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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ: Ag XXXXX

Superior Tribunal de Justiça
há 13 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro HUMBERTO MARTINS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaAG_1255222_1261452245482.pdf
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Decisão

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.255.222 - RJ (2009/XXXXX-2)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
AGRAVANTE : ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROCURADOR : PAULO PENALVA SANTOS E OUTRO (S)
AGRAVADO : AMBIENT AIR AR CONDICIONADO LTDA
ADVOGADO : LUIZ HENRIQUE BARROS DE ARRUDA E OUTRO (S)
TRIBUTÁRIO – ISS – ICMS – MONTAGEM E INSTALAÇÃO DE AR CONDICIONADO –
REEXAME FÁTICO – SÚMULA77/STJ – ITEM 32 DA LISTA ANEXA AO
DECRETO-LEI N40666/68 – AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
DECISÃO
Vistos.
Cuida-se de agravo de instrumento tirado pelo ESTADO DO RIO DE
JANEIRO de decisão que obstou a subida do recurso especial
interposto com fundamento no artigo1055, inciso III, alínea a, daConstituição Federall contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado :
"APELAÇÃO CÍVEL.(fl. 30) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO
LAVRADO PELA AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. CUIDA-SE DE AÇÃO DE
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL EM QUE PRETENSÃO AUTORAL REPOUSA NA
INTENÇÃO DE VER ANULADO O DÉBITO FISCAL REFERENTE À AUTUAÇÃO LAVRADA
PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO SOBRE OS SERVIÇOS QUE PRESTA DE
ALEGADA NATUREZA AUXILIAR DA CONSTRUÇÃO CIVIL. SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA. EMPRESA QUE PRESTA SERVIÇOS AUXILIARES À CONSTRUÇÃO
CIVIL. MONTAGEM E INSTALAÇÃO DE AR CONDICIONADO SEM A VENDA DE
EQUIPAMENTO. JULGADO QUE MERECE SER REFORMADO. PONTO NODAL DA LIDE
QUE CONSISTIA NA COMPROVAÇÃO OU NÃO SOBRE A NATUREZA DA ATIVIDADE
MERCANTIL EXERCIDA PELA EMBARGANTE REFERENTE À PREPARAÇÃO OU
INSTALAÇÃO DE APARELHOS DE REFRIGERAÇÃO, ACOMPANHADOS OU NÃO DA
VENDA DE MERCADORIAS. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA
REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL PARA MELHOR ESCLARECIMENTO DA
ESPÉCIE. ATIVIDADE TRIBUTADA PO ISS E NÃO POR ICMS. É DE SE OBSERVAR
QUE NÃO HOUVE QUALQUER PROVA NO SENTIDO DE QUE, DE FATO, AS
ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELO RECORRENTE OBJETO DA AUTUAÇÃO
IMPUGNADA, PODERIAM SE CARACTERIZAR COMO FATO GERADOR PARA O
RECOLHIMENTO DO ICMS. PRECENTES DO STJ. AUTUAÇÃO QUE DEVE SER
CONSIDERADA INSUBSISTENTE. EXECUÇÃO FISCAL QUE NÃO MERECE PROSPERAR.
REFORMA DO JULGADO QUE IMPÕE A INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA,
ISENTO O EMBARGADO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS POR FORÇA DO
DISPOSITIVO LEGAL CONTIDO NO ART. 17, IX, DA LEI 3350/99. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO."
Em seu recurso especial, o agravante alega violação do artigo , § 2º, do Decreto-Lei n. 406/68 e do item 32 da lista de serviços anexa
.
Requer que incida na es (com as modificações introduzidas pela Lei Complementar n. 56/87) pécie ICMS e não ISS como determinado pelo
Tribunal de origem.
Foram apresentadas as contrarrazões .
O Tribunal de origem, ao negar seguimento (fls.46/88) ao recurso especial
, entendeu que para apreciação da matéria é indispensá(fls.89/91) vel
o reexame de fatos, o que é inviável em sede de recurso especial.
O referido decisum deu ensejo à interposição do agravo de
instrumento ora em análise.
No presente agravo de instrumento, o agravante rebateu todos os
fundamentos da decisão agravada.
É, no essencial, o relatório.
Consoante o disposto no art. 544, § 3º, primeira parte, do Código de Processo Civil, e atendidos os pressupostos de admissibilidade do
agravo de instrumento, passo ao exame do recurso especial.
Não assiste razão ao recorrente.
O Tribunal de origem, ao apreciar a questão, assim se manifestou
:
"E vejam o que se apurou através de conclusão do sr. Perito louvado
do Juízo, verbis :
De acordo com os documentos examinados,(fl.33) Livro Registro de Apuração
do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza , Livro
Registro de Matéri (fl. 105) as Aplicados e Serviços , Livro de Registro
de Saídas, Livro Diário Geral, Notas Fiscais emitidas e contratos
firmados para a e (RAPIS) xecução de obras, certifica o perito que nos
valores da (REMAS) coluna “EMPR ou SUB-EMPR GLOBAL” do Livro de Registro de Apuração do Imposto
Sobre Serviços de Qualquer natureza, apresentam-se listadas todas as
notas fiscais de serviços emitidos para registrar a instalação (Empreitada e
sub-empreitada global) de
equipamentos de ar condicionado central ou exaustão mecânica, dos
contratos negociados e vistoriados no período precisado”.
Ocorre que há de ser observado que não houve qualquer prova no
sentido de que, de fato, as atividades desenvolvidas pelo recorrente
objeto de que, de fato, as atividades desenvolvidas pelo recorrente
objeto da autuação impugnada, poderiam se caracterizar como fato
gerador para o recolhimento de ICMS. O objetivo da diligência
ordenado pela Câmara foi plenamente atingido.
No presente caso, a montagem e a instalação de ar condicionado
central é incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao
Decreto-Lei 406/68 que se refere à execução, por administração,
empreitada ou sub-empreitada de construção civil, de obras
hidráulicas e outras semelhantes."
Afigura-se inviável analisar a violação legal posta no recurso
especial sem antes
examinar o conjunto probatório considerado para o deslinde do
litígio.
Para modificar as conclusões consignadas no acórdão, seria
necessário o reexame de matéria fática, procedimento que não se
insere no âmbito de competência atribuída pela Constituição Federal
ao Superio (art. , § 2º, do Decreto-Lei n. 406/68) r Tribunal de Justiça, ao qual se reserva, em sede de
recurso especial. Assim, incide na espécie o óbice da Súmula n.7/STJ.
Ademais, como bem definiu o acórdão recorrido em conformidade com a
jurisprudência desta Corte, a montagem e a instalação de ar
condicionado é incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao
Decreto-Lei n. 406/68, que se refere à execução, por administração,
empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras
hidráulicas e outras semelhantes.
Nesse sentido, as ementas dos julgados:
"TRIBUTÁRIO.seguintes ICMS. EMPRESA INSTALADORA E MONTADORA DE AR
CONDICIONADO. EQUIPARAÇÃO ÀS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. A atividade de instalação e montagem de ar condicionado central é
equiparada à atividade de construção civil, consoante se colhe do
voto condutor do acórdão recorrido, estando incluída no item 32 da
lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68, razão pela qual
não incide o ICMS.
2."A montagem e a instalação de ar condicionado central é incluída
no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68"
( REsp XXXXX / MG ; Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 22.02.1999) 3. É
assente na Corte que"as empresas de construção civil não são
contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com
eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade,
como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem
mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se
qualificar a construção civil como atividade de pertinência
exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas
que promover (naturais ou jurídicas) em a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à
incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa
atividade não devem ser tipificados como (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais,
peças, etc.) mercadorias sujeitas a
tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil
- ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)"(ERESP XXXXX/MS,
Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000).
4. Agravo Regimental desprovido."

"TRIB (AgRg no REsp 804.427/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,
julgado em 10.4.2007, DJ 3.5.2007 p. 222.) UTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ICMS. INSTALAÇÃO E MONTAGEM DE
AR CONDICIONADO. SÚMULA N. 7/STJ. DECRETO-LEI N. 406/68. LISTA DE
SERVIÇOS. ITEM 32.
1. Aplica-se a Súmula n. 7/STJ na hipótese em que a tese versada no
recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios
produzidos ao longo da demanda.
2. A instalação e montagem de sistema de ar condicionado que compõe
os serviços de engenharia sujeita-se ao ISS, sendo indevida a
incidência do ICMS .
3.(item 32 da lista de serviços anexa ao
Decreto-Lei n. 406/68) Recurso especial não-conhecido."

Ante o ( REsp 188.760/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma,
julgado em 8.3.2005, DJ 16.5.2005, p. 274.) exposto, com fundamento no art. 557, do CPC, negocaput,
provimento ao agravo de instrumento.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília , 10 de dezembro de 2009.
MINIS (DF) TRO HUMBERTO MARTINS
Relator
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