contato telefônico e na quantidade de 5 (cinco) pedras, cobrando por elas o valor total de R$ 50,00 (cinquenta reais). Fato 3 No ano de 2014 e até março de 2015, na cidade de São Miguel do Oeste, o denunciado Clovis Gasperin, por diversas vezes (dezenas), vendeu ao usuário Maico Boaretto a droga conhecida como cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Conforme apurado, nas diversas vezes em que o denunciado vendeu cocaína ao referido usuário, sempre o fez após contato telefônico cobrando o valor total de R$ 50,00 (cinquenta reais) a peteca da droga. [...] Em apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir a sanção a 11 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, e 1.110 dias-multa, com a determinação de cumprimento da pena após concluir o duplo grau de jurisdição. O julgado está assim ementado (fls. 202 e 203): PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 93, IX, DA CF/1988. TERCEIRA ETAPA. CONTINUIDADE DELITIVA. BIS IN IDEM. CONSIDERAÇÃO DE FATOS TÍPICOS DE FEITO DIVERSO. NÃO ACOLHIMENTO. ANÁLISE DOS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA E DOS ELEMENTOS DE PROVA. COMPROVAÇÃO DE MAIS DE SETE VENDAS DE DROGAS A USUÁRIOS DISTINTOS. MANUTENÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA E DA FRAÇÃO DE 2/3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. - A exasperação da pena com base em vetor carente de qualquer fundamentação afronta o disposto no art. 93, IX, da CF/1988, comportando, portanto, a redução da reprimenda. - Não há falar em bis in idem quando a incidência da continuidade delitiva leva em conta os fatos descritos na denúncia e os elementos de prova que denotam a venda ilícita de drogas a usuários distintos em mais de sete ocasiões, preenchidas as condições objetivas e o elemento subjetivo exigidos pelo art. 71, caput, do Código Penal. REQUERIMENTO DA PGJ. PENA-BASE. REDUÇÃO, DE OFÍCIO. ANTECEDENTES. CARÁTER PERPÉTUO DA CONDENAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. REGISTRO CRIMINAL EXPOSTO NA SENTENÇA. EXTINÇÃO DA PENA E COMETIMENTO DE NOVA INFRAÇÃO DENTRO DO PERÍODO DE CINCO ANOS ( CP, ART. 64, I). CIRCUNSTÂNCIA QUE PODERIA CARACTERIZAR REINCIDÊNCIA, NÃO FOSSE O PROVIMENTO MAIS FAVORÁVEL ADOTADO NA SENTENÇA QUE OPTOU PELA CONFIGURAÇÃO DO ANTECEDENTE CRIMINAL. - É idônea a fundamentação para a exasperação da pena-base em decorrência dos maus antecedentes, não havendo falar em caráter perpétuo da condenação, uma vez que é válido analisar o histórico criminal do agente. Precedentes do STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA POR ESTE TRIBUNAL. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. REEXAME SOBRE A MATÉRIA FÁTICA E ELEMENTOS DE PROVA ESGOTADO. CASO QUE SE AMOLDA À NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ( HC 126.292/SP), RATIFICADA POR OCASIÃO DO INDEFERIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES OBJETO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43 E 44. - Confirmada ou decretada a condenação neste Juízo ad quem, admite-se a execução provisória da pena, tendo em vista o esgotamento do revolvimento da matéria fática e dos elementos de prova, à luz do princípio do duplo grau de jurisdição, sem que se possa falar em afronta ao princípio da presunção de inocência, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 126.292/SP, ratificado quando do indeferimento das medidas cautelares objeto das ADCs 43 e 44. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e o provimento parcial do recurso, inclusive, com redução, de ofício, da pena. - Recurso conhecido e provido em parte. Expedido mandado de prisão, o paciente cumpre custódia desde 13/6/2018 (fls. 229/235). Opostos embargos de declaração, esses não foram conhecidos. Ademais, foi afastado o reconhecimento de ofício de eventual ilegalidade na sentença condenatória prolatada, ainda que não realizado o laudo toxicológico (fls. 254/261). Neste writ, busca-se, em liminar e no mérito, a absolvição do paciente da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ausência de laudo toxicológico (fls. 3/8). Liminar deferida pela então Ministra Presidente deste Superior Tribunal, nos seguintes termos (fl. 277): [...] Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido liminar para determinar, até o julgamento final deste writ, a suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de origem, a qual determinou a execução provisória da pena, e a conseqüente expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. [...] Informações prestadas às fls 284/339. O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 342/351). É o relatório. Almeja-se a concessão de ordem definitiva no sentido da concessão da absolvição do paciente pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 por ausência de laudo toxicológico (fls. 3/8). No caso, as instâncias ordinárias concluíram que os depoimentos das testemunhas, dentre as quais usuários de drogas e policiais civis envolvidos com as investigações, além da confissão do paciente, seriam suficientes para a comprovação da materialidade delitiva (fls. 132/141 e 201/217) Confira-se a sentença (fls. 134/137): [...] 2.1 Materialidade e autoria: A materialidade e a autoria delitiva estão demonstradas nos autos através da ampla prova testemunhal produzida ao longo da instrução processual, bem como pela confissão da parte acusada em seu interrogatório na fase judicial. E possível verificar pelo conjunto de provas amealhado nos autos que o acusado Clóvis Gasperin vendia substâncias ilícitas ("crack" e cocaína) à usuários na cidade de São Miguel do Oeste, sendo identificados os compradores Milton Cavaleri, Ivete Alves da Silva e Maico Boaretto. A venda das drogas foi confirmada pelos usuários tanto em seus depoimentos na fase policial como quando ouvidos em Juízo, onde afirmam claramente que, por diversos anos, adquirem cocaína e "crack" do acusado Clovis Gasperin. Dos depoimentos colhidos dos usuários na fase policial, à fl. 36 tem o relato de Milton Cavaleri, onde afirma: QUE o depoente é usuário de cocaína há quase dez anos; QUE o depoente conhece CLOVIS GASPERIN e comprava entorpecente dele; QUE bastava dar um toque no celular de CLOVIS que ele retomava a ligação ou já vinha entregar a droga; QUE o depoente comprava cocaína de CLOVIS e alguns amigos compravam "crack" dele; QUE sabe que ele vendia sempre para o mínimo de R$ 50,00 (cinqüenta reais); QUE as "pedras" de crack vinham embaladas em papel alumínio e as cinco unidades envoltas em um plástico preto; QUE a cocaína também ele vendia para o mínimo de cinqüenta reais; QUE ele sempre vinha entregar o entorpecente com um veículo GM/Montana, cor preta; QUE as vezes ele utilizava um GM/Celta, também de cor preta para fazer as entregas; QUE há quase dois meses o depoente não conseguiu mais contato com ele; QUE mostrada a fotografia de CLOVIS GASPERIN o depoente reconhece com certeza como sendo a pessoa que lhe vendia o entorpecente e utilizava o veículo Montana para fazer a entrega. (Grifou-se) Outra usuária que adquiria drogas da parte acusada, Ivete Alves da Silva, afirmou em seu depoimento perante a Autoridade Policial que (fl. 37): [...] a depoente é usuária de crack há muitos anos; QUE está em tratamento para a dependência química, mas admite que por vezes tem recaídas; QUE comprou crack de CLOVIS GASPERIN por muitos anos; QUE era só ligar para ele ou dar um toque no celular que ele entregava o entorpecente aonde a depoente estivesse; QUE fazia as entregas do entorpecente com um veículo tipo caminhonete, cor preta e um carro também de cor preta, quatro portas, mas a depoente não sabe definir o modelo; QUE o mínimo que ele vendia era R$ 50,00 (cinqüenta reais); QUE as pedras de crack vinham embaladas em papel alumínio e enroladas em um plástico preto; QUE não adiantava pedir menos ou não ter a quantia exata de cinqüenta reais que ele não entregava; QUE algumas vezes a depoente estava em boates um pouco mais retiradas da cidade, além do valor do entorpecente ele cobrava o valor da entrega; QUE a depoente já chegou a pagar vinte reais de entrega para CLOVIS; Que mostrada a fotografia de CLOVIS GASPERIN a depoente reconhece com certeza como sendo o homem que lhe vendia entorpecente para uso. (Grifou-se) Por sua vez, Maico Boaretto, outro usuário que também adquiria entorpecentes com Clóvis, relatou na fase extrajudicial que (fl. 39): [...] o depoente é usuário de cocaína há aproximadamente cinco anos; QUE em outras oportunidades chegou a usar maconha; QUE o depoente comprava cocaína de CLOVIS GASPERIN; QUE bastava dar um toque no celular dele e assim que devolvesse o toque, significava que ele estava vindo entregar a cocaína; QUE ele era bem discreto e vinha nas proximidades da casa do depoente para fazer a entrega; QUE o depoente comprava geralmente uma "bucha" de cocaína pelo valor de R$ 50,00 (cinqüenta reais); QUE o entorpecente vinha embalado em um plástico preto; QUE CLOVIS sempre entregava a cocaína com uma GM/MONTANA, cor preta ou com um GM/Celta também de cor preta; QUE a linha telefônica 49-9173-3854 era de propriedade do depoente, atualmente não mais utilizando; QUE algumas vezes o depoente chegou a utilizar o telefone celular de sua mãe com o número 49-9904-4647 para ligar para CLOVIS; QUE admite que algumas vezes realizava várias chamadas para o celular de CLOVIS GASPERIN até ele devolver a ligação como sinal que viria vender a droga; QUE na maioria das vezes em que o depoente ligava para CLOVIS, estava acompanhado do amigo MILTON CAVALERI; QUE são amigos de longa data e costumam usar o entorpecente juntos enquanto tomam cerveja. Em Juízo, por sua vez, as testemunhas Ivete Alves da Silva, Milton Cavalei e Maico Boaretto, reiteraram na íntegra as versões anteriormente apresentadas na fase policial, confirmando que teriam adquirido drogas, por inúmeras vezes e por diversos anos, do acusado Clovis Gasperin, conforme detalhado nas mídias audiovisuais constantes à fl. 117. Da mesma forma, os policiais civis Paulo Cristiano Dutra, Aljucir Zanatta e Rudiane Alba, reiteraram em Juízo as versões apresentadas na fase extrajudicial (mídias audiovisuais à fl. 117). O acusado, na fase policial (fl. 42), permaneceu em silêncio. Em seu interrogatório em Juízo, Clovis Gasperin afirmou, em apertada síntese, que teria vendido "crack" às pessoas citadas na denúncia, negando, contudo, que teria vendido cocaína; que vendia 5 "pedras" por R$ 50,00; que comprava as drogas "por aí mesmo" para vender (mídia audiovisual de fl. 138). É possível verificar pelo conjunto de provas amealhado nos autos que o acusado Clovis, sempre após contato telefônico, dirigia-se até local estipulado e realizava a venda de drogas aos compradores. O contato telefônico restou demonstrado principalmente após a quebra do sigilo de dados telefônicos do celular pertencente ao réu (APF nº 119.15.00003), quando constatou-se a grande quantia de ligações realizadas pelos usuários Milton, Maico e Ivete, conforme relatório às fls. 46/47. A entrega da droga ocorria sempre da mesma maneira, onde Clóvis, utilizando-se ora do veículo GM/Montana ora o do GM/Celta, ambos de cor preta, e também de uma motocicleta de cor vermelha, ia até o ponto combinado via telefone, e lá entregava a droga previamente solicitada ("crack" ou cocaína), na quantia mínima de R$ 50,00 (cinqüenta reais). O modus operandi do acusado foi confirmado pelo depoimento dos três usuários ouvidos nos presentes autos, que não deixaram pairar qualquer dúvida acerca da forma em que Clovis procedia para completar a transação. Destaca-se que, apenas no período de 1/1/2014 até 23/3/2015, ou seja, pouco mais de um ano, Maico, Milton e Ivete direcionaram, juntos, mais de duas mil ligações para o acusado, demonstrando a habitualidade em que ocorria a venda das drogas. Os usuários, ainda, ao ser-lhes apresentada a fotografia de Clovis Gasperin, confirmaram tratar-se da pessoa que entregava a droga após contato telefônico. Dessa forma, diante da prova colhida em ambas as fases processuais, não remanescem dúvidas que o acusado Clovis Gasperin comercializava as substâncias ilícitas conhecidas como cocaína e "crack", na cidade de São Miguel do Oeste/SC, ambas de ação psicotrópica, capazes de causar dependência, e que possuem venda proibida nos termos da Portaria nº 344/98, da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária). [...] Por sua vez, sobre a desnecessidade de laudo toxicológico e existência de outras provas acerca do tráfico de entorpecentes, o acórdão impugnado explicitou (fls. 257/259): [...] De outro lado, o pedido subsidiário de concessão de habeas corpus "em face da decisão de primeiro grau" apenas demonstra, por via transversa, o inconformismo do recorrente. Na sentença, o juízo a quo fundamentou: [...] A materialidade e a autoria delitiva estão demonstradas nos autos através da ampla prova testemunhai produzida ao longo da instrução processual, bem como pela confissão da parte acusada em seu interrogatório na fase judicial. É possível verificar pelo conjunto de provas amealhado nos autos que o acusado Clóvis Gasperin vendia substâncias ilícitas ("crack" e cocaína) à usuários na cidade de São Miguel do Oeste, sendo identificados os compradores Milton Cavaleri, Ivete Alves da Silva e Maico Boaretto. A venda das drogas foi confirmada pelos usuários tanto em seus depoimentos na fase policial como quando ouvidos em Juízo, onde afirmam claramente que, por diversos anos, adquirem cocaína e crack do acusado Clovis Gasperin.(fl. 126). Como visto, a materialidade delitiva foi reconhecida com base na confissão judicial do ora embargante que encontrou correspondência nos demais elementos dos autos ( CPP, art. 197), notadamente nas declarações de testemunhas que eram usuários do entorpecente comercializado por ele. A ausência de apreensão de drogas na posse de determinado agente, por si só, não afasta a materialidade do delito de tráfico de drogas, se os demais elementos de prova colacionados durante as investigações e a instrução probatória, não deixarem dúvidas de que houve a comercialização clandestina de entorpecentes. [...] Logo, inexistindo manifesta ilegalidade na sentença condenatória, não há falar em concessão de habeas corpus de ofício. Ante o exposto, o voto é no sentido de não conhecer dos embargos declaratórios e não conceder habeas corpus de ofício. [...] Entretanto, o entendimento adotado na origem contraria a orientação firmada pela Terceira Seção deste Superior Tribunal, no sentido de que a prova da materialidade do delito de tráfico exige a realização de laudo toxicológico, seja ele definitivo ou provisório, não podendo sua ausência ser suprida pelos depoimentos testemunhais ou pela confissão. Ilustrativamente: [...] 2. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, a Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Sem o referido exame, é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de drogas seja atestada por laudo de constatação provisório. [...] ( HC n. 461.194/TO, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/10/2018 grifo nosso) Erigida essa premissa, oportuna a manifestação da Subprocuradoria-Geral da República, no sentido da concessão da ordem (fls. 344/351): [...] No caso, as instâncias ordinárias concluíram que os depoimentos das testemunhas, dentre as quais usuários de drogas e policiais civis envolvidos com as investigações, além da confissão do paciente, seriam suficientes para a comprovação da materialidade delitiva. [...] Essa compreensão destoa, contudo, da orientação firmada pela Terceira Seção desse Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a prova da materialidade do delito de tráfico exige a realização de laudo toxicológico, seja ele definitivo ou provisório, não podendo sua ausência ser suprida pelos depoimentos testemunhais ou pela confissão. [...] Nessas condições, o parecer sugere a concessão da ordem, de ofício, confirmando-se a liminar deferida. [...] Não há violação dos preceitos processuais quando o magistrado adota os termos da manifestação ministerial como razões de decidir ( RHC n. 31.266/RJ, Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, DJe 18/4/2012). Em acréscimo, na espécie, não consta dos autos laudo toxicológico definitivo, não tendo as instâncias de origem logrado comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas, sendo de rigor a absolvição quanto ao referido delito (PExt no HC 399.159/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 16/5/2018) Feitas essas considerações, verifico ilegalidade flagrante apta à concessão da ordem nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal. Concedo a ordem para, ao ratificar a liminar concedida (fls. 272/277), cassar o acórdão impugnado e absolver o paciente quanto à imputação referente ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por diversas vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal ( Ação Penal n. XXXXX-98.2015.8.24.0067), consoante os termos desta decisão. Publique-se. Brasília, 16 de outubro de 2018. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator
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