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21 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0219922-59.2018.3.00.0000 SC 2018/0219922-6

Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 14/11/2018
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_466382_c2e6b.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 466.382 - SC (2018/0219922-6) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA PACIENTE : HUAN GUSTAVO DA SILVA AZEVEDO DECISÃO Trata-se de habeas corpus (fls. 1/17), com pedido liminar, impetrado em benefício de HUAN GUSTAVO DA SILVA AZEVEDO, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal n. 0010955-60.2014.8.24.0033 - fls. 365/385). Depreende-se dos autos que o juiz singular condenou o ora paciente à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 240 dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 283/285). Irresignada, a Defesa interpôs apelação criminal, na eg. Corte estadual, que diminuiu a pena imposta ao acusado para o montante de 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, bem como ao pagamento de 222 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Transcrevo, a seguir, a ementa do julgado: "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33 DA LEI N. 11.343/06]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTO FIRME E COERENTE DOS POLICIAIS. AUSENTE PROVA DE MÁ-FÉ. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS AGENTES PÚBLICOS. APREENSÃO DE DROGA, BEM COMO MATERIAL PARA EMBALAGEM DO ENTORPECENTE. VARIEDADE DE DROGA (MACONHA E COCAÍNA) DEVIDAMENTE EMBALADAS PARA A MERCANCIA. IMPOSSIBILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPEDE A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA EM DECORRÊNCIA DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (COCAÍNA). POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE SE AMOLDA AO ART. 42, DA LEI N. 11.343/06. No caso, a exasperação das penas-base dos pacientes acima do mínimo legal, tomando por base a nocividade do entorpecente apreendido - crack constitui motivação idônea para tal fim, pois em consonância à jurisprudência desta Corte. O fato de o sentenciante ter destacado, para exasperar as penas-base, apenas a nocividade da droga apreendida não viola o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pois este não exige a cumulatividade dos requisitos referentes à quantidade e à natureza do entorpecente (HC 358.166/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/08/2016, DJe 26/08/2016). FIXAÇÃO DA PENA-BASE A PARTIR DA DIFERENÇA ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADAS AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE QUE DEVE PARTIR DO MÍNIMO LEGAL COMINADO AO TIPO PENAL, ACRESCIDO DE 1/6 POR CIRCUNSTÂNCIA DESABONADORA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE ATENDIDO NESTE PONTO."[...] Não se mostra devida a fixação da pena-base a partir da diferença entre o mínimo e o máximo abstratamente previstos para o tipo penal, pois redundaria em um agravamento prévio sem qualquer fundamento, razão pela qual a exasperação deve partir do mínimo abstrato contido no preceito secundário. - Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo conhecimento e o desprovimento do recurso. - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJSC, Apelação n. 0011912-27.2015.8.24.0033, de Itajaí, rei. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 02-08-2016) ENTENDIMENTO ACERCA DA POSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS, CONTUDO CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE INDICAM QUE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE.. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA INCÓLUME. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO."(fls. 365/366). No presente writ, a impetrante alega que, para valorar a circunstância do art. 42, da Lei n. 11.343/2006, há a necessidade de se perquirir a natureza e a quantidade da droga apreendida, conjuntamente, de modo incindível, já que constituem um único vetor. Aduz que a quantidade de droga apreendida é irrelevante, de modo que, assim sendo, a natureza da droga não é argumento suficiente para se exasperar a pena-base do paciente. Assevera que houve confissão qualificada, no caso, já que o paciente assumiu a propriedade das drogas, sustentando que eram para consumo próprio. E, tendo havido confissão, mesmo que parcial, impor-se-ia a readequação da pena aplicada, na segunda fase da dosimetria. Argumenta que o eg. Tribunal de origem não tem competência para agregar novos fundamentos fáticos ou jurídicos para fundamentar a reprimenda imposta ao paciente, no julgamento de recurso exclusivo da Defesa. Afirma que a natureza da droga apreendida e os maus antecedentes do agente não inviabilizam a substituição da pena de prisão por restritivas de direitos e que o paciente teria preenchido todos os requisitos do art. 44, do Código Penal, sendo primário, com pena inferior a 4 anos, possuindo quase todas as circunstâncias judiciais favoráveis e lhe sendo imputado crime praticado sem violência ou grave ameaça. Nesse sentido, aponta que o art. 44, inciso III, do Código Penal, não exige que todas as circunstâncias judiciais sejam consideradas favoráveis ao apenado. Ao final, requer, liminarmente e no mérito, seja a ordem concedida para afastar o desfavorecimento da vetorial da natureza da droga; reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea; e substituir a pena de prisão por restritivas de direitos. A liminar foi indeferida, às fls. 394/396. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls. 401/407). É o relatório. Decido. De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente. A impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal, na dosimetria da pena-base realizada pelas instâncias ordinárias, porquanto, para o delito de tráfico de drogas, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas devem ser consideradas conjuntamente, conforme previsão do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. No caso, porém, o juízo de origem e o TJSC levaram em consideração apenas a natureza (nocividade da cocaína), sendo que a ínfima quantidade da droga contraindicava a exasperação (10g) (fl. 8). A matéria ficou posta, na origem, nos seguintes termos:"Destarte, presente uma das circunstâncias descritas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (natureza/diversidade) e, presente, ainda, antecedentes criminais, exaspero a pena, na primeira fase, em 2/10 (dois décimos), de modo a fixá-la em 7 (sete) anos de reclusão, mais o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa."(fl. 284)"Em relação ao pleito de afastamento do aumento da pena base em razão da natureza da droga, sem razão ao apelante. Isso porque restou devidamente comprovado nos autos que o réu foi surpreendido na posse de maconha e cocaína, motivos suficientes para a majoração da pena em razão da natureza da droga (cocaína), conforme prescrito no art. 42 da lei de drogas. Cumpre assinalar que a defesa se ateve por longas laudas, expondo tese jurídica sobre os benefícios do crack para a saúde, asseverando não se tratar de droga de alto poder vulnerante, contudo o caso em tela não se tratava de tal entorpecente. Importante destacar que, reiteradamente, a jurisprudência deste Tribunal e dos Tribunais Superiores, possuem decisões acerca nocividade do entorpecente crack e também cocaína, sendo ambas aptas a serem valoradas na etapa da análise do art. 42, da Lei de Drogas. Também, o aumento da pena-base com base na nocividade da droga apreendida (maconha ou cocaína) foi adequadamente realizado, pois o mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/06 não se exige cumulatividade entre os núcleos quantidade e natureza. [...] Portanto, inexiste ilegalidade na decisão singular, a qual está em conformidade com entendimento desta Colenda Corte e das Cortes Superiores. Logo, mantém-se a exasperação da pena-base por conta da natureza nociva do entorpecente (cocaína). Porém, caso mantida referida circunstância, pediu o apelante que então fosse observado o princípio da razoabilidade para a aplicação da pena nesta etapa, uma vez que está claro que o aumento foi demasiado. Neste ponto, lhe cabe razão. Isso porque o juízo na aplicação da pena base, asseverou que o cálculo 'levará em conta o quantum de 10 (dez) anos (diferença entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato), e será empregado na etapa preambular diante do reconhecimento da quantidade da droga apreendida com réu. [...]. (fl. 246) Não se desconhece a lógica em relação ao raciocínio que defende o aumento da pena-base de acordo com o hiato havido entre as penas mínima e máxima de cada crime, como fez o magistrado sentenciante. Contudo, o entendimento majoritário deste Sodalício determina que o quantum de aumento deve incidir sobre a pena mínima, e não entre a pena mínima e a máxima fixadas no preceito secundário. Muito embora não seja desarrazoado o entendimento aplicado pelo juízo a quo, sobretudo diante da discricionariedade do juiz na aplicação da pena, a sua aplicação eleva a reprimenda de forma excessiva ou desproporcional. [...] Assim, deve se exasperar a pena-base a partir do seu mínimo legal, na fração de 1/6 para cada circunstância negativa. Portanto, nesta etapa, existem duas circunstâncias judiciais negativas (antecedentes e natureza da droga, razão pela qual a pena-base do apelante resta fixada na quantidade de 6 (seis) anos 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa."(fls. 377/382). De início, registre-se que a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Ademais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o aumento da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A exasperação superior à referida fração, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA USUAL FRAÇÃO DE 1/6. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU QUE NEGOU A PRÁTICA DO DELITO. MANIFESTAÇÃO QUE NÃO FOI UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] - A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC 304083/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 12/03/2015). - A exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. - Ademais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que firmou-se em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Diante disso, a exasperação superior à referida fração, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Precedentes. - No caso, na primeira fase da dosimetria, foi aplicado o acréscimo à pena-base em fração superior a 1/6 pelos maus antecedentes, tendo sido considerada a existência de apenas uma condenação anterior transitada em julgado, sendo necessária a redução da exasperação, para se adequar aos parâmetros usualmente utilizados pela jurisprudência desta Corte. [...] - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas impostas ao paciente, quanto ao delito de roubo, para 7 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão e, quanto ao delito de corrupção de menores, de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (HC 403.338/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 24/10/2017) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. ART. 344 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES, PRESENÇA DE TRÊS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS DISTINTAS. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. 2. Considerando a existência de três condenações transitadas em julgado não valoradas na segunda etapa da dosimetria a título de reincidência, não se vislumbra ilegalidade na exasperação da pena-base pelos maus antecedentes da ré. 3. Ocorre que o aumento determinado pela instância ordinária a título de maus antecedentes, ainda que levado em consideração tratar-se de três condenações, mostra-se desproporcional. Note-se que, muito embora a lei não estabeleça o patamar mínimo e o máximo para incidência de cada circunstância judicial, sedimentou-se nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que o acréscimo superior a 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável deve ser devidamente justificado. 4. Assim, havendo três condenações para caracterização dos maus antecedentes, está autorizada a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo, mostrando-se adequado e suficiente para reprovação e prevenção do delito o acréscimo em 1/2 (metade) na pena-base pelo reconhecimento dos maus antecedentes (três condenações transitadas). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1.116.974/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 01/09/2017). Consigne-se, ainda, que o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, em recurso exclusivo da Defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617, do CPP, autorizando o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório. Dessa forma, possibilita-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, ainda que seja em recurso exclusivo da Defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena ou lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. RECEPTAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO PELA CORTE A QUO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. PROFUNDIDADE DO EFEITO DEVOLUTIVO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O reexame da dosimetria da pena em sede de mandamus somente é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método trifásico ou violação a literal dispositivo de norma que acarrete flagrante ilegalidade. 3. In casu, a Corte estadual afastou a circunstância judicial dos maus antecedentes considerada pelo juízo sentenciante e ponderou a natureza do bem receptado (veículo automotor) para manter a exasperação da pena-base, porém em fração menor (1/6). 4. É dominante a jurisprudência desta Corte no sentido de que não há impedimento de o Tribunal a quo, em julgamento de apelação exclusivo da defesa, inovar na fundamentação, desde que não agrave a situação penal do réu. Precedentes: RHC 47.188/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015 e HC 152.532/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 13/04/2012). 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 316.941/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 04/03/2016). Outrossim, em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE. RÉ QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (23,8 KG DE COCAÍNA). CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUMENTO FUNDAMENTADO. MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRESENTES CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO ADEQUADO AO CASO. PREJUDICADO O PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. [...] II - O aumento da pena-base em razão da quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas em poder da ré (cerca de 23,8 kg de cocaína) mostra-se, de fato, fundamentado, pois está em estrita sintonia com o estabelecido pelo art. 42 da Lei n.º 11.343/06. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp. 1.238.404/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VULTOSA QUANTIDADE DE DROGAS. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A EXASPERAÇÃO. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. [...] 3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. 4. A associação para o tráfico de drogas em vultosa quantidade justifica o incremento da pena-base desse delito. No caso concreto, o Tribunal de origem expressamente fundamentou a majoração da pena-base do crime de associação para o tráfico, considerando a quantidade das drogas disseminadas (56kg de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e art. 59 do CP, não se mostrando desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a exasperação em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. [...] 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1166871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 25/04/2018) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES E CULPABILIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes dos arts. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, considerou a quantidade dos entorpecentes apreendidos (mais de uma tonelada de maconha e haxixe) e a culpabilidade do agente (ocultação das drogas em compartimento de ônibus, no qual era dissimulada a venda de produtos de gesso) para elevar as penas-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico na fração de 5/6, o que não se mostra desproporcional. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 437.496/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018) No caso, a pena-base foi exasperada em razão da natureza extremamente deletéria de uma das drogas apreendidas - 21 porções de cocaína, com peso bruto de 11,37g (fl. 63). A instância a quo não valorou, nesta etapa dosimétrica, o fato de terem sido encontradas também 54 porções de maconha, com peso bruto de 150,05g (fl. 63). Sendo assim, considerando que não foi relevante a quantidade da droga apreendida, cuja natureza se julgou especialmente deletéria, não está justificado o incremento punitivo, no ponto, por violar o parâmetro da proporcionalidade. Vejam-se, no mesmo sentido, os seguintes julgados: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PISO LEGAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NEGOU A PRÁTICA DO DELITO, ALEGANDO SER MERO USUÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - Consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. - Embora a nocividade da droga seja critério idôneo para justificar o afastamento da pena-base do mínimo legal, o caso envolveu a apreensão de pequena quantidade de entorpecente, o que, por questão de proporcionalidade, enseja a redução da pena-base para o piso legal. Precedentes. [...] - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 398.722/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADA À PENA DE 5 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE, SOB ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DOSIMETRIA MANTIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO APTO AO AUMENTO DA PENA. QUANTIDADE ÍNFIMA. RAZOABILIDADE.OFENSA. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PACIENTE PRIMÁRIA E DROGA QUE, APESAR DE NOCIVA, FOI APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO DEFERIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. [...] - Na espécie, o acórdão recorrido, ao manter a pena-base aplicada pelo sentenciante, invocando, para tanto, a nocividade do entorpecente apreendido, não ofendeu o primado do non reformatio in pejus, uma vez que a situação fático-processual da paciente não foi agravada, pois mantida pena-base de 5 anos e 6 meses de reclusão. Precedentes. - Contudo, embora válido o fundamento utilizado para a exasperação da pena-base, qual seja, a nocividade da droga apreendida (cocaína), a sua quantidade (apenas 0,4 g) não justifica o afastamento da pena-base do piso legal, motivo pelo qual fixo a sanção basilar em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, que torno definitiva, pois ausentes outras causas modificativas a serem empregadas. [...] - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir as penas da paciente para 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 395.769/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 08/06/2017) Assim, deve a ordem ser concedida, de ofício, para afastar o desfavorecimento da vetorial da quantidade / natureza da droga apreendida, mantendo a exasperação da reprimenda, na primeira etapa dosimétrica, em 1/6 sobre o mínimo legal, em virtude de remanescer uma circunstância judicial valorada negativamente (antecedentes). Insurge-se a Defesa, ademais, contra a segunda fase da dosimetria penal, ao argumento de que o Juízo de origem não reconheceu a confissão espontânea do Paciente, embora o Paciente tenha afirmado que a droga era para seu consumo (fl. 11). Para a adequada delimitação da questão, extraio o excerto seguinte, do v. acórdão reprochado:"A materialidade do crime de tráfico de drogas está estampada nos autos por meio do boletim de ocorrência (fl. 53), do termo de exibição e apreensão (fl. 54), do laudo de constatação provisório (fl. 58), do laudo pericial de identificação de substâncias entorpecentes (fls. 94/97), bem como pela prova oral coligida em ambas fases processuais. A autoria, da mesma forma, restou devidamente comprovada, embora tenha negado o tráfico de drogas e afirmado que o entorpecente era destinado ao consumo pessoal. O apelante declarou na fase judicial: 'disse que as drogas eram de sua propriedade, destinadas ao consumo pessoal. Que havia 150 (cento e cinqüenta) gramas de fumo e 10 (dez) gramas de cocaína. Questionado sobre o fracionamento das drogas, disse que foram os policiais quem picaram a droga. Que quando entraram na residência e detiveram o denunciado, a droga estava inteira, e que, posteriormente, foi fracionada. Que foi agredido pelos policiais. Que ninguém viu os policiais fracionando a droga, mas afirma que os entorpecentes foram separados por eles. Questionado acerca do documento de Eduardo encontrado no guarda roupa da residência, disse não saber nada a respeito. Que o guarda roupa era usado pelo declarante. Disse que não se recorda do rolos de papel filme e do rolo de saco plástico apreendidos no local. Disse que na época trabalhava no Hospital Marieta e recebia a título de salário, o valor de R$1.200,00 reais, sendo que R$ 700,00 reais eram destinados ao aluguel e o restante para a compra de drogas.' Contudo a versão do apelante não encontra ressonância no conjunto probatório, sobretudo porque as circunstâncias da prisão aliada aos depoimentos dos policiais militares denotam que o réu estaria realizando o comércio espúrio, senão vejamos. [...] Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes."(fls. 371/372 e 382) Vê-se que o Tribunal a quo enfatizou que o paciente, ao ser interrogado, negou o comércio do entorpecente. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o acusado não faz jus à diminuição de pena decorrente da atenuante da confissão espontânea, quando confessar ter cometido crime de uso de entorpecentes, como ocorreu no presente caso. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PROPRIEDADE DA DROGA PARA USO PESSOAL. TRAFICÂNCIA NÃO CONFESSADA. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão do réu, ainda que parcial (qualificada) ou retratada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante (HC 237.252/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 26/2/2014). 2. Todavia, no caso dos autos, embora o réu tenha reconhecido a propriedade da droga apreendida, não confessou a prática do crime de tráfico de drogas, afirmando ser mero usuário. 3. É firme nesta Corte Superior o entendimento de que a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio. Nessa hipótese, inexiste, nem sequer parcialmente, o reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas a prática de delito diverso. Precedentes. 4. Agravo regimental ao qual se dá provimento. (AgRg no REsp 1.417.551/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 12/12/2017) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE AOS CONDENADOS REINCIDENTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. Uma vez que, no caso, o acusado não confessou que estaria traficando drogas - mas, tão somente, admitiu que a substância entorpecente apreendida em seu poder seria para consumo próprio -, não há como aplicar-lhe a atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.594.486/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 02/10/2017) REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. CONFISSÃO. CIRCUNSTÂNCIA NÃO UTILIZADA NA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO. RECONHECIMENTO DA PROPRIEDADE DA DROGA PARA USO PESSOAL. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ARTIGO 65, III, D, DO CP. 1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor (Sumula n. 545/STJ), circunstância inexistente na hipótese, em que o decreto condenatório está fundamentado nos depoimentos dos policiais militares e nas demais provas orais e circunstanciais. 2. Não obstante se tenha admitido a propriedade da droga, não reconheceu a traficância, afirmando que o estupefaciente encontrado seria para uso pessoal, sendo, portanto, insuficiente para reconhecer a incidência da referida atenuante. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 859.602/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 07/10/2016) Assim, não há ilegalidade flagrante a coartar, neste tópico. Por fim, a Defesa argumenta que não são idôneos os fundamentos utilizados pelo Tribunal Estadual para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas não foi considerável e, quanto aos maus antecedentes, há inúmeros precedentes deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que uma única circunstância judicial desfavorável não justifica o tratamento mais severo (fl. 15). Sobre o tema, extrai-se do decisum da origem que:"A defesa postula ainda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Após decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, que considerou inconstitucional a expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', contida no § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, o Senado Federal, em gozo da competência lhe atribuída pelo inciso X, do artigo 52, da Constituição Federal, editou a Resolução n. 05/2012 [...] Desta forma, possível a substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, contudo, tal substituição deve ser feita, tão somente se preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal. [...] No caso em tela os requisitos objetivos estão presentes, em razão da quantidade da pena aplicada (menor de 4 anos), o crime não ter sido cometido com violência ou grave ameaça, bem como por ser o réu tecnicamente primário. Entretanto, para que possa ser substituída a pena privativa de liberdade faz-se necessário analisar se as circunstâncias do crime indicam que a substituição seja suficiente. E no caso, não se vislumbram favoráveis as circunstâncias do art. 59, pois a pena foi majorada em razão dos antecedentes, bem como em razão da natureza da droga (cocaína), nos termos do art. 42 da lei de Drogas. Neste norte, verificando-se que a quantidade e natureza da droga não lhe foram favoráveis - pois portava 54 (cinqüenta e quatro) porções de maconha, envoltas individualmente em embalagens de plástico transparente, com o peso bruto de 150,05 g (cento e cinqüenta gramas e cinco centigramas) e 21 (vinte e uma) porções de cocaína, envoltas em plástico de cor branca, com peso bruto de 11,37 g (onze gramas e trinta e sete centigramas), substância de alto poder vulnerante, que se consumida em dose elevada pode levar à morte - não se vislumbra que as circunstâncias do crime indicam que essa substituição seja suficiente, circunstâncias que levaram o magistrado a quo a negar a benesse. [...] Nesta esteira, analisando as circunstâncias do caso em concreto, deve ser desprovido o pleito de concessão da benesse prevista no art. 44 do Código Penal."(fls. 382/385). Também nessa passagem é irretocável o v. acórdão impugnado. No que tange à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao analisar o HC n. 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir tal possibilidade, nos termos do art. 44, do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, através da Resolução n.º 05/2012. Assim, a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos pode ser estabelecida para o delito de tráfico de entorpecentes, mas, para tanto, é necessário que o acusado preencha os requisitos legais elencados no art. 44, do Código Penal. Esta Corte Superior de Justiça tem decidido, por outro lado, que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem, associadas aos demais elementos constantes do processo, interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Na hipótese em análise, a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, cuja devida avaliação, nesta etapa, independe da exasperação ou não da pena-base, bem como a existência de maus antecedentes, não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, inciso III, do CP, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. [...] 6. A Suprema Corte, no HC n. 97.256/RS, também passou a admitir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, no termos do art. 44, do Código Penal. 7. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a natureza, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas podem interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (AgRg na Rcl 21.663/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 05/12/2014). 8. In casu, a Corte estadual, sem se alinhar àquela orientação pretoriana, valeu-se, também, da quantidade (55 invólucros) e da natureza da droga (cocaína e maconha) para vedar a substituição pretendida. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. (HC 296.069/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 11/09/2015). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA HEDIONDEZ DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA QUANTO AO REGIME MAIS GRAVOSO. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NEGATIVA EM VIRTUDE DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] - Nos termos do ressaltado pelo Tribunal a quo, embora o quantum de pena fixado seja inferior a 4 (quatro) anos, preenchendo, portanto, o requisito objetivo, a natureza e a quantidade elevada do entorpecente apreendido - 60 pedras de crack e 47 buchas de maconha - não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto (HC 323.006/MG, Rel. Min. REYNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015). Dessarte, deve a ordem ser concedida apenas para se proceder à correção mencionada, na primeira etapa da dosimetria das penas do paciente. Mantidos os demais critérios empregados para a fixação da reprimenda, as novas sanções definitivas resultam no montante de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 194 dias-multa, no valor mínimo legal. Diante do exposto, com fundamento no artigo 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, ex officio, para reduzir as penas do paciente ao novo patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 194 dias-multa, no valor mínimo legal, mantidos os demais termos da condenação. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 08 de novembro de 2018. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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