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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 21/11/2018
Julgamento
6 de Novembro de 2018
Relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_418180_a5a43.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_HC_418180_21e1b.pdf
Relatório e VotoSTJ_HC_418180_c26a4.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Nº 7 HABEAS CORPUS Nº 418.180 - RN (2017⁄0250026-6) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ IMPETRANTE : WILKER MEIRA MATOSO FREIRE ADVOGADO : WILKER MEIRA MATOSO FREIRE - RN005000 IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5A REGIÃO PACIENTE : ROGERIO CRUZ GUAPINDAIA RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:

ROGERIO CRUZ GUAPINDAIA alega sofrer coação ilegal, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que denegou o HC n. 0802323-70.2017.4.05.0000.

Depreende-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico internacional de drogas, "portando cerca de três quilo[gramas] da substância entorpecente conhecida como ecstasy, escondida na mala de viagem" (fl. 9), em decorrência de de investigação da Polícia Federal no âmbito da "Operação Pax".

Informam, ainda, os autos que o paciente é réu na Ação Penal n. 0802741-28.2017.4.05.8400, "em razão de seu possível envolvimento no crime de tráfico transnacional de drogas e associação para o tráfico (arts. 33, caput e §1º, e 35, ambos c⁄c o artigo 40, I, todos da Lei nº 11.343⁄2006)", nos seguiintes termos:

A acusação afirmou que, no ano de 2016, o denunciado teria se associado com outras pessoas com o intuito de importar, reiteradamente, MDMA (ecstasy) da Europa (Lisboa⁄Portugal, Amsterdam⁄Holanda, Barcelona⁄Espanha). Nos termos do Ministério Público Federal, os encarregados de transportar a droga da Europa para o Brasil eram Kim Lima de Moraes, Kayo Maués Penner, Ana Paula Pinto Nogueira Lima, Juliana Régis Dias Ferreira e Rogério Cruz Guapindaia, ora paciente. Já Daniel Pinto Campos era o responsável pela aquisição das drogas sintéticas na Europa e posterior entrega, em território europeu, em malas, garrafas e potes de shampoo, dissimulados, e entrega aos transportadores arregimentados no Brasil. (fl. 98)

Neste writ, o impetrante sustenta, em síntese, a "nulidade de provas obtidas mediante perícia sem autorização judicial em aparelhos telefônicos⁄smartphones apreendidos por ocasião de autos de prisão em flagrante, inexistindo justificativa para essa medida extrema, uma vez que o Delegado deveria ter requerido a devida autorização ao Juízo competente para só após serem procedidas as referidas perícias".

A defesa pleiteia o seguinte:

Ante o exposto, ante a presença do fumus boni juris e o periculum in mora , requer LIMINARMENTE que Vossa Excelência determine a imediata exclusão processual de todas as provas obtidas e as provas derivadas , através das perícias realizadas ilegalmente nos telefones apreendidos com os denunciados, Rogério Cruz Guapindaia e Kayo Maues Penner, por ocasião de autos de prisão em flagrante, em obediência aos direitos fundamentais garantidos em nossa Carta Magna. (fl. 8)

Indeferida a liminar e prestadas as informações de fls. 96-106, foram os autos enviados ao Ministério Público Federal, que oficiou pelo não conhecimento do writ (fls. 109-112).

HABEAS CORPUS Nº 418.180 - RN (2017⁄0250026-6) EMENTA HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRESOS EM FLAGRANTE QUE TIVERAM SEUS TELEFONES CELULARES ACESSADOS PELA POLÍCIA SEM MANDADO JUDICIAL. NULIDADE. OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A defesa, no writ originário, pleiteava a revogação da prisão preventiva em decorrência da falta de justa causa oriunda da nulidade das provas adquiridas por meio do acesso aos smartphones . Neste habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, a defesa repisa o argumento de nulidade da quebra do sigilo dos telefones celulares, mas cinge-se a pedir a "exclusão processual de todas as provas obtidas e as provas derivadas". 2. Existem dois tipos de dados protegidos na situação dos autos: os dados gravados no aparelho acessados pela polícia ao manusear o aparelho e os dados eventualmente interceptados pela polícia no momento em que ela acessa aplicativos de comunicação instantânea. A partir desse panorama, a doutrina nomeia o chamado direito probatório de terceira geração, que trata de "provas invasivas, altamente tecnológicas, que permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e pelas técnicas tradicionais" . 3. Em verdade, sempre haverá, no âmbito das liberdades públicas, possibilidade de reavaliações da interpretação jurídica dada aos fatos julgados, sendo nefasto o estabelecimento de conclusões a priori absolutas. Nessa medida, o acesso aos dados do celular e às conversas de whatsapp sem ordem judicial constituem devassa e, portanto, violação à intimidade do agente. 4. Habeas corpus concedido, a fim de reconhecer a ilegalidade das provas produzidas pelo acesso aos telefones celulares sem mandado judicial, determinando ao Juiz de primeira instância que avalie quais evidências devem ser eliminadas dos autos por derivação, bem como as que devem remanescer em função de fonte independente ou de descoberta inevitável. VOTO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):

I. Contextualização

O acórdão tem a seguinte fundamentação:

[...] O desembargador federal Vladimir Souza Carvalho: Instruído por completo o remédio heroico, confirmo o entendimento exarado por ocasião do conhecimento do pedido liminar. Não há qualquer nulidade no fato de a prisão preventiva combatida haver sido decretada com base em dados colhidos diretamente do aparelho celular do paciente, até porque este não foi o único indício de autoria e materialidade colhido em seu desfavor, já que fora preso em flagrante, na posse de cerca de três quilos do entorpecente conhecido como ecstasy. Outrossim, conquanto a Constituição resguarde os sigilos telefônico e de dados, somente autorizando escutas telefônicas mediante autorização judicial, a jurisprudência vem conferindo tratamento diferente no que concerne aos aparelhos celulares encontrados na posse do investigado, na medida em que não deixam de ser instrumentos utilizados para a prática do crime . A propósito, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação (HC 91.867 ⁄ PA, Min. Gilmar Mendes, julgado em 24 de abril de 2012). Em caso semelhante, há, também, precedente a atroar que a defesa equipara a transcrição dos dados gravados nos aparelhos telefônicos apreendidos junto aos acusados no momento da prisão em flagrante (mensagens e agenda) a conversas telefônicas, as quais, portanto, só poderiam ser acessadas através de decisão judicial, sob pena de malferimento dos arts. 5º, X e XII, da Constituição Federal. Ora, no caso em tela não se está diante de escuta telefônica e eventual violação do direito ao sigilo das comunicações. O que ocorreu no curso do processo foi mera degravação do conteúdo de certos arquivos digitais contidos nos aparelhos celulares apreendidos com os acusados quando de sua prisão em flagrante, especialmente agenda telefônica e mensagens de texto (ACR 53250, des. Paulo Fontes, julgado em 19 de janeiro de 2015). Além disso, a par das informações obtidas diretamente no aparelho celular do paciente, existem, ainda, outros indícios a justificarem o decreto de encarceramento, na medida em que também apontam para a sua participação em quadrilha destinada ao tráfico internacional de drogas . Nesse sentido, consignou a autoridade impetrada que: (...) Assome-se que a análise dos aparelhos telefônicos apreendidos em posse dos flagranteados permitiu a identificação e envolvimento dos demais investigados, apontando, desse modo, indícios veementes de que integram organização criminosa dedicada ao tráfico internacional de drogas. Demais disso, é de se observar que, para a consecução do delito de tráfico internacional de drogas, os investigados atuaram de forma organizada, dividindo tarefas, tais como, compras de passagens aéreas, reservas de hotel, preparo e ocultação da droga e distribuição para as "mulas" cooptadas. Por oportuno, colaciono abaixo recente decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: [...] Vê-se, assim, que não merece prosperar o pedido de revogação da prisão preventiva do paciente, à míngua da comprovação de que as provas obtidas são ilícitas. Logo, resta evidente que não houve ilegalidade na decretação da prisão preventiva do paciente, muito menos qualquer ilicitude na obtenção de dados gravados nos aparelhos celulares apreendidos junto aos Réus no momento da prisão em flagrante. Por este entender, denego a ordem de habeas corpus. É como voto. (fls. 10-13)

Contra esse acórdão, a defesa sustenta que "os telefones⁄smartphones já haviam sido apreendidos quando da lavratura do auto de prisão em flagrante dos denunciados, não havendo nenhum fato ou condição que embasasse a decisão individual da Autoridade máxima do procedimento policial em proceder com uma urgência totalmente ilegal e desnecessária" (fl. 4). Afirma que não haveria nenhum prejuízo às investigações, "o fato do ilustre delegado, em vez de agir por impulso, tivesse requerido a devida autorização judicial para só após realizar os referidos procedimentos periciais" (fl. 4).

Ressalta que "a denúncia apresentada pala ilustre RMPF é bastante clara quanto às investigações terem sido propiciadas através da análise do material encontrado nos smartphones através de perícias desautorizadas pela justiça" (fl. 6). Conclui que, "demonstrado cabalmente que não havia autorização legal para as perícias realizadas nos smartphones, frutos oriundos de auto de prisões em flagrante, bem como, não havia o periculum in mora em tal requerimento ser feito ao juízo competente, para só então serem procedidas as mencionadas perícias, outro caminho não resta senão a declaração da nulidade absoluta de todas as provas obtidas através dos mencionados procedimentos periciais, bem como de todas as provas existentes por derivação" (fl. 6).

Cabe salientar que a defesa no writ originário pleiteava a revogação da prisão preventiva em decorrência da falta de justa causa oriunda da nulidade das provas adquiridas por meio do acesso aos smartphones. Neste habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, a defesa repisa o argumento de nulidade da quebra do sigilo dos telefones celulares, mas cinge-se a pedir a "exclusão processual de todas as provas obtidas e as provas derivadas".

Quanto à nulidade apontada, a Corte de origem salientou que "não há qualquer nulidade no fato de a prisão preventiva combatida haver sido decretada com base em dados colhidos diretamente do aparelho celular do paciente, até porque este não foi o único indício de autoria e materialidade colhido em seu desfavor, já que fora preso em flagrante, na posse de cerca de três quilos do entorpecente conhecido como ecstasy" (fl. 10).

Ressaltou, ainda, a existência de precedente do Supremo Tribunal Federal, cuja transcrição repiso:

[...] a suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação (HC 91.867⁄PA, Min. Gilmar Mendes, julgado em 24 de abril de 2012). (fls. 10-11)

Para, então, concluir, baseado em precedente semelhante – "a defesa equipara a transcrição dos dados gravados nos aparelhos telefônicos apreendidos junto aos acusados no momento da prisão em flagrante [...] a conversas telefônicas" – que, "no caso em tela, não se está diante de escuta telefônica e eventual violação do direito ao sigilo das comunicações" (fl. 11)

Ao final, afirma que "não merece prosperar o pedido de revogação da prisão preventiva do paciente, à míngua da comprovação de que as provas obtidas são ilícitas" (fl. 13).

II. Necessidade de mandado judicial para acessar o telefone celular de um cidadão na hipótese de prisão em flagrante

Já analisei caso semelhante, em voto vista exarado nos autos do RHC 51.531, em que esta Sexta Turma entendeu que "ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial" (RHC n. 51.531⁄RO, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 9⁄5⁄2016).

À época, teci as seguintes considerações:

[...] IV. Precedente do STF Não desconheço o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do HC n. 91.867⁄PA, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que a Segunda Turma do Excelso Pretório entendeu pela inexistência de coação ilegal na hipótese em que, após a prisão em flagrante, os policiais, ao apreenderem dois aparelhos de celular, procederam à análise dos registros telefônicos. Transcrevo o seguinte excerto do voto condutor: [...] Como se vê, o Ministro Gilmar Mendes relata que "as autoridades policiais não tiveram, em nenhum momento, acesso às conversas mantidas entre os pacientes e o executor do crime e, ao apossarem-se do aparelho, tão somente procuraram obter do objeto apreendido, porquanto razoável obtê-los, os elementos de informação necessários à elucidação da infração penal e da autoria, a teor do disposto no art. 6º do CPP". Os fatos narrados nesse writ são de 2004, período em que os telefone celulares sabidamente não eram conectados à internet de banda larga como o são já há algum tempo – os chamados smartphones, dotados de aplicativos de comunicação em tempo real –, motivo pelo qual o acesso que os policiais teriam àquela época seria necessariamente menos intrusivo que o seria hoje. Atualmente, o acesso a aparelho de telefonia celular de pessoa presa em flagrante possibilita, à autoridade policial, o acesso à inúmeros aplicativos de comunicação em tempo real, tais como Whatsapp, Viber, Line, Wechat, Telegram, BBM, SnapChat, etc. Todos eles com as mesmas funcionalidades de envio e recebimento de mensagens, fotos, vídeos e documentos em tempo real. Após baixados automaticamente no aparelho celular, tais arquivos ficam armazenados na memória do telefone, cabendo ressaltar que a maioria das empresas que disponibilizam tais funcionalidades não guardam os referidos arquivos em seus servidores. Daí a constatação de que existem dois tipos de dados protegidos na situação dos autos: os dados gravados no aparelho acessados pela polícia ao manusear o aparelho e os dados eventualmente interceptados pela polícia no momento em que ela acessa aplicativos de comunicação instantânea. A partir desse panorama, a doutrina nomeia o chamado direito probatório de terceira geração , que trata de "provas invasivas, altamente tecnológicas, que permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e pelas técnicas tradicionais", in verbis: [...] A menção a elementos tangíveis tendeu, por longa data, a condicionar a teoria e prática jurídicas. Contudo, a penetração do mundo virtual como nova realidade, demonstra claramente que tais elementos vinculados à propriedade longe está de abarcar todo o âmbito de incidência de buscas e apreensões, que, de ordinário, exigiriam mandado judicial, impondo reinterpretar o que são "coisas" ou "qualquer elemento de convicção", para abranger todos os elementos que hoje contém dados informacionais. Nesse sentido, tome-se o exemplo de um smartphone: ali, estão e-mails, mensagens, informações sobre usos e costumes do usuário, enfim, um conjunto extenso de informações que extrapolam em muito o conceito de coisa ou de telefone. Supondo-se que a polícia encontre incidentalmente a uma busca um smartphone, poderá apreendê-lo e acessá-lo sem ordem judicial para tanto? Suponha-se, de outra parte, que se pretenda utilizar um sistema capa? de captar emanações de calor de uma residência, para, assim, levantar indícios suficientes ã obtenção de um mandado de busca e apreensão: se estará a restringir algum direito fundamento do interessado, a demandar a obtenção de um mandado expedido por magistrado imparcial de equidistante, sob pena de inutilizabilidade? O e-mail, incidentalmente alcançado por via da apreensão de um notebook, é uma "carta aberta ou não"? Enfim, o conceito de coisa, enquanto res tangível e sujeita a uma relação de pertencimento, persiste como referencial constitucionalmente ainda aplicável à tutela dos direitos fundamentais ou, caso concreto, deveria ser substituído por outro paradigma? Esse é um dos questionamentos básicos da aqui denominada de prova de terceira geração: "chega-se ao problema com o qual as Cortes interminavelmente se deparam, quando consideram os novos avanços tecnológicos: como aplicar a regra baseada em tecnologias passadas às presentes e aos futuros avanços tecnológicos"." Trata-se, pois, de um questionamento bem mais amplo, que convém, todavia, melhor examinar. [...] (KNIJNIK, Danilo. Temas de direito penal, criminologia e processo processo penal. A trilogia Olmstead-Katz-Kyllo: o art. 5º da Constituição Federal do Século XXI. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 179) Por isso, o precedente do HC n. 91.867⁄PA não é mais adequado para analisar a vulnerabilidade da intimidade dos cidadãos na hipótese da apreensão de um aparelho de telefonia celular em uma prisão em flagrante . Essa hipótese foi melhor analisada na jurisprudência comparada, mais recentemente, na experiência da Suprema Corte norte-americana no julgado Riley v. California. V. Jurisprudência comparada (a experiência da Suprema Corte norte-americana – Riley v. California David Leon Riley, cidadão norte-americano, em 22⁄8⁄2009 foi abordado pela Polícia de San Diego e surpreendido com a carteira de motorista vencida. Revistado o seu veículo, foram encontradas duas pistolas sob o capô do seu veículo. Imediatamente à busca do automóvel, a polícia investigou o seu telefone celular sem um mandado e descobriu que Riley era um membro de uma gangue envolvida em inúmeros assassinatos. O advogado de Riley sustentou a ilegalidade de todas as provas, visto que os policiais tinham violado a Quarta Emenda. O Juiz rejeitou este argumento, considerou a busca legítima sob a doutrina do Chimel rule (algo equivalente ao entendimento esposado no HC n. 91.867⁄PA, do STF) e condenou Riley. No âmbito de recurso, a Corte de Apelo ratificou a condenação, reafirmando o search incident to arrest (SITA) ou Chimel Rule, baseado à época em recente decisão da Suprema Corte da Califórnia em People v. Diaz , na qual o Tribunal considerou que a Quarta Emenda da Constituição dos EUA permitia à polícia realizar uma pesquisa exploratória de um telefone celular sempre que encontrado perto do suspeito no momento da prisão. A Suprema Corte da Califórnia ratificou o entendimento das instâncias inferiores lastreada em precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, segundo os quais funcionários estão autorizados a aproveitar objetos sob o controle de um detido e realizar buscas sem mandado para fins de preservação de provas, nos termos de People v. Diaz. Levado o caso perante a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, o professor de direito da Universidade de Stanford, Jeffrey L. Fisher, argumentou, em nome do peticionário David Riley, que o acesso ao seu smartphone viola o seu direito à privacidade. O Chief Justice John Roberts, em nome da Corte, concluiu que um mandado é necessário para acessar o telefone celular de um cidadão na hipótese de prisão em flagrante , haja vista que "telefones celulares modernos não são apenas mais conveniência tecnológica, porque o seu conteúdo revela a intimidade da vida. O fato de a tecnologia agora permitir que um indivíduo transporte essas informações em sua mão não torna a informação menos digna de proteção". No original: Modern cell phones are not just another technological convenience. With all they contain and all they may reveal, they hold for many Americans “the privacies of life". The fact that technology now allows an individual to carry such information in his hand does not make the information any less worthy of the protection for which the Founders fought. Na mesma linha desse entendimento comungam as diversas cláusulas gerais invocadas pelo relator, ao afirmar que "a Constituição Federal prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas - salvo ordem judicial: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". O tema é novo e, salvo o citado precedente do STF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, já passados mais de 10 anos, é ainda sujeito a oscilações. Por ora, e sem prejuízo de reflexões mais aprofundadas e à luz de outros dados fáticos ou peculiaridades que apenas a realidade pode aportar ao direito, sigo o entendimento do eminente relator. Em verdade, sempre haverá, no âmbito das liberdades públicas, possibilidade de reavaliações da interpretação jurídica dada aos fatos julgados, sendo nefasto o estabelecimento de conclusões a priori absolutas Nessa medida, o acesso aos dados do celular e às conversas de whatsapp sem ordem judicial constituem devassa e, portanto, violação à intimidade do agente.

III. Dispositivo

À vista do exposto, concedo a ordem, a fim de reconhecer a ilegalidade das provas produzidas pelo acesso aos telefones celulares sem mandado judicial, determinando ao Juiz de primeira instância que avalie quais evidências devem ser eliminadas dos autos por derivação, bem como as que devem remanescer em função de fonte independente ou de descoberta inevitável.


Documento: 88569008 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/652051753/habeas-corpus-hc-418180-rn-2017-0250026-6/relatorio-e-voto-652051774

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