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24 de Agosto de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1771967 RS 2018/0267614-1

Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses
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Processo
REsp 1771967 RS 2018/0267614-1
Publicação
DJ 19/11/2018
Relator
Ministra LAURITA VAZ

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.771.967 - RS (2018/0267614-1) RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : F R ADVOGADOS : RAFAEL RAPHAELLI - DEFENSOR PÚBLICO - RS032676 DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL). ACÓRDÃO QUE DESCLASSIFICOU O CRIME PARA A FORMA TENTADA. REVALORAÇÃO DE FATOS INCONTROVERSOS NOS AUTOS. EVIDENCIADA A CONSUMAÇÃO DO DELITO. RECURSO PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquela unidade federativa, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional (Apelação Criminal n.º 70074997545). Consta nos autos que o Recorrido foi condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A, c.c. o art. 228, inciso I, ambos do Código Penal. Contra a sentença, a Defesa interpôs apelação, a qual foi parcialmente provida para "[...] desclassificar a conduta para os moldes do art. 217-A, c/c o art. 14, II, ambos todos do CP, redimensionando a pena privativa de liberdade a 06 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mantidas as demais disposições da sentença" (fl. 249). Irresignado, o Parquet interpôs recurso especial, sustentando ofensa aos arts. 14, incisos I e II, e 217-A, ambos do Código Penal Aduz, para tanto, que "[...] o acórdão fustigado delineia expressamente elementos fáticos que corroboram ter o réu, avô das três vítimas, constrangido as ofendidas menores de idade a permitir que com elas praticasse ato libidinoso diverso da conjunção carnal, consistente em passar a mão no corpo e na vagina das crianças" (fls. 263-264). Argumenta que, "[d]iante de tal quadro fático, tem-se como nítido o percurso de todo o iter criminis pelo agente, pois esgotou ele os atos de execução previstos no tipo penal do crime de estupro de vulnerável, na modalidade de ato libidinoso diverso da conjunção carnal" (fl. 264). Também alega que, "uma vez consumada a infração, com a prática de atos suficientes para tanto, o avançar do réu na trilha criminosa, com vistas à prática de investidas libidinosas mais invasivas, encontraria adequada solução jurídica na etapa da dosimetria da pena-base, em resposta às vetoriais das circunstâncias e consequências do delito, e não no reconhecimento da forma tentada" (fl. 272). Requer o provimento do recurso "para que seja reconhecida a consumação do crime de estupro de vulnerável, nos termos da sentença de primeiro grau" (fl. 272). Contrarrazões às fls. 280-287. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo provimento do recurso especial (fls. 310-316). É o relatório. Decido. O recurso merece prosperar. Com o intuito de melhor compreensão da controvérsia, transcrevo os fundamentos utilizados pelo acórdão hostilizado para reconhecer a prática do crime de estupro de vulnerável em sua forma tentada (fls. 246-248; sem grifos no original): "[...] Em que pese em sede judicial a vítima Eduarda não ter confirmado os abusos, as vítimas Paloma e Lenai ratificaram seus depoimentos extrajudiciais, afirmando que o acusado passava a mão no corpo delas. Ademais, a forma como os fatos vieram à tona, a partir de alteração no comportamento da vítima Paloma percebido pelas professoras da APAE, onde a menina estudava, que acionaram o Conselho Tutelar, que constatou que as três irmãs eram vítimas de abuso e que o agressor era o avô delas, afasta qualquer possibilidade de falsa imputação. O depoimento das testemunhas Loiva e Lorinda, diretora da APAE e Conselheira Tutelar, respectivamente, afastam qualquer dúvida sobre os relatos feitos pelas crianças. Ressaltando que não se trata de novidade na vida do réu, já que sua filha, mãe das meninas, relatou ter sido estuprada pelo acusado quando contava apenas 7 anos de idade. Assim, o conjunto probatório não deixou margem para dúvidas quanto à existência dos abusos sexuais praticados pelo réu contra as duas irmãs, o que inviabiliza a pretendida aplicação do princípio do in dubio pro reo. Ressalto que em se tratando de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, cujo crime na maioria das vezes não deixa vestígios físicos ou visíveis, o resultado dos exames de corpo de delito não é suficiente para afastar a imputação, frente às demais provas dos autos. [...] As vítimas contavam com menos de quatorze anos de idade à data dos fatos, e a prova dos autos demonstra que o acusado era genitor da mãe das ofendidas, e portanto avô das vítimas, o que foi, inclusive, admitido por ele em sede policial, não se mostrando necessária a juntada aos autos de certidões para a incidência da majorante prevista no art. 226, II, do CP. Incontroversas, portanto, no meu ponto de vista, a materialidade e a autoria dos delitos, vai mantido o veredicto condenatório. Todavia, entendo que deve ser reconhecida a forma tentada dos delitos (art. 14, II, do CP), com a redução de 1/2 da pena. Os relatos prestados pelas ofendidas em juízo não permitem afirmar a prática de atos mais intensos, tendo se limitado a conduta do acusado em passar a mão no corpo e nas partes íntimas das meninas, não ficando claro se os toques aconteciam também sob a roupa. Como a dúvida deve beneficiar o acusado, reconheço a forma tentada dos delitos. Em que pese controvertida a questão, esta Câmara Criminal tem admitido a tentativa em casos como o dos autos, onde o ato libidinoso consiste em o réu tocar no corpo da vítima, em aplicação do princípio da proporcionalidade. No caso, considerando os relatos de toques na vagina das meninas, a redução máxima não se mostra adequada. Por fim, impõe-se referir que a prova dos autos comprovou a ocorrência de crimes praticados contra três vítimas e em continuidade delitiva, conforme constou na denúncia. Não obstante, inexistindo recurso do Ministério Público, vai mantida a condenação do réu por crime único, nos moldes da sentença recorrida, todavia reconhecendo a forma tentada do delito." Inicialmente, esclareço que a questão em tela não demanda o reexame de provas, pois as instâncias ordinárias expuseram suficientemente a situação a ser considerada, bastando, assim, apenas a revaloração probatória e a análise de matéria de direito. Nesse sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. POSSIBILIDADE. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula 7/STJ. A análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. Precedentes da Corte. [...] 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1.684.167/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018; sem grifos no original.) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 65 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. INTUITO DE PERTURBAR A PAZ DA VÍTIMA. AUSÊNCIA. PROPÓSITO LASCIVO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESNECESSIDADE. MATÉRIA DE DIREITO. SÚMULA 7/STJ. NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 3. Estando a conduta do réu apresentada de maneira incontroversa pelas instâncias ordinárias, não há falar em incidência da Súmula 7/STJ, tendo em conta que a análise se atém ao enquadramento típico a se conferir ao fato, exigindo para tanto a revaloração jurídica da prova e não o seu reexame. [...] 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.429.518/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 02/04/2018; sem grifos no original.) O dispositivo legal alegadamente violado art. 217-A do Código Penal assim prescreve: "Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos". O que ficou demonstrado, de forma incontroversa, pelas instâncias inferiores, foi a "existência dos abusos sexuais praticados pelo réu contra as duas irmãs" (fl. 246). O Recorrido teria passado a mão no corpo e nas partes íntimas nádegas e vagina de suas netas, que eram, ao tempo do cometimento do delito, menores de 14 (quatorze) anos. A melhor doutrina e a jurisprudência dominante são unânimes no sentido de que, "referindo-se a lei a ato libidinoso diverso da conjunção carnal, inclui no tipo toda ação atentatória ao pudor praticada como o propósito lascivo, sejam sucedâneos da conjunção carnal ou não. É considerado libidinoso o beijo aplicado de modo lascivo ou com fim erótico." (Código Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete, 3ª ed., pág. 1.548). Dessa forma, não há como deixar de reconhecer que a conduta acima descrita se amolda àquela prevista na parte final do art. 217-A do Código Penal: "[...] praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos". Nesse sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESNECESSIDADE. MATÉRIA DE DIREITO. SÚMULA 7/STJ. NÃO APLICAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme orientação deste STJ, o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 21/3/2012). 2. Estando a conduta do réu apresentada de maneira incontroversa pelas instâncias ordinárias - o réu passou as mãos na vítima por cima de sua roupa na região das nádegas e vagina -, não há falar em incidência da Súmula 7/STJ, tendo em conta que a análise se atém ao enquadramento típico a se conferir ao fato, exigindo para tanto a revaloração jurídica da prova e não o reexame fático. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.665.999/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 02/05/2018; sem grifos no original.) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. POSSIBILIDADE. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. [...] 2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso (HC 264.482/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro de vulnerável, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima. 3. Diante do contexto fático delineado pela Corte de origem, a conduta do réu, consistente em apalpar a parte íntima da vítima, seu neto de apenas seis anos de idade, mesmo que sobre suas vestes, não pode ser confundida com a do art. 65 da Lei de Contravencoes Penais, uma vez que se trata de efetivo contato corpóreo com a criança, com o propósito único de satisfação de seu desejo sexual. Recentemente, este Relator e o Ministro Jorge Mussi ficaram vencidos, por sustentarem a possibilidade de desclassificação do crime para contravenção, em hipóteses como a dos autos (AgRg no REsp 1.474.992/GO, Relator originário: Ministro JORGE MUSSI; Relator para o acórdão: Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 14/08/2018). Ressalva, no tópico, do ponto de vista do Relator. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1.684.167/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018; sem grifos no original.) Ademais, é incabível ao órgão julgador afastar a incidência do tipo penal, por entender que a lei seria excessivamente severa e ofenderia o princípio da proporcionalidade das penas. Afigura-se imprescindível que o tipo penal do art. 217-A do Código Penal, durante a sua vigência, seja efetivamente respeitado e aplicado, visto que o legislador endereçou um comando, e não uma faculdade, ao aplicador da lei. A propósito, cito os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, em casos assemelhados: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ATOS LIBIDINOSOS. GRADUAÇÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. TENTATIVA. ERROR IN JUDICANDO. ADEQUAÇÃO AO PACÍFICO ENTENDIMENTO DESTE STJ. DISPENSABILIDADE DE REEXAME FÁTICO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A correção de error in judicando para adequar o acórdão recorrido à jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça em nada demanda o reexame de matéria fática, limitando-se, em verdade, à unificação da jurisprudência pátria função precípua deste Sodalício. 2. A execução provisória das penas privativas de liberdade após o esgotamento das instâncias ordinárias, nos termos da atual jurisprudência, é consectário lógico da condenação, dispensando fundamentação aprofundada para seu requerimento. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.658.849/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 02/05/2018; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 14, II, DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO CONFIGURADA. AFASTAMENTO DA FORMA TENTADA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. JULGADO QUE NÃO REVOLVEU MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. [...] 5. [...] nega-se vigência ao art. 217-A, c/c art. 14, II, ambos do CP, quando, diante de atos lascivos, diversos da conjunção carnal e atentatórios à liberdade sexual das vítimas (crianças de 5 e 10 anos de idade), se reconhece a tentativa do delito, ao fundamento de que 'há desproporcionalidade entre a apenação das condutas ínsitas no artigo 217 do Código Penal a autorizar a aplicação do princípio da razoabilidade com o consequentemente o reconhecimento da forma tentada do crime de estupro de vulnerável' (REsp n. 1.630.320/RJ, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 23/2/2017). 6. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.753.786/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 15/10/2018; sem grifos no original.) Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para, reconhecendo a prática do crime de estupro de vulnerável na forma consumada, restabelecer a sentença de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 12 de novembro de 2018. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora