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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 26/10/2018

Julgamento

16 de Outubro de 2018

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_471013_78138.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_HC_471013_41261.pdf
Relatório e VotoSTJ_HC_471013_a0ccd.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
  Brasília-DF, 10 de maio de 2000 HABEAS CORPUS Nº 471.013 - SP (2018⁄0250594-3) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO   ALINE MUNHOZ SEIXAS  - SP317641 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE  : NATAM FELICIANO CAVALCANTE (PRESO)   RELATÓRIO   O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de NATAM FELICIANO CAVALCANTE contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Eis a ementa do decisum prolatado (e-STJ fl. 47):

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - LIVRAMENTO CONDICIONAL - O ART. 83, INCISO V, DO CÓDIGO PENAL VEDA A CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL AO CONDENADO REINCIDENTE ESPECÍFICO NO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, INDEPENDENTEMENTE DA HEDIONDEZ DA CONDUTA - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

 

Argumenta a impetrante, em síntese, que a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343⁄2006 afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado, consoante recente decisão do c. Supremo Tribunal Federal no HC n, 118.533⁄MS, razão pela qual o ora paciente faria jus ao benefício ao livramento condicional (e-STJ fls. 1⁄18).

Pugna, dessa forma, pela concessão da ordem ''a fim de que, anulado o ato da autoridade coatora, seja retificado o cálculo de penas para considerar o delito praticado na execução anterior como sendo de natureza comum, bem como seja mantida a previsão ao livramento condicional ao paciente'' (e-STJ fl. 10).

Informações dispensadas (e-STJ fl. 61).

O Ministério Público Federal opina pela concessão da ordem (e-STJ fls. 63⁄68).

É o relatório.

            HABEAS CORPUS Nº 471.013 - SP (2018⁄0250594-3)   VOTO   O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. INOCORRÊNCIA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. MODUS OPERANDI. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956⁄PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11⁄9⁄2012; RHC 121.399⁄SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º⁄8⁄2014 e RHC 117.268⁄SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13⁄5⁄2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176⁄RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2⁄9⁄2014; HC 297.931⁄MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28⁄8⁄2014; HC 293.528⁄SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4⁄9⁄2014 e HC 253.802⁄MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4⁄6⁄2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. (...). Habeas corpus não conhecido. (HC 320.818⁄SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21⁄5⁄2015, DJe 27⁄5⁄2015).

 

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS.

1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Igualmente, contra o improvimento de recurso ordinário contra a denegação do habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, não cabe novo writ ao Supremo Tribunal Federal, o que implicaria retorno à fase anterior. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. [...]. (STF, HC n. 113890, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3⁄12⁄2013, DJ 28⁄2⁄2014).

 

Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

In casu, a Corte de origem, no voto condutor do acórdão proferido, adotou a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 54⁄56).

[...]

(...) da análise dos documentos que instruem o feito (notadamente a folha de antecedentes criminais de fls. 22⁄31) verifica-se que NATAM FELICIANO CAVALCANTE foi condenado em duas oportunidades pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, sendo que nos autos 0007215-29.2012.8.26.0609 da Vara da Comarca Taboão da Serra (Execução n° 2) foi beneficiado pela causa de diminuição de pena prevista no §4º- do artigo 33 da Lei nº 11.343⁄2006, cuja pena foi integralmente cumprida em 27 de janeiro de 2014.

Em 14⁄05⁄2015, ou seja, menos de cinco anos após a extinção da pena anterior, o agravado incorreu em nova prática de tráfico ilícito de entorpecentes, resultando na condenação ora executada.

O que se constata é que, muito embora o recorrido não possa ser considerado reincidente em crime hediondo, certamente ele deve ser considerado reincidente no crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Isso porque, o disposto no art. 33, §4º, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006 acresce ao tipo penal básico do delito de tráfico de drogas apenas uma forma privilegiada de conduta, sem que isso implique a criação de novo delito autônomo.

E dizer, assim como o homicídio, quando praticado na forma privilegiada, não é considerado crime autônomo ao tipo penal básico de referência, o crime de tráfico

ilícito de entorpecentes, ainda que praticado na forma privilegiada, é da mesma espécie do tipo comum previsto no art. 33, caput, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, ainda que afastada a hediondez da conduta.

E, nos exatos termos do art. 83, inciso V, do Código Penal, não se concede o benefício do livramento condicional ao condenado reincidente específico no crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

[...]

   

Acerca da controvérsia estabelecida nos autos, esta Corte Superior de Justiça consolidou entendimento no sentido de afastar a reincidência específica em relação ao tráfico privilegiado e o tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas.

Vejam-se, a título exemplificativo, os seguintes julgados:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO E TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ANÁLISE DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. MATÉRIA NÃO APRESENTADA ÀS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - "O sentenciado condenado, primeiramente, por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄2006) e, posteriormente, pelo crime previsto no caput do art. 33 da Lei n.º 11.343⁄2006, não é reincidente específico, nos termos da legislação especial; portanto, não é alcançado pela vedação legal, prevista no art. 44, parágrafo único, da referida Lei." (HC 419.974⁄SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 04⁄06⁄2018, grifei).

III - In casu, embora o paciente já ostentasse condenação anterior por tráfico privilegiado quando praticou o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343⁄2006), não se configurou a reincidência específica, uma vez que se tratam de condutas de naturezas distintas.

IV - Verifica-se que o v. acórdão impugnado incorreu em constrangimento ilegal ao proferir decisão obstando a possibilidade de concessão do livramento condicional ao paciente com fundamento na reincidência específica. V - Com relação à concessão do aludido benefício, por outro lado, não prospera a pretensão defensiva, uma vez que o pleito não foi formulado perante as instâncias ordinárias, de forma que não há como se verificar, por ora, o preenchimento dos requisitos necessários, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.

Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, para cassar o v. acórdão vergastado e restabelecer a decisão de 1º Grau que homologou cálculo de penas, considerando o paciente não reincidente específico em crimes hediondos.

(HC 453.983⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02⁄08⁄2018, DJe 09⁄08⁄2018)

 

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO CAPUT E TRÁFICO PRIVILEGIADO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDENTES ESPECÍFICOS. ARTS. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E 44 DA LEI N. 11.343⁄2006. AFASTADA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. ADOÇÃO DO POSICIONAMENTO DO PLENÁRIO DO STF. ORDEM CONCEDIDA.

1. O Plenário da Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 118.533⁄MS, adotou novo posicionamento no sentido de que o tráfico de entorpecentes privilegiado não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos, pois o tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.

2. Interpretando-se as disposições contidas no § 4º do art. 33 e no art. 44, ambos da Lei de Drogas, constata-se a intenção do legislador em diferenciar o tratamento do traficante eventual, tanto concedendo-lhe a redução do privilégio, quanto permitindo-lhe a concessão da fiança, do sursis, da graça, do indulto, da anistia e da liberdade provisória, benefícios negados aos que se enquadram no caput e § 1º do art. 33 do mencionado diploma.

3. Imperioso afastar a reincidência específica em relação ao tráfico privilegiado e o tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas, nos termos do novo entendimento jurisprudencial, para fins da concessão do livramento condicional.

4. Habeas corpus concedido para afastar a reincidência específica e reconhecer a possibilidade de que seja concedido o livramento condicional ao paciente, restabelecendo a decisão do Juízo da Execução.

(HC 436.103⁄DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19⁄06⁄2018, DJe 29⁄06⁄2018)

 

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O sentenciado condenado, primeiramente, por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄2006) e, posteriormente, pelo crime previsto no caput do art. 33 da Lei n.º 11.343⁄2006, não é reincidente específico, nos termos da legislação especial; portanto, não é alcançado pela vedação legal, prevista no art. 44, parágrafo único, da referida Lei.

2. Não há como tratar o tráfico privilegiado como se seu espectro tivesse a relevância da tipificação do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343⁄06, ou de outros delitos que o legislador elegeu para punir com maior severidade, ao vedar a concessão do livramento condicional.

3. Ordem concedida para restabelecer a decisão que concedeu ao ora paciente o livramento condicional.

(HC 419.974⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22⁄05⁄2018, DJe 04⁄06⁄2018)

   

Existência, portanto, de constrangimento ilegal, a justificar a concessão da ordem de ofício.

Diante do exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, a fim cassar o acórdão prolatado pela Corte de origem, e, em consequência, afastar a reincidência específica em relação ao tráfico privilegiado e o tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas, restabelecendo a decisão do Juízo das Execuções Criminais, que homologou o cálculo da execução, sem considerar o sentenciado como reincidente específico.

É como voto.

  Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator    


Documento: 88675502 RELATÓRIO E VOTO
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