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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-ARESP_1356583_7cfe8.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_AGRG-ARESP_1356583_00e4f.pdf
Relatório e VotoSTJ_AGRG-ARESP_1356583_b2396.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília-DF, 10 de maio de 2000
RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
AGRAVANTE : JOEL VITOR DA SILVA
ADVOGADO : MARCOS PAULO SILVA DOS SANTOS - SC032364
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. NULIDADE. FLAGRANTE PREPARADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7⁄STJ. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIVERSOS ELEMENTOS QUE INDICAM A ATIVIDADE DE MERCANCIA. SÚMULA 7⁄STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO FIXADA EM 1⁄3. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REFERÊNCIA A CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E APTAS A ENSEJAR A REDUÇÃO NO PATAMAR ESTABELECIDO. SÚMULA 7⁄STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PREJUDICADO. PRETENSÃO RECUSADA POR ESTA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS PRETÉRITO.. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A instância ordinária, depois de analisar o conteúdo dos autos, decidiu que não há elemento de prova algum que sinalize a ilicitude da prisão em flagrante. Segundo o Tribunal de origem, a tese de flagrante preparado foi suscitada pela defesa sem base probatória correspondente e que a busca e apreensão concretizada no domicílio do agravante foi justificada pela natureza permanente do crime de tráfico de drogas que ali acontecia, inclusive com confirmação do próprio agravante sobre a existência de substâncias entorpecentes no interior de sua residência.

2. A análise da tese defensiva – de que tudo foi adredemente preparado pelos policiais militares responsáveis pela prisão do recorrente – exigiria o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula 7⁄STJ.

3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a natureza permanente do delito, acompanhada de circunstâncias capazes de indicar a sua ocorrência, ilide qualquer discussão sobre a legalidade da busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial. Precedentes.

4. A imputação da prática do crime de tráfico de drogas ao agravante está fundado em contexto fático extraído de provas válidas, regularmente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa no curso da instrução criminal e do devido processo legal. Rever a classificação penal atribuída ao fato típico, como pretende a defesa, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7⁄STJ.

5. A instância ordinária apresentou fundamentação concreta para definir o redutor pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que a natureza da droga apreendida – circunstância não considerada por ocasião da dosagem da pena-base – e o contexto em que se deu a apreensão – junto com considerável quantia em dinheiro sem origem esclarecida e, ainda, uma balança de precisão – são elementos aptos a justificar a incidência da fração de 1⁄3. Modificar a decisão da instância ordinária, no ponto, mais uma vez, dependeria do revolvimento de matéria fático-probatória, situação que, novamente, enfrenta o óbice da Súmula 7⁄STJ.

6. A inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foi amplamente discutida e resolvida por esta Corte Superior no julgamento de habeas corpus impetrado em favor do agravante (HC 352.395⁄SP, de minha relatoria, 5ª Turma, julgado em 24⁄05⁄2016, DJe 31⁄05⁄2016), sendo inevitável, pois, reconhecer a prejudicialidade do presente recurso nessa parte.

7. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 06 de novembro de 2018 (Data do Julgamento)
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator
RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
AGRAVANTE : JOEL VITOR DA SILVA
ADVOGADO : MARCOS PAULO SILVA DOS SANTOS - SC032364
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

Trata-se de agravo regimental interposto por JOEL VITOR DA SILVA contra decisão monocrática de e-STJ fls. 511⁄524, que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial intentado com fundamento nas alíneas a e c do inc. III do art. 105 da CF.

A defesa sustenta, em primeira análise, a desnecessidade do reexame de provas para o julgamento da pretensão deduzida no recurso especial inadmitido pelo Tribunal de origem.

Depois, reprisando argumentos recursais já ventilados nos autos, alega: (i) a nulidade da condenação, sob o argumento de que baseada em flagrante preparado e ofensa à inviolabilidade do domicílio do recorrente; (ii) que a pouca quantidade de droga apreendida e a ausência de outros elementos capazes de demonstrar a atividade de mercancia são fatores contrários à configuração do crime de tráfico, razão porque defende a desclassificação do fato delitivo para a figura do art. 28 da Lei Antidrogas – posse irregular de droga para consumo pessoal; (iii) o cabimento da causa redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄2006, mediante aplicação da fração máxima, isto é, 2⁄3; (iv) o descabimento da imposição do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena; (v) a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório.

VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

O agravo regimental não merece acolhimento.

Dessume-se das razões recursais que o agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.

Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006, razão porque lhe foi cominada pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, sob regime inicial semiaberto, além de multa de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, na proporção de 1⁄30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Inviável o acolhimento da pretensão recursal voltada à invalidação da prisão em flagrante do agravante e declaração da ilegalidade da busca domiciliar realizada na fase inquisitorial.

Conforme observou a decisão agravada, a instância ordinária, depois de analisar o conteúdo dos autos, decidiu que não há elemento de prova algum que sinalize a ilicitude da prisão em flagrante. Segundo o Tribunal de origem, a tese de flagrante preparado foi suscitada pela defesa sem base probatória correspondente e que a busca e apreensão concretizada no domicílio do agravante foi justificada pela natureza permanente do crime de tráfico de drogas que ali acontecia, inclusive com confirmação do próprio agravante sobre a existência de substâncias entorpecentes no interior de sua residência. Veja, a propósito, o que registrou o voto condutor do acórdão referente ao julgamento da apelação defensiva (e-STJ fls. 189⁄191):

No tocante à alegação de que o flagrante teria sido preparado, não passa de mera conjectura trazida pela defesa, a qual não trouxe qualquer elemento probatório capaz de comprovar a afirmação. Ademais, o crime de tráfico é permanente, se consumando com o armazenamento da droga.

Assim, ainda que houvesse provas nos autos confirmando a preparação do flagrante no momento da abordagem, extrai-se dos autos que o apelado confirmou que havia mais drogas em casa, as quais foram apreendidas, informando ainda os valores pelos quais vendia as substâncias entorpecentes, razão pela qual não há que se falar em crime impossível. (Original sem destaques)

De fato, o trecho transcrito deixa evidente a inadequação desta via recursal para se discutir a validade do flagrante. A análise da tese defensiva – de que tudo foi adredemente preparado pelos policiais militares responsáveis pela prisão do recorrente – exigiria, sim, o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula 7⁄STJ.

Não bastasse, não há se falar em violação da regra do art. 157 do CPP, até mesmo porque a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a natureza permanente do delito, acompanhada de circunstâncias capazes de indicar a sua ocorrência, ilide qualquer discussão sobre a legalidade da busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial. Neste sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE QUE CARACTERIZA ESTADO DE FLAGRÂNCIA. PRESCINDIBILIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O Novo Código de Processo Civil e o Regimento Interno desta Corte (art. 932, inciso III, do CPC⁄2015 e arts. 34, inciso VII, e 255, § 4.º, ambos do RISTJ) permitem ao relator julgar monocraticamente recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida, e ainda, dar ou negar provimento nas hipóteses em que houve entendimento firmado em precedente vinculante, súmula ou jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da matéria debatida no recurso, não importando essa decisão em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade.

II - Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. (Precedentes).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp XXXXX⁄RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄09⁄2018, DJe 21⁄09⁄2018)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RESTABELECIMENTO DE SENTENÇA QUE ABSOLVEU O RÉU QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DE PROVA. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS. POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. Na hipótese dos autos, observa-se que, na esteira da jurisprudência desta Corte, o Tribunal de origem concluiu, motivadamente, pela ocorrência do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Assim, a modificação desse entendimento exige o revolvimento do conteúdo fático-probatório, inadmissível no remédio constitucional do habeas corpus.

3. O delito de tráfico de drogas é considerado de natureza permanente, o que autoriza, quando observado o estado de flagrância, a incursão policial em domicílio mesmo sem o mandado de busca e apreensão ou expressa autorização do morador. Averiguação e atuação policial legítima!

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC 418.867⁄SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04⁄09⁄2018, DJe 13⁄09⁄2018)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. MODALIDADE OCULTAÇÃO. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE.

1. Consoante entendimento desta Corte, em se tratando de crimes permanentes, é despicienda a expedição de mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial ingressar no interior do domicílio em decorrência do estado de flagrância, não se caracterizando a ilicitude da prova obtida.

2. Hipótese em que ficou comprovado nos autos que o réu, desde que recebeu o automóvel, passou a ocultá-lo por meio de disfarce (alteração de cor original e placas), dentro do seu domicílio, situação que autorizou o ingresso dos policiais, mesmo sem o respectivo mandado de busca.

3. A adequação típica à denúncia (emendatio libelli), realizada no tribunal de origem, relativa à modalidade de receptação (ocultação), encontra amparo na jurisprudência desta Corte, sendo certo que inexiste qualquer vulneração ao exercício da defesa, considerando que o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica descrita na exordial acusatória. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp XXXXX⁄PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2015, DJe 03⁄02⁄2016)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ABSOLVIÇÃO. APELO MINISTERIAL PROVIDO. CONDENAÇÃO. APONTADA NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO PACIENTE. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO SEM AUTORIZAÇÃO E SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DAS SUPOSTAS MÁCULAS. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA MENCIONADA NA DENÚNCIA. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

[...]

4. Não fosse isso, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a apreensão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina e jurisprudência.

[...]

3. Ordem denegada.

(HC 223.715⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02⁄02⁄2012, DJe 15⁄02⁄2012)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343⁄06. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ESTADO FLAGRANCIAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. PREJUDICADO. FUNDAMENTOS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. BUSCA E APREENSÃO. LEGALIDADE.

[...]

II - Não há ilegalidade na busca e apreensão realizada no domicílio do paciente se a entrada dos policiais foi por ele permitida.

Writ parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado.

(HC 72.029⁄RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11⁄09⁄2007, DJ 12⁄11⁄2007, p. 246)

A defesa sugere, ainda, a desclassificação do crime de tráfico para o de posse irregular de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343⁄2006. Alega que a pequena quantidade de droga apreendida e a ausência de intenção de mercancia são fatores que obstruem a configuração da espécie delitiva disposta no art. 33 da Lei Antidrogas.

O Tribunal a quo se valeu dos seguintes motivos para afastar a pretensão desclassificatória (e-STJ fls. 353⁄356):

Como se vê, embora o apelante posteriormente tenha negado a prática delitiva, a qual na fase indiciária havia confirmado, as provas coligidas aos autos dão conta de que o mesmo comercializava drogas sintéticas. Isso porque, além de ter sido flagrado pelos Policiais Militares perante a lanchonete "Se tu dix", na residência foram encontradas mais drogas e dinheiro. Ademais, o acusado esclareceu no momento da abordagem os valores pelos quais as drogas eram vendidas, e onde adquiria as substâncias entorpecentes.

Assim, tendo em vista que o contexto probatório não deixa dúvidas acerca da prática do crime de tráfico de drogas, inviável a desclassificação ora pleiteada.

A propósito, a condição de usuário alegada pelo apelante, por si só, não é capaz de inocentá-los do delito de tráfico, pois, nesse meio, é habitual que os usuários trafiquem os entorpecentes para sustentar o próprio vício.

Nesse viés, este Órgão Colegiado já ponderou que "a simples condição de dependente químico não é suficiente para afastar o tipo penal descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343⁄06, sendo notório e sabido que muitos usuários de drogas passam a traficar para sustentar seu vício" ( Apelação Criminal n. 2009.025708-4, rei. Des. Substituto Carlos Alberto Civinski, Quarta Câmara Criminal, j. 7-6-2011).

Sobre o tema, extrai-se da jurisprudência deste Tribunal:

[...]

Logo, comprovada a mercancia ilícita, incogitável a desclassificação postulada. (Original sem destaques)

Consoante anotado pela decisão agravada, o acórdão recorrido está fundado em contexto fático extraído de provas válidas, regularmente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa no curso da instrução criminal e do devido processo legal. O afastamento da figura típica menos grave da Lei Antidrogas foi devidamente motivada pela instância ordinária, a quem compete analisar fatos e provas. Rever a conclusão condenatória sedimentada nos autos, como pretende a defesa, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7⁄STJ.

Na sequência, postula a defesa a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, ao caso concreto, na proporção de 2⁄3. Para tanto, sustenta que a quantidade de comprimidos apreendidos, compostos efetivamente de substância de uso proscrito no Brasil – o MDMA –, não justifica a aplicação de fração menor.

Contudo, para aplicar o benefício legal no patamar de 1⁄3, o voto condutor do acórdão recorrido se pautou pelos seguintes motivos (e-STJ fls. 281⁄288):

A Magistrada a quo, ao proferir sentença oral para a condenação do agente, considerou a apreensão de 200 comprimidos de substância semelhante a "ecstasy" e RS 300,00 em espécie em seu poder e, no quarto dele, mais 189 comprimidos similares àqueles, balança de precisão, 19 porções de MDMA, com massa bruta correspondente a 60,5g, além de R$ 6.880,00 em espécie, cuja procedência lícita não foi suficientemente demonstrada, mantendo-se, portanto, a convicção de que o numerário provinha do narcotráfico.

Com base no resultado do laudo pericial de fls. 80⁄81, reconheceu que, de todas as substâncias encontradas, apenas 15 comprimidos continham MDMA, tratando-se o restante de "n-etilpentilona" e cafeína, estas que, igualmente estimulantes, em conjunto com MDMA, compõem o "ecstasy" destinado ao consumo em festa noturna.

[...]

No caso, a pena-base foi fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, justamente porque a quantidade e natureza do entorpecente foram deslocadas para a terceira etapa da dosimetria, a fim de justificar a fração redutora de 1⁄6.

Não se olvida que a quantidade deixou de ser expressiva, ante a conclusão do laudo pericial, inexistindo elemento de convicção a sustentar que as demais substâncias tinham necessária ligação para a composição do "ecstasy".

Entretanto, o cenário fático traz como ingredientes a apreensão de balança de precisão, a qual, segundo relatado pelo policial Thiesen, a partir do que admitiu o agente no momento da abordagem, servia para pesar entorpecentes.

Além disso, a nocividade do MDMA, contrariamente ao sustentado pela defesa e ratificado pelo Membro do Ministério Público de Segundo Grau, não é menos relevante frente a outros entorpecentes, podendo vir a causar a morte do usuário, consoante consulta ao artigo de revisão de literatura publicado em sítio eletrônico de publicação científica, que versa sobre a droga em exame:

O MDMA tem elevado potencial tóxico e pode deixar seqüelas pelo seu efeito cumulativo. Os sintomas da intoxicação aguda, as complicações e as principais causas de morte associadas ao uso do êxtase são descritos na tabela 1. Os efeitos simpatomiméticos da droga podem acarretar disritmia, mesmo em indivíduos saudáveis. Miocardiopatia, hipertensão, miocardite viral e prolongamento da onda QT também estão relacionados com a toxicidade do MDMA. Durante a intoxicação aguda podem ocorrer diaforese, midríase, perturbação psicomotora, além das alterações no aparelho cardiovascular descritas anteriormente. Todos esses efeitos são decorrentes da estimulação simpática.

A morte pela overdose do MDMA normalmente é provocada por arritmias ou hipertensão e pode estar associada com broncoespasmos agudos, reações lérgicas, hiper termia maligna, convulsões, coagulação intravascular disseminada, rabdomiólise e insuficiência renal aguda ou hepatotoxicidade. O intervalo entre o uso da droga e a ocorrência de morte pode variar de 2 a 60 horas.

Um dos sintomas mais importantes da toxicidade aguda induzida pelo uso do MDMA é a hipertermia ou síndrome da hiperpirexia. A síndrome da hiperpirexia freqüentemente contribui para o aparecimento de outros efeitos sistêmicos graves, como rabdomiólise, coagulação intravascular disseminada e falência múltipla de órgãos. Na maioria dos casos, a hipertermia está associada a exercícios excessivos e reposição de líquido inadequada. Muitos desses efeitos são explicados pelas ações euforizantes da droga, somados aos ambientes com música repetitiva e grande quantidade de pessoas. Além disso, os neurotransmissores 5-HT e a DA liberados pelo MDMA estão envolvidos no controle central da termorregulação, conservando e gerando calor (XAVIER, C.A.C.; LOBO, P.L.D.; FONTELES, M.M.de F.; VASCONCELOS, S. M. M.de; VIANA, G.S.de B.; SOUSA, F.C.F. Revisão de literatura, Êxtase (MDMA): efeitos farmacológicos e tóxicos, mecanismo de ação e abordagem clínica. Arquivos do SciELO.org (Scientific Electronic Library Online), São Paulo, 10-12-2007, Disponível: www.scielo.br⁄pdf⁄rpc⁄v35n3⁄02.pdf. Acesso em 24 de abril de 2017).

Noutra ponta, a apreensão de mais de R$ 7.000,00 em espécie em poder do agente, sem a demonstração suficiente da procedência lícita, leva a crer, no cenário em que foi flagrado, que provinha do comércio espúrio que há algum tempo já vinha promovendo, muito embora os autos careçam de provas a denotar a dedicação criminosa.

Desse modo, mostra-se adequada e razoável a utilização da fração de 1⁄3 para reduzir a reprimenda corporal irrogada ao agente, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343⁄06, já que os elementos concretos autorizam a modulação para chegar-se a essa conclusão, em sintonia com recente julgado da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal, guardadas as devidas proporções, ao tratar da apreensão de 38 comprimidos de "ecstasy" e pequena quantidade em dinheiro (R$ 118,00) (Apelação Criminal XXXXX-08.2013.8.24.0038, de Joinville, desta relatoria, j. 06-07-2017, v. u.).

Por essas razões, tem-se que a redução da pena para 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa ó medida suficiente e adequada ao caso. (Original sem destaques)

Observa-se que houve fundamentação concreta para a definição do redutor pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que a natureza da droga apreendida – circunstância não considerada por ocasião da dosagem da pena-base – e o contexto em que se deu a apreensão – junto com considerável quantia em dinheiro sem origem esclarecida e, ainda, uma balança de precisão – são elementos aptos a justificar a incidência da fração de 1⁄3.

Modificar a decisão da instância ordinária, no ponto, mais uma vez, dependeria do revolvimento de matéria fático-probatória, situação que, novamente, enfrenta o óbice da Súmula 7⁄STJ.

Por outro lado, no que concerne à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, verifica-se que o recurso especial está prejudicado.

O recorrente impetrou o HC n. 452.933⁄SC, no qual foi suscitada a mesma questão exposta no presente recurso. O writ foi analisado por esta Corte em 14⁄8⁄2018, acórdão publicado em 24⁄8⁄2018, cuja ementa é a seguinte:

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO MUITO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DA DROGA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343⁄2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente - Caso em que, nada obstante a acentuada reprovabilidade da conduta, demonstrada pela significativa quantidade de droga apreendida (mais de 18 kg de maconha), a exasperação da pena-base 7 anos acima do mínimo legal (12 anos) denota ofensa ao primado da proporcionalidade.

- O Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que a confissão do acusado, mesmo quando eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes, deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, d, do Código Penal. Inteligência da Súmula n. 545⁄STJ.

- Inexiste ilegalidade na não aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006 em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, que ficou evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreram o delito. Alterar tal entendimento importa revolvimento fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus.

- Reparada a ilegalidade constatada na primeira e segunda etapas da dosimetria das penas impostas ao sentenciado, a manutenção do regime prisional mais gravoso para cumprimento inicial da reprimenda advém da quantidade da substância apreendida, a evidenciar a existência de circunstância judicial desfavorável ao paciente, consoante o disposto no art. 33, § 3º, do CP e no art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar as penas do paciente em 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa, com extensão de parte do presente decisum ao corréu Felipe Santos da Costa, cujas penas finais foram reduzidas para 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, e 520 dias-multa, mantido os demais termos da condenação. (HC 352.395⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24⁄05⁄2016, DJe 31⁄05⁄2016)

Assim, uma vez que a questão versada no recurso especial já foi amplamente discutida e decidida por esta Corte, nos autos do referido habeas corpus, pois impetrado com o mesmo fundamento e pedido, é inegável reconhecer a prejudicialidade do presente recurso.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREJUDICIALIDADE. MATÉRIA ANTERIORMENTE APRECIADA PELA CORTE SUPERIOR NOS AUTOS DE HABEAS CORPUS 249.526⁄DF.

A análise anterior do objeto do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça implica perda de interesse recursal e prejudicialidade da pretensão recursal.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 494.995⁄DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19⁄03⁄2015, DJe 25⁄03⁄2015)

[...] MATÉRIAS DECIDIDAS NOS AUTOS DE HABEAS CORPUS ANTERIORMENTE IMPETRADO EM FAVOR DO AGRAVANTE. REITERAÇÃO COM IDÊNTICOS FUNDAMENTOS E PEDIDO NO RECURSO ESPECIAL. PREJUDICIALIDADE.

1. Tendo sido as matérias tratadas no recurso especial discutidas e anteriormente analisadas nos autos de habeas corpus impetrado com idênticos fundamentos e pedido, é de rigor o reconhecimento da prejudicialidade do apelo nobre.

[...]

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1333142⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄8⁄2011, DJe 26⁄8⁄2011).

Com essas considerações, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2018⁄0228032-2
AREsp 1.356.583SC
Números Origem: XXXXX20168240045 XXXXX24004550002 XXXXX16002884810 XXXXX20168240045 XXXXX24004550002 82016002884810
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 06⁄11⁄2018
Relator
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO DE ASSIS VIEIRA SANSEVERINO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
AGRAVANTE : JOEL VITOR DA SILVA
ADVOGADO : MARCOS PAULO SILVA DOS SANTOS - SC032364
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : JOEL VITOR DA SILVA
ADVOGADO : MARCOS PAULO SILVA DOS SANTOS - SC032364
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 16/11/2018
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/652049156/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-1356583-sc-2018-0228032-2/inteiro-teor-652049166

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