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31 de Março de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 462888 RJ 2018/0197815-3 - Rel. e Voto

Superior Tribunal de Justiça
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Relatório e Voto

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Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
    HABEAS CORPUS Nº 462.888 - RJ (2018⁄0197815-3) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PACIENTE  : MATHAUS QUINTANILHA DA SILVA (PRESO)   RELATÓRIO   O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:  

MATHAUS QUINTANILHA DA SILVA alega sofrer constrangimento ilegal diante de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação n. 0072511-32.2013.8.19.0001.

Nesta Corte, a defesa sustenta a inépcia da denúncia e a insuficiência de provas para justificar a condenação do paciente pela prática do crime de associação ao tráfico de drogas, em face da ausência de demonstração dos requisitos da estabilidade e da permanência. Afirma que, absolvido o réu do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006, deveria ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta pela prática do crime de tráfico de drogas.

Requer, dessa forma, "a concessão da ordem para desconstituir o acórdão no ponto aqui considerado para absolvição na imputação do artigo 35 da Lei 11.343⁄06" (fl. 33, grifei) e o abrandamento do regime quanto ao crime do art. 33 do mesmo diploma legal. Ausente pedido liminar.

Prestadas as informações (fls. 98-115), o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 117-120).

HABEAS CORPUS Nº 462.888 - RJ (2018⁄0197815-3)   EMENTA     HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO COMPROVADO. TRÁFICO DE DROGAS. ABRANDAMENTO DO REGIME. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com a prolação de sentença condenatória, fica prejudicado o exame da tese atinente à inépcia da denúncia. Precedente. 2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 3. No caso em exame, a moldura fática descrita na sentença e no acórdão permite verificar que: a) o réu foi encontrado sozinho na posse de entorpecentes, radiotransmissor e arma de fogo, ocasião em que admitiu atuar como "vapor" – tanto que foi o único denunciado na ação penal objeto deste writ ; b) o local em que estava o acusado é conhecido como ponto de venda de drogas, vinculado à associação criminosa "Comando Vermelho". 4. Tanto a associação do paciente com outras pessoas quanto o vínculo estável e permanente ao grupo denominado "Comando Vermelho" – para a prática do comércio ilegal de drogas – foram presumidos pelas instâncias antecedentes, em violação à regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência. 5. O acusado era primário ao tempo do delito, teve a pena-base – pelo crime de tráfico de entorpecentes – fixada no mínimo legal e, mantida a condenação apenas pelo crime de tráfico de drogas, a reprimenda definitivamente imposta é superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão. 6. Como a quantidade de droga apreendida com o réu não foi mencionada pelas instâncias ordinárias para fixar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, é vedado a esta Corte a menção a tal circunstância, sob pena de, em ação concebida para a tutela da liberdade humana, legitimar-se o vício do ato constritivo ao direito de locomoção do paciente. 7. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, concedida a ordem, a fim de absolver o réu do crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006 e fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena atinente ao delito de tráfico de drogas.     VOTO   O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):  

I. Contextualização

O paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.399 dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos c⁄c o art. 40, IV, todos da Lei n. 11.343⁄2006.

Segundo a denúncia, na data dos fatos, o acusado "trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 572g (quinhentos e setenta e dois gramas) da substância entorpecente Cannabis SativaL., acondicionadas em 205 (duzentos e cinco) pequenos sacos plásticos, [...] e 122g (cento e vinte e dois) gramas da substância cloridrato de cocaína, na forma de pó, acondicionados em 240 (duzentos e quarenta) tubos plásticos" (fl. 18, grifei).

Irresignada, a defesa recorreu. O Tribunal a quo negou provimento ao apelo defensivo.

Feito esse registro, examino as teses defensivas.

 

II. Inépcia da denúncia

De início, observo que a questão relacionada à insuficiência dos elementos descritos na denúncia, sobretudo pela ausência de individualização dos demais membros da suposta associação delitiva integrada pelo réu, não comporta conhecimento.

Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a prolação "de sentença condenatória torna prejudicado o pedido que buscava o trancamento da ação penal sob a alegação de falta de justa causa e inépcia da denúncia, haja vista a insubsistência do exame de cognição sumária, relativo ao recebimento da denúncia, em face da posterior sentença de cognição exauriente" (HC n. 384.302⁄TO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 9⁄6⁄2017).

 

III. Absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas

A respeito do tema, o Juízo sentenciante consignou que (fls. 60-61, destaquei):

  [...] Como é cediço, o crime em tela exige, como um de seus elementos, a societas sceleris , ou seja, o vínculo associativo, como já dito, demandando, portanto, uma atuação conjugada de parceiros. No caso, além da atuação conjugada, deve-se ter, também, a estabilidade da associação. O conjunto probatório mostra-se suficiente para se ter como configurada a associação em caráter permanente. Note-se que, conforme se apurou, o Acusado foi preso portando um revólver calibre .38 e farta quantidade de droga, além de um radiocomunicador e certa quantia em dinheiro , o que impõe reconhecer que atuava com o propósito de traficar com estabilidade. Os policiais militares também afirmaram que o local é dominado pela facção comando vermelho , sendo certo que a referida organização criminosa não permite a atuação avulsa, ou seja, se o acusado trabalhava para o tráfico, e isso foi confirmado, é porque integrava a referida súcia. Note-se que o conluio criminoso retratado nos autos indica o caráter permanente da associação, onde as funções são divididas, sendo que o Acusado confirmou aos policiais no momento de sua prisão que exercia a função de "vapor" do tráfico .
Além disso, a posse de mais de quatrocentos sacolés de maconha e cocaína, além de uma arma de fogo indica que possuía a confiança da organização e revela que a ela estava associado. Sendo assim, resultou comprovado o elemento subjetivo do tipo penal de que o Réu e demais integrantes da facção criminosa autodenominada Comando Vermelho atuavam, em caráter estável e permanente, em conluio criminoso entre si, com vistas à traficância.  

Ao analisar o recurso defensivo, a Corte de origem asseverou que (fl. 88, grifei):

  [...] Enfim, as circunstâncias da prisão e os demais elementos de provas dos autos demonstram que o acusado não só comercializava entorpecentes, como também estava associado aos integrantes da facção criminosa que comanda o tráfico da localidade. Como cediço, radiotransmissores são utilizados por elementos ligados a organizações criminosas bem estruturadas com o fito de assegurar a traficância , protegendo-a da atuação repressiva do Estado e até mesmo da atuação de grupos rivais. Ademais, certo é que, em locais dominados por facções criminosas – como é o caso dos autos –, não é possível que uma pessoa na situação do réu, flagrado com grande quantidade e variedade de drogas, radiotransmissor e, ainda, portando arma de fogo, com livre circulação pela comunidade, atuasse de forma autônoma, sem vínculo associativo com os traficantes da área . A tese defensiva de que para a configuração do delito de associação para tráfico exige-se a comprovação da "permanência" e "estabilidade" não merece acolhimento. Com efeito, o legislador, ao definir o crime de associação para prática do tráfico, não inseriu as expressões "permanência" ou "estabilidade"; mas, diferentemente, o artigo 35 da Lei n. 11.343⁄06 incrimina a associação para o fim de praticar os delitos previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1.º, e 34, reiteradamente ou não, sendo certo que, no caso em tela, se demonstrou, quantum satis , que acusado efetivamente estava associado a elementos integrantes da facção criminosa atuante na localidade para a prática dos crimes supracitados .  

Para melhor análise da questão sub examine, transcrevo o disposto no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006:

  Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.   Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.  

Diante da expressão utilizada pelo legislador, de que a associação entre duas ou mais pessoas a fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas, passou-se a perscrutar se, para a caracterização do delito de associação para o tráfico, seria necessário que a reunião entre os acusados se desse de forma estável – tal como é exigido no antigo crime de quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal), atual delito de associação criminosa –, ou bastaria a convergência ocasional de vontades ou a eventual colaboração entre duas ou mais pessoas para a prática das infrações constantes dos arts. 33 e 34.

A esse respeito, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

A propósito, confiram-se os seguintes julgados:

  [...] 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa . [...] 6. Ordem não conhecida. ( HC n. 220.231⁄RJ , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe 18⁄4⁄2016, grifei)   [...] 2. O acórdão impugnado entendeu pela desnecessidade do ânimo associativo permanente, reconhecendo que a associação para a prática de um crime seria suficiente para condenar a acusada como incursa no art. 35 da Lei n.º 11.343⁄06. Entretanto, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, para configuração do tipo de associação para o tráfico, necessário estabilidade e permanência na associação criminosa. Atipicidade reconhecida. 3. Reconhecida a atipicidade da conduta de associação eventual para o tráfico de drogas, o édito condenatório perdeu seu único argumento para negar à Paciente a causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343⁄2006, na medida em que,  considerou o acórdão impetrado que a condenada, ora Paciente, não preenche os requisitos legais para a concessão da benesse por integrar associação criminosa. [...] ( HC n. 248.844⁄GO , Rel. Ministra Laurita Vaz , 5ª T., DJe 28⁄5⁄2013, destaquei)  

Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é preciso que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico.

No caso em exame, a moldura fática descrita tanto na sentença quanto no acórdão permite verificar que: a) o réu foi encontrado sozinho na posse de entorpecentes, radiotransmissor e arma de fogo, ocasião em que admitiu atuar como "vapor" – tanto que foi o único denunciado na ação penal objeto deste writ; b) o local em que estava o acusado é conhecido como ponto de venda de drogas, vinculado à associação criminosa "Comando Vermelho".

Com base nessas premissas, observo que tanto a associação do acusado com outras pessoas quanto o vínculo estável e permanente ao grupo denominado "Comando Vermelho" – para a prática do comércio ilegal de drogas – foram presumidos pelas instâncias antecedentes, em violação à regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, entendimento que destoa da jurisprudência consolidada desta Corte Superior.

Assim, percebo a ilegalidade suscitada, a ensejar a absolvição do paciente.

Em caso semelhante, este Superior Tribunal também decidiu pela absolvição relativamente ao delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas:

  [...] 2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário . 3. Hipótese em que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente e outros integrantes da facção criminosa. Não houve sequer a indicação de quem seriam as demais pessoas com ele associadas . Na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, a absolvição do paciente é medida que se impõe. [...] 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver o paciente pelo delito de associação para o tráfico de drogas, resultando a pena definitiva em 5 anos e 6 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado. ( HC n. 434.880⁄RJ , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , 5ª T., DJe 9⁄4⁄2018, grifei)  

Resta ao réu, dessa forma, o cumprimento da pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343⁄2006.

 

IV. Regime prisional inicial

A sentença condenatória fixou o regime mais gravoso porque a pena então imposta era superior a 8 anos de reclusão, além de se tratar de crime hediondo. O Tribunal de origem manteve a conclusão exarada "considerando não só o quantum da pena, mas também a condenação do apelante pelo crime de associação para o tráfico, com utilização de arma de fogo" (fl. 91).

Observo que o acusado era primário ao tempo do delito, teve a pena-base fixada no mínimo legal e, mantida a condenação apenas pelo crime de tráfico de drogas, a reprimenda definitivamente imposta é superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão.

Na espécie, noto que as circunstâncias mencionadas pela Corte estadual são inerentes aos delitos pelos quais o réu havia sido condenado – arts. 33, caput, e 35, caput, ambos c⁄c o art. 40, IV, todos da Lei n. 11.343⁄2006 – e, por isso mesmo, não são idôneas para justificar o regime mais gravoso. Embora não desconheça ser elevada a quantidade de droga apreendida (cerca de 572 g de maconha e 122 g de cocaína), deixo de utilizar esse dado para manter o regime fechado.

Com efeito, a jurisprudência desta Corte é firme em considerar que o acréscimo de fundamentos, no julgamento de habeas corpus, não se presta a suprir a ausente motivação do Juízo natural, sob pena de, em ação concebida para a tutela da liberdade humana, legitimar-se o vício do ato constritivo ao direito de locomoção do acusado. Ilustrativamente: HC n. 377.398⁄PE (Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 21⁄3⁄2017).

Desse modo, ausentes motivos suficientes a justificar o regime mais gravoso, estabeleço o modo semiaberto para o início do cumprimento da pena.

 

V. Dispositivo

À vista do exposto, conheço em parte do habeas corpus e, nessa extensão, concedo a ordem, a fim de absolver o réu do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006, bem como fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena atinente ao delito de tráfico de drogas.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor deste decisum às instâncias ordinárias.


Documento: 88511240 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO