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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1434747 SP 2012/0170494-0

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1434747 SP 2012/0170494-0
Publicação
DJ 25/10/2018
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1434747_1185c.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.434.747 - SP (2012/0170494-0) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES RECORRENTE : TELEFÔNICA BRASIL S/A ADVOGADO : CRISTIANE ROMANO FARHAT FERRAZ E OUTRO (S) - DF001503A RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE PROCURADOR : SILVIA KAUFFMANN GUIMARÃES LOURENÇO E OUTRO (S) - SP200381 DECISÃO Trata-se de Recurso Especial, interposto por TELEFÔNICA BRASIL S.A, em 09/05/2010, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: "EMBARGOS INFRINGENTES - Lei Complementar municipal nº 357, de 2001, de São Vicente, que instituiu a cobrança de 'contribuição pecuniária' pelo uso, mediante permissão, de vias e logradouros públicos, inclusive espaços aéreos e subterrâneos, e das obras de arte no município - Possibilidade - Embargos Infringentes acolhidos" (fl. 623e). O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls. 633/643e), os quais restaram rejeitados, nos termos da seguinte ementa: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Art. 535, I, do CPC - Omissão, obscuridade ou contradição - Inocorrência - Embargos declaratórios rejeitados" (fl. 649e). Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, b e c, da Constituição Federal, a parte ora recorrente aponta, além do dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 165, 458 e 535, II, do CPC/73, 3º, 77, 78 e 79 do Código Tributário Nacional, 98, 99, I, 103, 884 do Código Civil, 1º, 2º, , 19, VII, 103, 105, 109, I, da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), art. 55, XII, 78 da Lei 8.666/93 e 9º da Lei 8.987/95, sob os seguintes fundamentos: a) houve quebra do equilíbrio econômico financeiro acordado no contrato de concessão celebrado entre a recorrente e o Poder Concedente, gerando, assim, a necessidade de revisão tarifária, com consequente afronta aos princípios da modicidade de tarifas, razoabilidade e finalidade pública; b) tratando-se de um serviço público que se destina à coletividade, cuja prestação não tem natureza comercial ou industrial para o Município, não se pode cobrar pelo mero uso do solo urbano"(fl. 667e); c)"é incontroversa a impossibilidade de cobrança pela utilização das áreas públicas por meio de preço público, pois condição necessária à prestação de serviço de interesse público"(fl. 676e); d)"em relação à prestação do serviço público de telecomunicações, que tem como pressuposto a universalidade e por consequência a necessidade de expansão da rede com utilização de espaços territoriais municipais, só à União compete exercer o poder de polícia, que é totalmente regulamentado, inclusive no que se refere à fixação da taxa"(fl. 688e); e)"o Município não tem competência sequer para legislar sobre a questão, pois a exigência de pagamento pelo uso dos espaços públicos municipais, quando essa utilização é indispensável para a prestação do serviço de telecomunicações, representa ilegítima ingerência no próprio serviço de competência privativa da União"(fl. 694e). Argumenta que o acórdão recorrido é nulo, porquanto a questão não foi apreciada à luz dos artigos , 77, 78 e 79 do Código Tributário Nacional, 98, 99, I, 103, 884 do Código Civil, 1º, 2º, , 19, VII, 103, 105, 109, I, da Lei 9.472/97, 55, XII, 78 da Lei 8.666/93 e 9º da Lei 8.987/95. Assevera, ainda,"o cabimento do presente recurso pela alínea 'b' do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal é clara, uma vez que os v. acórdãos proferidos Pelo E. Tribunal 'a quo' fazem prevalecer a Lei Complementar Municipal nº 357/01, inquinada de vícios de ilegalidade inconstitucionalidade, em relação às disposições do Código Tributário Nacional, do Código Civil, do Código de Processo Civil e das leis esparsas que regulamentam a prestação dos serviços de telecomunicações no país"(fl. 664e). Por fim, requer o provimento do Recurso Especial. Em contrarrazões, parte recorrida afirma que deve ser negado provimento ao Recurso Especial. O Recurso Especial foi inadmitido pelo Tribunal de origem (fls. 875/876e), tendo havido, nesta Corte, o provimento do Agravo para determinar sua reautuação como Recurso Especial (fl. 1023e). A irresignação merece prosperar, em parte. Na origem, trata-se de Ação Declaratória ajuizada pela parte ora recorrente, com o objetivo de que possa desenvolver sua atividade, independentemente do pagamento de qualquer valor a título de contribuição pecuniária, sob o fundamento de que a cobrança é ilegítima, tendo em vista ser concessionária de serviço público de telefonia. Julgada improcedente a demanda, recorreu o autor, restando mantida a sentença, pelo Tribunal local. Daí a interposição do presente Recurso Especial. Inicialmente, em relação aos arts. 165, 458 e 535, II, do CPC/73, deve-se ressaltar que o acórdão recorrido, julgado sob a égide do anterior Código de Processo Civil, não incorreu em omissão, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Vale destacar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, REsp 1.129.367/PR, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal Convocada/TRF 3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 17/06/2016; REsp 1.078.082/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/06/2016; AgRg no REsp 1.579.573/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/05/2016; REsp 1.583.522/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/04/2016. Quanto à interposição do Recurso Especial pela alínea b, cabe destacar que a competência para a análise de norma local em face de lei federal, após a Emenda Constitucional 45/2004, deslocou-se para o STF (art. 102, I, d, CF). Ao STJ cabe apenas os casos em que se julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal (art. 105, III, b, CF). Na hipótese, o recorrente aponta, como atos de governo local, a Lei Complementar Municipal nº 357/01. Contudo, o referido ato normativo não se confunde com ato de governo local. A propósito:"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. PROVENTOS INTEGRAIS. DOENÇA GRAVE. DISCIPLINA EM LEI MUNICIPAL.NORMA QUE NÃO SE CONFUNDE COM ATO DE GOVERNO LOCAL. AUSÊNCIA DE DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. SÚMULA 284/STF. PERÍCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. (...) 3. O agravante fundamenta seu recurso também na alínea b do inciso III do art. 105 da Constituição Federal e aponta como ato de governo local contrário à lei federal a própria Lei Municipal 1.301/2007. Contudo, ato de governo local não se confunde com lei local dotada de abstração e generalidade. O STJ não possui competência para, em Recurso Especial, conhecer de conflito entre lei local e lei federal, sob pena de usurpação da competência do STF (art. 102, III, d, da CF/1988). 4. (...) 7. Agravo Regimental não provido"(STJ, AgRg no AREsp 342.470/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/12/2013). No mais, acerca da controvérsia, manifestou-se o Tribunal de origem:"Permitir o uso do solo ou do subsolo de forma indiscriminada, sem qualquer contra prestação, abrirá a possibilidade de um particular também se apoderar de um determinado trecho de uma via pública ou de qualquer bem público, utilizando-o em proveito próprio, implantando ali equipamento que, sob a premissa de garantir segurança e conforto aos usuários, exigir destes um determinado valor, sem nada contribuir. (...) Nesse diapasão, não é justo que se utilize do solo ou do subsolo público para a exploração de atividade lucrativa sem nada pagar, não podendo o Administrador deixar de cobrar por isso, pois, o preço público compõe a receita corrente de contribuição patrimonial prevista no art. 2º, inciso IV, da Lei Complementar nº de 04 de maio de 2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal. (...) Quem pretende utilizar um bem público para a exploração de uma atividade privada, mesmo que de cunho social, não deve se eximir ao pagamento do preço público convencionado, pois, como se sabe, tem este pagamento o escopo liberatório pelo uso do bem coletivo, não sendo correto, do ponto de vista da justiça distributiva, que um particular explore um bem comum, sem qualquer contraprestação. (...) Acrescente-se que o artigo 68 do Código Civil anterior, vigente à data da edição da lei complementar em exame, já autorizava a a cobrança de contraprestação pecuniária pelo uso do bem público, no que foi seguido pelo atual, que em seu artigo 103 reza: o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem. É o caso do uso do espaço aéreo, do solo e do subsolo do território do município, que administra seus bens e gere tal uso, que, por lei, instituiu legalmente a cobrança de retribuição"(fls. 625/629e). Tal entendimento merece reforma. Isso porque é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que"a cobrança em face de concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo ou espaço aéreo é ilegal (seja para a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão, por exemplo), uma vez que: a) a utilização, nesse caso, se reverte em favor da sociedade - razão pela qual não cabe a fixação de preço público; e b) a natureza do valor cobrado não é de taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de polícia exercido"(STJ, AgInt no REsp 1.482.422/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/11/2016). Nesse sentido:"ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA. OCUPAÇÃO DE FAIXA DE DOMÍNIO. ILEGALIDADE DE COBRANÇA PELO USO. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - (...) II - A respeito da alegada contrariedade ao art. 103 do Código Civil, art. , d, do Decreto - Lei n. 512/1969, art. 97, III e IV, da Lei n. 10.233/2001, e art. 25 do Decreto n. 8.489/2015, suscitada no apelo nobre, ao fato de o Tribunal a quo entender legítima a cobrança de valores pela utilização de faixa de domínio pelas concessionárias de serviço público, verifica-se assistir razão ao recorrente, uma vez que esta Corte já firmou jurisprudência no sentido de que a cobrança em face de concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo ou espaço aéreo, seja para a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão, por exemplo, é ilegal. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.482.422/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgamento em 22/11/2016, DJe 18/6/2012; REsp 1.246.070/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julgamento em 03/05/2012, DJe 18/6/2012. III - (...) V - Agravo interno improvido"(STJ, AgInt no REsp 1.678.526/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/04/2018)."ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCESSIONÁRIA DE SANEAMENTO E ABASTECIMENTO DE ÁGUA. UTILIZAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO DE RODOVIAS FEDERAIS. EXPANSÃO DE REDES DE SANEAMENTO BÁSICO. COBRANÇA POR USO DO SOLO E SUBSOLO. ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual é ilegal a cobrança para o uso de solo, subsolo ou espaço aéreo em face de concessionária de serviço público. 2. Agravo interno não provido"(STJ, AgInt no REsp 1.471.643/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/03/2018)."PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.SOBRESTAMENTO PELA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CABIMENTO. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA PELO USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO NO CONTRATO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - (...) III - Esta Corte possui entendimento consolidado, segundo o qual entes da federação não podem cobrar retribuição pecuniária pela utilização de vias públicas, inclusive solo, subsolo e espaço aéreo para a instalação de equipamentos destinados à prestação de serviço público, ressalvada a hipótese em que é autorizada às concessionárias cobrar das concessionárias de serviço público pelo uso da faixa de domínio para passagem subterrânea de cabos e dutos, nos termos do art. 11 da Lei 8.987/95, desde que previsto no contrato de concessão respectivo. IV - (...) VI - Agravo Interno improvido"(STJ, AgInt no REsp 1.677.414/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/02/2018). Destarte, aplica-se, ao caso, entendimento consolidado na Súmula 568/STJ, in verbis:"O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou parcial provimento ao Recurso Especial, a fim de reconhecer a ilegalidade da cobrança de contraprestação pecuniária em face da concessionária de serviço público, nos termos da fundamentação. Nos termos do art. 85, § 3º, I, c/c § 4º, III, do CPC/2015, fixo honorários advocatícios em favor do recorrente, em 10% do valor atualizado da causa. I. Brasília (DF), 17 de outubro de 2018. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora
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