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31 de Março de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1689813 RJ 2017/0192152-4

Superior Tribunal de Justiça
ano passado
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.689.813 - RJ (2017/0192152-4) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES RECORRENTE : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR : JOSÉ ROBERTO PENNA CHAVES FAVERET CAVALCANTI E OUTRO (S) - RJ060705 RECORRIDO : TELEMAR NORTE LESTE S/A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL ADVOGADOS : DONOVAN MAZZA LESSA - RJ121282 EDUARDO MANEIRA E OUTRO (S) - RJ112792A MARCOS CORREIA PIQUEIRA MAIA - RJ146276 LUIS EDUARDO DE OLIVEIRA MANEIRA - RJ204629 DECISÃO Trata-se de Recurso Especial, fundamentado na alínea a do permissivo constitucional, interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO, na vigência do CPC/2015, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: "AÇÃO ANULATÓRIA AJUIZADA POR CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO DE TELECOMUNICAÇÕES. DÉBITO FISCAL RELATIVO AO ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DE CONSULTA (102) E DE CHAMADA TELEPROGRAMADA (DESPERTADOR). SERVIÇOS QUE SE INSEREM NA DEFINIÇÃO DE 'SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO' PREVISTA NA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES E, NESSA QUALIDADE, NÃO SE SUJEITAM AO ICMS, ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ EM CASO ANÁLOGO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. FIXAÇÃO EM DESACORDO COM OS CRITÉRIOS PREVISTOS NAS ALÍNEAS DO ART. 20, § 3º, DO CPC/73. MAJORAÇÃO PARA R$60.000,00. PROVIMENTO PARCIAL DO PRIMEIRO APELO E DESPROVIMENTO DO SEGUNDO" (fl. 684e). Alega-se, nas razões do Recurso Especial, violação aos arts. 1º e 2º, ambos da Lei Complementar 87/96. Para tanto, sustenta, in verbis: "II - A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL 2. O acórdão proferido pela V Câmara Cível do Tribunal de Justiça fluminense acolheu os argumentos trazidos pela Autora, ora Recorrida, que pretende a anulação do débito fiscal consubstanciado nos Autos de Infração nº 01.120130-8 e 01.121621-5, por ter deixado de debitar o ICMS sobre a prestação de julho de 2000, e de debitar o ICMS sobre a prestação de serviço de comunicação denominado 'consulta 102', nos meses de julho a agosto de 2000, respectivamente. 3. No v. acórdão recorrido os d. Julgadores entenderam que a r. sentença não mereceu reformas. Isso porque, entenderam que em razão das provas carreadas aos autos os serviços de consulta '102' e de chamada teleprogramada (despertador) inserem-se na definição de 'serviço de valor adicionado', previsto na Lei nº 9472/97 - Lei Geral de Telecomunicações. 4. Assim, o Estado interpõe o presente recurso especial com base no art. 105, III, alínea 'a', da Constituição Federal, lace a violação dos art. 1o e 2o, da Lei Complementar nº 87/96. (...) VI - DAS RAZÕES PARA A REFORMA DA R. SENTENÇA -A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS SERVIÇOS ADICIONADOS 13. Frise-se que no regime constitucional anterior, competia à União instituir impostos sobre serviços de comunicação, ressalvados os de natureza estritamente municipal (art. 21, VII, c/c art. 68, II, do CTN). Ou seja, os serviços de comunicação sujeitavam-se, de maneira geral, à tributação federal e de forma específica à tributação municipal. 14. Importante ressaltar que, durante vários anos, a União não exerceu sua competência, somente vindo a fazê-la com a edição do Decreto -Lei n] 2186/84, instituindo o imposto sobre serviços de comunicações. E, mesmo assim, a tributação era parcial, uma vez que o tributo tinha como fato gerador unicamente a prestação de serviços de telecomunicações destinadas ao uso público. Os serviços de comunicações, de âmbito intermunicipal ou interestadual, não eram tributados pela União. Por seu turno, era de competência dos Municípios a tributação sobre a comunicações interligando apenas pontos de emissão e recepção dentro do território municipal, sem ultrapassá-lo, nem conectar -se com redes de outros municípios ou de territórios estrangeiros. 15. Somente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o imposto sobre serviços de comunicações passou a ser de competência estadual, coma criação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, nos seguintes termos: (...) 16. Nos termos do inciso XII,do § 2º, do art. 155, foi editada a Lei Complementar nº 87/96, A respeito do imposto sobre serviços de comunicação, previu a referida lei complementar: (...) 17. Nos termos preconizados pela melhor doutrina e com fundamento na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/96 (antes o Convênio nº 66/88), a Lei estadual fluminense nº 2657/96 estabelece a hipótese de incidência, fazendo a descrição legal do fato: prestar serviços de comunicação. Expressamente, dispõe o art. 1º e o art. 2º desse diploma normativo, respectivamente que: (...) 18. Enfim, a Carta Maior e a legislação tributária que a ela se segue adotam a terminologia de que o ICMS incide sobre qualquer tipo de comunicação; isso porque, é claro, não poderia o legislador constituinte discriminar, pormenorizadamente, todos os meios de comunicação existentes e passíveis de existência, em face dos avanços tecnológicos das últimas décadas. Basta lembrar que até alguns anos atrás, o brasileiro sequer tinha acesso à telefonia celular, meio de transmissão, hoje, extremamente comum às camadas. 19. Assim, é imperioso que o conceito especificado na Constituição Federal, por ser polissêmico, precisa ser densificado, determinado, para que seja possível precisar seu conteúdo e alcance. Enfim, é possível entender-se, desde logo, que a opção por uma terminologia que comportasse especificação, demandasse detalhamento posterior, assim, ao contrário do que continua querendo fazer crer a Recorrida, é impossível enclausurar o legislador na terminologia estática e usual relativa aos serviços de comunicação prevista em lei federal. 20. Tanto é assim, que Marco Aurélio Grecco, no que diz respeito aos chamados serviços de valor adicionado na Lei Geral de Telecomunicações, defendo o seguinte: (...) 21. Enfim, é claro que a melhor técnica legislativa para tratar dessa questão foi a utilizada pelo legislador constitucional e infraconstitucional, ou seja, apenas prevendo a tributação dos serviços de comunicação em geral, esta é a forma de garantir estabilidade e segurança para o sistema jurídico, que não precisa ser alterado a toda nova introdução tecnológica, gerando o que se costuma chamar de inflação legislativa. 22. Daí, não ser possível interpretar a lei adotando-se como parâmetro os conceitos e qualificações técnicas conferidas ao fenômeno 'comunicação' pelos sujeitos passivos da relação jurídica tributária, ou então, submetendo à definição do fato gerador à análise de instrumentos jurídicos celebrados entre este, a Recorrida e terceiros ou, então, das circunstâncias de fato a ele relacionadas, tal como se existisse ou não serviços de comunicação quando existe apenas a manifestação de uma das partes, fato gerador do imposto sobre serviços. 23. Do exposto, é possível concluir que a expressão serviços de comunicação é muito mais ampla do que tenta fazer crer a Recorrida. 24. Diante da interpretação ampla dada ao conceito de 'comunicação', contido na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/96, os Estados celebraram os Convênios ICMS nº 2/96 e, posteriormente, nº 69/98, uniformizando a matéria e estabelecendo que todo e qualquer atividade que propicia a comunicação a ela é inerente, salvo se tributável pelo ISS ou imunes, hipótese essa na qual não se enquadram as atividades objeto da autuação. 25. Isso porque somente podem ser objeto de tributação pelo ISS os serviços não compreendidos no disposto no art. 155, II, da Constituição Federal, sou seja, no caso concreto, serviços de comunicações, neste abrangidas todas as atividades relacionadas à comunicação propriamente dita, ou seja, as que possibilitam, viabilizam ou aperfeiçoam, hipóteses nas quais se enquadram o serviço autuado, na medida em que são estes suplementares ou adicionais, que otimizam o processo comunicativo. 26. Desta feita, os serviços acima mencionados somente existem em função dos serviços de comunicação, não possuindo a autonomia que lhes pretende atribuir a tese desenvolvida neste processo. 27. Daí a razão de o Estado sustentar a legitimidade da cobrança, a qual encontra fundamento na legislação aplicável à espécie e entendimento adotado pela Secretaria de Estado de Fazenda, consubstanciado no Parecer Normativo nº 001/2000" (fls. 710/715e). Requer, ao final, "acolhimento e o provimento do presente recurso, para que o v. acórdão recorrido seja reformado in totum e julgados improcedentes os pedidos formulados, com a inversão dos ônus da sucumbência" (fl. 715e). Foram apresentadas contrarrazões (fls. 721/741e). A irresignação não merece acolhimento. De início, verifica-se que o Recurso Especial não ultrapassa a admissibilidade, ante o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"). Isso porque, para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, é necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não ao caso concreto. Nesse contexto, por simples cotejo das razões recursais e os fundamentos do acórdão, percebe-se que a tese recursal vinculada aos dispositivos tidos como violados não foi apreciada no voto condutor, sequer de modo implícito, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem. A propósito: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA N. 284 DO STF. PREQUESTIONAMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SUMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. A deficiência na fundamentação do recurso, de modo a impedir a compreensão da suposta ofensa ao dispositivo legal invocado, obsta o conhecimento do recurso especial (Súmula n. 284/STF). 2. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor da Súmula n. 282 do STF. 3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos ou interpretação de cláusula contratual, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 4. No caso dos autos, a modificação das conclusões do acórdão recorrido, a respeito da conduta protelatória do agravante, para fins de afastamento da multa por litigância de má-fé, demandaria análise do conteúdo fático dos autos. 5. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no AREsp 273.612/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe de 23/03/2018). Mesmo se assim não fosse, melhor sorte não socorreria o recorrente. Com efeito, o Tribunal de origem, para decidir a controvérsia dos autos, deixou consignado, no que interessa: "A sentença não merece reforma no que se refere à desconstituição dos lançamentos sub judice. Isso porque, consoante as provas técnicas produzidas nos autos (indexadores 000437/000446 e 000476) os serviços de consulta (102) e de chamada teleprogramada (despertador) se inserem na definição de 'serviço de valor adicionado' prevista na Lei Geral de Telecomunicações e, nessa qualidade, estão excluídos do conceito de serviços de telecomunicações (artigo 61, § 1º, da Lei nº 9.472/97). Segundo o Engenheiro de Telecomunicações responsável pela elaboração do segundo laudo (indexador 000476), 'no conceito de comunicação, tanto o serviço de 'CONSULTA 102' quanto o de 'CHAMADA TELEPROGRAMADA', se configuram como mensagem transmitida' e 'se enquadram perfeitamente no conceito de serviço de valor adicionado, por que é uma atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde' (sic). Essa definição afasta a incidência do ICMS sobre os valores cobrados a tais títulos, como já concluiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento de caso análogo: (...) Como a tese recursal adotada pelo réu, está em confronto com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, o segundo apelo deve ser desprovido" (fls. 687/690e). Com efeito, a Corte de origem, ao analisar a controvérsia, asseverou que "'no conceito de comunicação, tanto o serviço de 'CONSULTA 102' quanto o de 'CHAMADA TELEPROGRAMADA', se configuram como mensagem transmitida' e 'se enquadram perfeitamente no conceito de serviço de valor adicionado, por que é uma atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde' (sic). Essa definição afasta a incidência do ICMS sobre os valores cobrados a tais títulos, como já concluiu o Superior Tribunal de Justiça" (fls. 687/688e). Entretanto, tal fundamento não foi impugnado pela parte recorrente, nas razões do Recurso Especial. Portanto, incide, na hipótese, a Súmula 283/STF, que dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". A propósito: "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO SUFICIENTE. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 283/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FASE LIQUIDAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 568/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3. A ausência de impugnação de um fundamento suficiente do acórdão recorrido enseja o não conhecimento do recurso, incidindo o enunciado da Súmula nº 283 do Supremo Tribunal Federal. 4. É possível a fixação de honorários advocatícios na fase de liquidação de sentença com caráter contencioso. Precedentes. 5. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no AREsp 864.643/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 20/03/2018). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do Recurso Especial. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC), majoro os honorários advocatícios anteriormente fixados em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) para R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), levando-se em consideração o trabalho adicional imposto ao advogado da parte recorrida, em virtude da interposição deste recurso, respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015. I. Brasília (DF), 30 de outubro de 2018. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora