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21 de Abril de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA : RMS 57952 PR 2018/0158329-2

Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses
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Processo
RMS 57952 PR 2018/0158329-2
Publicação
DJ 19/11/2018
Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Decisão

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 57.952 - PR (2018/0158329-2) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES RECORRENTE : METALURGICA FRENOBRAS LTDA ADVOGADOS : ARLI PINTO DA SILVA - PR020260 JORGE WADIH TAHECH E OUTRO (S) - PR015823 RECORRIDO : ESTADO DO PARANÁ PROCURADOR : DULCE ESTHER KAIRALLA E OUTRO (S) - PR022601 TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTIONAMENTO DA ALÍQUOTA DE 29% DE ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE TRIBUTÁRIA. LEI ESTADUAL 11.580/1996. RICMS DO ESTADO DO PARANÁ. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA NÃO PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Metalurgia Frenobras Ltda, fundamentado no artigo 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Paraná, assim ementado: MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CARÁTER FACULTATIVO. GRAU DE ESSENCIALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO. DISCRICIONARIEDADE D A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Nas razões do recurso ordinário, o impetrante sustenta a ilegalidade da alíquota de ICMS do Estado do Paraná incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica. Alega que alíquota especial de 29% cobrada pelo Estado fere o princípio da seletividade previsto na Constituição Federal. Contrarrazões ao recurso ordinário em mandado de segurança às fls. 152/161 (e-STJ). O Ministério Público Federal, por meio do parecer de fls. 179/184 (e-STJ), opina pelo provimento do recurso. É o relatório. Passo a decidir. Incide o Enunciado administrativo n. 3/STJ: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. O recurso não merece acolhimento. Conforme relatado, pretende a impetrante, empresa que atua no ramo da metalurgia não se submeter à incidência da alíquota de 29% de ICMS sobre a energia elétrica por ela consumida. Pleiteia, ao final, a redução da alíquota em questão ao argumento de que a energia elétrica é produto é essencial (princípio da seletividade). O Tribunal de origem ao analisar a controvérsia assentou que a referida alíquota não fere o princípio da essencialidade e da seletividade, in verbis: Em primeiro lugar, veja-se que este Tribunal já se manifestou diversas vezes no 1. sentido da discricionariedade da administração pública em aferir o grau de essencialidade dos produtos ou serviços sujeitos à tributação pelo ICMS. Nesse sentido, confira-se os precedentes mais recentes sobre o tema: AP 1.594.810-0, 2ª CC, rel. Des. , j. 21.02.17; AI 1.583.432-9, 2ª CC, rel. Juiz Stewalt Camargo Filho Carlos , j. 07.03.17; AP 1.501.145-9, 2ª CC, rel. Juíza , j. Maurício Ferreira Ângela M. M. Costa 21.02.17; AI 1.562.889-8, 3ª CC, rel. Des. , j. 07.02.17; AI 1.523.103-5, 3ª CC, Eduardo Sarrão rel. Des. , j. 06.12.16; AP 1.542.078-9, 3ª CC, rel. Des. , j. Sérgio Rolanski Marcos S. G. Daros 08.11.16. E especificamente desta 1ª Câmara Cível: AI 1.610.509-4, rel. Des. Rubens Oliveira , j. 14.02.17; AI 1.598.800-0, rel. Juiz , j. 07.02.17; AI 1.531.519-8, rel. Fontoura Fernando Zeni Des. , j. 28.06.16; AI 1.476.940-3, de , j. 16.02.16; AP Guilherme Gomes minha relatoria 1.619.199-4, rel. Des. , j. 14.02.17, este último assim ementado: Tributário. Mandado de Segurança. Competência originária. ICMS. Energia elétrica e telefonia. Seletividade e essencialidade do produto. Juízo discricionário do legislador estadual. Impossibilidade de exame pelo Poder Judiciário. Escolha pautada por critérios políticos, econômicos e sociais. Controle judicial que se limita a critérios jurídicos de legalidade e constitucionalidade. Alíquota de 29%. Lei n.11.580/96. Inconstitucionalidade já afastada pelo Órgão Especial desta Corte. Incidente n. 174.723-7/01. Ausência de violação à direito líquido e certo. Sentença mantida. Apelação Cível não provida. Em segundo lugar, porém não menos importante, veja-se que a questão referente à alíquota de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica já foi objeto de discussão perante o Órgão Especial desta Corte que, ao analisar majoração pretérita de referida alíquota, afastou a alegada inconstitucionalidade por suposta ofensa ao princípio da seletividade. Confira-se a ementa deste julgado: INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DE LEI ESTADUAL E DECRETO QUE DISCIPLINAM A ONERAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NA ORDEM DE 27%. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CRITÉRIO QUE CABE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AFERIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE. PODER JUDICIÁRIO INCOMPETENTE PARA AFERIR TAL SITUAÇÃO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTA NA ORDEM DE 27% QUE NÃO AFRONTA DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, PARA O FIM DE DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 14 DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996 E 15, DO REGULAMENTO DO ICMS NO ESTADO DO PARANÁ, APROVADO PELO DECRETO Nº 5.141/2001. A Constituição Federal faculta o critério da seletividade do ICMS, entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão. Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes. Optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do tributo no Estado do Paraná, a fixação de alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômica-social-político governamental, não há falar em violação a Carta Magna, ainda ma is quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre partes desiguais, sendo, portanto, constitucionais os artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, (TJPR - Órgão Especial - IDI - 174723-7/01 - Curitiba - Rel.: aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001. Luiz Mateus de - Unânime - - J. 17.11.2006) Lima E, como se sabe, o posicionamento firmado pelo Órgão Especial em Incidente de Inconstitucionalidade vincula as decisões dos órgãos fracionários da Corte. Esse é o teor do art. 272-A do Regimento Interno deste Tribunal. Finalmente, ressalte-se que não se desconhece que o tema em questão está sendo discutido no RE 714139. Entretanto, nestes autos a Corte Suprema, apenas e tão somente, reputou constitucional tal questão, determinando o processamento de referido recurso pelo rito da repercussão geral. Ou seja, ainda não se tomou nenhuma posição quanto ao mérito da questão. Em que pese a importância do tema tratada, bem como da existência de repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário n.º 714.139/SC, a irresignação do impetrante não merece prosperar. Isto porque a tutela pretendida pelo recorrente busca, em verdade, combater em caráter genérico e abstrato as disposições contidas na legislação estadual que disciplinam alíquotas diferenciadas de ICMS sobre energia elétrica (artigo 14 da Lei Estadual n.º 11.580/1996 e artigo 15, do RICMS do Estado do Paraná), o que é vedado na via estreita do mandado de segurança, ante o óbice contido na Súmula 266/STF. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N. 27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade. 2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC. 3. No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp 855.223/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 04/05/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 6/8/2009. 4. Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n. 266 do STF. Prejudicadas as demais questões suscitadas. 5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 6. Recurso especial provido (REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 20/10/2010). Dito tudo isso, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. Deixo de condenar em honorários recursais tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009 (RMS 51.721/ES, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016). Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 13 de novembro de 2018. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Relator