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22 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 26/10/2018
Julgamento
4 de Outubro de 2018
Relator
Ministro JORGE MUSSI
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGRG-ARESP_1197067_f9ebe.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_AGRG-ARESP_1197067_5747d.pdf
Relatório e VotoSTJ_AGRG-ARESP_1197067_f266d.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
    Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.197.067 - PE (2017⁄0282486-8)   RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI AGRAVANTE : PAULO FERNANDO FERREIRA BORBA ADVOGADO : MARIA EDUARDA SILVA DE SIQUEIRA CAMPOS E OUTRO(S) - PE042319 AGRAVADO  : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO   RELATÓRIO  

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por Paulo Fernando Ferreira Borba contra decisão unipessoal desta Relatoria (e-STJ fls. 906-915 ), que conheceu do agravo para não conhecer o recurso especial.

De acordo com os autos, o agravante foi denunciado pela prática dos delitos previstos nos arts. 1º, incisos II e V, e art. 11, ambos da Lei n.º 8.137⁄90, na forma do art. 71 do Estatuto Repressivo, porque (e-STJ fl. 2):

  Em 18 de janeiro de 2004, por ocasião de fiscalização procedida pelo Fisco Municipal, foi constatado que no período de janeiro de 1999 a dezembro de 2001, no exercício da administração da empresa Paulo Borba Automóveis Ltda, atual Mota e Paiva Automóveis Ltda, CNPJ n° 10.895.522⁄000J -52 e CMC Nº 135.831-6, a época localizada na Rua Manoel de Arruda Câmara, n° 121, bairro do Prado, nesta cidade, os denunciados fraudaram o Fisco Municipal, determinando a omissão de operações de prestações de serviços no livro de Prestador de Serviços, obrigatório pela legislação do Fisco Municipal, bem como deixou de fornecer notas fiscais de serviços, dando margem ao Aulo de Infração n° 15.00018.7.04 (fls. 15), importando as suas condutas cm redução do ISSQ, conforme demonstrativo de débito [...]  

Após a regular instrução processual, o Juízo singular condenou o ora agravante a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 100 (cem) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.

A defesa interpôs recurso de apelação, ao qual Tribunal local negou provimento.

Opostos embargos de declaração a Corte estadual, de igual sorte, os rejeitou.

O recurso especial foi interposto alegando, em suma, nulidade do feito e, subsidiariamente, buscando o redimensionamento da sanção aplicada e o abrandamento do regime inicial. O apelo, contudo, não foi admitido na origem.

Por decisão monocrática desta Relatoria, conheceu-se do agravo para não conhecer do recurso especial.

Sobreveio, então, o presente regimental (e-STJ fls. 922-937), a ser processado na forma do art. 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, no qual se alega, em suma, que a decisão impugnada merece reforma, com base nos seguintes argumentos:

a) no tocante à invocada ilicitude da prova decorrente da quebra de sigilo bancário pelo Fisco, obtida para fins criminais sem autorização judicial, "demonstrou-se ser incabível a aplicação do Enunciado nº 283 do STF";

b)  a apontada negativa de vigência ao art. 93 do Código de Processo Penal, malgrado ter sido rechaçada pela aplicação da Súmula n.º 83⁄STJ, não está pacificada no âmbito deste Sodalício, a teor do quando assentado no bojo do "REsp 1066641⁄SC, 6 T., [...], p. DJe 25⁄04⁄2014)" (e-STJ fl. 931). Logo, denota-se ausente a materialidade delitiva necessária ao prosseguimento do feito, nos termos da Súmula Vinculante n.º 24⁄STF;

c) exasperada a pena-base com arrimo na "valoração equivocada das circunstâncias judiciais" (e-STJ fl. 934), cujos elementos consignados na origem não transcendem a gravidade ordinária prevista no tipo, sob pena de bis in idem; e

d) a manutenção do regime semiaberto, ao apenado primário, "não foi fundamentada" (e-STJ fl. 934).

Pugna, destarte, pela reconsideração da decisão agravada ou, subsidiariamente, pela remessa do feito à apreciação da Quinta Turma.

É o relatório.

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.197.067 - PE (2017⁄0282486-8)       VOTO  

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Satisfeitos os pressupostos recursais incidentes, objetivos e subjetivos, passa-se ao juízo de delibação quanto às matérias recorridas.

Acerca da a indigitada contrariedade ao art. 564, inciso III, do Código de Processo Penal, vale repisar o que a Corte estadual, por maioria, expendeu (e-STJ fls. 674⁄677):

  Consta [...] da peça informativa que a empresa deixou de escriturar a receita de prestação de serviços e de emitir as correspondentes notas fiscais de serviços, sendo a omissão detectada através de levantamento da declaração de imposto de renda retido na fonte - DIRF's dos Tomadores de Serviços Fináustria Arrendamento Mercantil S⁄A, Fináustria Cia Crédito Financiamento e Investimento, UNIBANCO - União dos Bancos Brasileiros S⁄A, ABN AMARO Arrendamento Mercantil e Banco ABN AMARO S⁄A. [...] Descreve, ainda, a autoridade responsável pela fiscalização que, após conhecer das referidas informações, solicitou diretamente aos tomadores de serviços o envio dos relatórios⁄documentos relacionados as valores declarados nas Declarações de Imposto de Renda Retidos na Fonte (DIRF), no que foi atendido. Sendo assim, ao contrário do que arguiu o Apelante, não houve quebra de siqilo bancárjo ou fiscal do Apelante, uma vez que as informações foram obtidas diretamente das instituições financeiras, então tomadoras de serviços da empresa contribuinte, as quais enviaram notícias de fatos extraídos de suas declarações de imposto de renda retidos na fonte, jnexistindo nos autos qualquer documentação correspondente aos dados bancários ou fiscais da empresa contribuinte. Assim, apesar de a declaração de renda dos tomadores de serviços da contribuinte ter sido obtida inicialmente através de convênio entre o fisco municipal e o fisco federal, eventual ausência de autorização judicial restou suprida, quando as empresas tomadoras de serviços enviaram, voluntariamente , ao fisco municipal as informações sobre os valores pagos à empresa contribuinte, gerida pelo Apelante. [...] Sendo assim, não há que se falar em quebra de sigilo de qualquer natureza , inexistindo ilegalidade. (g.n.)  

Da análise dos fragmentos destacados, ratifica-se que o acórdão recorrido, quanto à extensão em análise, assentou-se em mais de um fundamento, suficiente para manter as suas conclusões.

Não tendo a parte refutado todos os motivos determinantes constantes do acórdão impugnado, máxime o acima destacado, circunscrito na premissa de que "as empresas tomadoras de serviços enviaram, voluntariamente, ao fisco municipal as informações sobre os valores pagos à empresa contribuinte, gerida pelo Apelante [...], não há que se falar em quebra de sigilo de qualquer natureza, inexistindo ilegalidade" (e-STJ fls. 676 e 677 - g.n.), deflui-se como inviável a admissão do apelo nobre ante a incidência, por analogia, do óbice encartado no Enunciado n.º 283 da Súmula do Pretório Excelso, que assim dispõe:

  Enunciado 283: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.  

Outrossim, curial reiterar que a insurgência, neste ponto, revela-se deficiente em sua fundamentação, na medida em que a defesa técnica do recorrente, utilizando-se de reiterativa argumentação já suscitada em recurso de apelação e aclarada no aresto hostilizado, não rechaçou, com dialeticidade recursal, os fundamentos assentados no aludido decisum, atraindo, destarte, a incidência cumulada do Enunciado n.º 284⁄STF.

Em casuísticas correlatas:

  AGRAVO  REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] PLEITOS DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE  EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. ÓBICES DAS SÚMULAS 283 E 284, DA SUPREMA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 2.  Quanto aos pleitos [...], tenho que o agravante se restringiu a mencioná-las ao final da petição do recurso especial sem  declinar  argumentação  para o fim de refutar os fundamentos do acórdão  estadual, atraindo, assim, os óbices das Súmulas 283 e 284, ambas da Suprema Corte . [...] (AgRg no AREsp 888.205⁄ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2016, DJe 01⁄02⁄2017 - grifou-se)   AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. [...] PRESCRIÇÃO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULAS 283 E 284⁄STF. LITISPENDÊNCIA. PEDIDOS DIVERSOS. INÚMEROS DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULAS 211⁄STJ E 282⁄STF. [...] 2. " A falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido bem como as razões recursais dissociadas daquilo que ficou decidido pelo Tribunal de origem demonstram deficiência de fundamentação do recurso, o que atrai, por analogia, os óbices das Súmulas n. 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal ." (AgRg no REsp 1507662⁄PB, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄08⁄2015, DJe 28⁄08⁄2015) 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1170131⁄RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22⁄09⁄2015, DJe 19⁄10⁄2015 - grifou-se)  

Em desfecho ao tema em foco, válido averbar a validade do acervo probatório (bancário e fiscal) carreado aos autos, haja vista  que a Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 1.134.655⁄SP, submetido ao rito do artigo 543-C do antigo Código de Processo Penal, consolidou, inicialmente, o entendimento no sentido de que a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário está autorizada pela Lei 8.021⁄1990 e pela Lei Complementar 105⁄2001, normas procedimentais de aplicação imediata.

Na sequência, e colmatando-se o entendimento suso, o Pretório Excelso, ao julgar em plenário, sob a relatoria do eminente Ministro Edson Fachin, nos autos do RE 601.314-SP, a constitucionalidade, pela via difusa, do art. 6º da Lei Complementar n.º 105⁄01, assentou - em posicionamento hodiernamente alinhado pelas Cortes de Superposição -, ser lícita a utilização de dados sobre movimentações financeiras obtidos diretamente pelo Fisco, sem autorização judicial, e encaminhados (ainda sob sigilo) ao Parquet, na forma do Parágrafo único do preceito retro, para fins de instrução e deflagração da persecução penal sobre fato que, pelos contornos da Lei n.º 8.137⁄90, constitui, em tese, crime contra a ordem tributária, sem qualquer ofensa à cláusula de reserva de jurisdição gizada no art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal.

Nessa senda, cumpre aclarar, conforme já sedimentado pela Suprema Corte, pelo controle concentrado de constitucionalidade, que os "artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105⁄2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista [...]" (ADI 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24⁄02⁄2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016 - g.n.).

A propósito, em exegese evolutiva do tema epigrafado, o Superior Tribunal de Justiça recentemente exortou:

  HABEAS CORPUS. [...] LIMINAR DEFERIDA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ILICITUDE DA PROVA EMBASADORA DA DENÚNCIA. COMPARTILHAMENTO DOS DADOS BANCÁRIOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL COM O MINISTÉRIO PÚBLICO. [...] 3. O entendimento de que é incabível o uso da chamada prova emprestada do procedimento fiscal em processo penal, tendo em vista que a obtenção da prova (a quebra do sigilo bancário) não conta com autorização judicial contraria a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal de que é possível a utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal, em regular procedimento administrativo fiscal, para fins de instrução processual penal . [...] (HC 422.473⁄SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20⁄03⁄2018, DJe 27⁄03⁄2018 – grifou-se)  

Em reforço, traz-se à colação o posicionamento inaugural externado pelo Supremo Tribunal Federal, pela via incidental de constitucionalidade:

  RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105⁄01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174⁄01. [...] 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “ O art. 6º da Lei Complementar 105⁄01 não ofende o direito ao sigilo bancário , pois realiza [...] o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal ”. [...] (RE 601314, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24⁄02⁄2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016 – grifou-se)  

No que concerne ao apontado malferimento ao art. 93 do Código de Processo Penal, cumpre reproduzir os fundamentos consignados pelo Tribunal ordinário (e-STJ fls. 680⁄693):

Pretende, ainda, o apelante a absolvição ao argumento de que a conduta que lhe foi imputada pela administração tributária não constituiria fato gerador do ISS e, sendo assim, o fato não seria típico, tanto que foi suspensa a exigibilidade do crédito tributário, por decisão prolatada no Agravo de Instrumento n°. 0151403-2, não sendo prudente a condenação do apelante pelo não recolhimento de tributo, cuja cobrança se encontra suspensa. Apesar de suspensa a cobrança do crédito tributário, em decisão antecipatória da tutela, proferida em sede de ação anulatória, denota-se que não há circunstância concreta e definitiva a impedir ou desfazer a constituição definitiva do crédito tributário, notadamente porque a ação em trâmite no juízo cível, proposta desde o ano de 2005, até o momento não foi julgada , sendo temerário interromper o andamento do presente apelo, haja vista o risco de a punibilidade ser extinta pela prescrição. Ressalte-se, outrossim, que o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores é o da independência entre as esferas cível e penal , não sendo obrigatório o sobrestamento da ação penal, ante o ajuizamento de ação no juízo cível tendente a desconstituir o crédito tributário . [...] Os Tribunais Superiores pacificaram entendimento no sentido de que nos crimes contra a ordem tributária, precedida a denúncia de procedimento administrativo fiscal no qual houve a oportunidade de defesa para constituição definitiva do crédito tributário, a suspensão da ação penal em razão do ajuizamento de ação anulatória do débito é facultativa , a teor do art. 93 do CPC. (g.n.)  

Da leitura do excerto transcrito, verifica-se que o acórdão recorrido se alinha ao entendimento assente por ambas as Turmas desta Corte Superior sobre a matéria, na esteira de que o ajuizamento de ação anulatória, com o oferecimento de caução, ou de exceção de pré-executividade pela defesa, predicadas por rarefeita suspensão da exigibilidade do crédito tributário apurado, não se afiguram capazes de impedir, pela sistemática do art. 93 do Código de Processo Penal, o regular trâmite da persecução criminal por crime estatuído na Lei n.º 8.137⁄90, já que não tem o condão de obstaculizar os efeitos da constituição "definitiva" do débito tributário pela autoridade administrativa, porque não se equipara, destaque-se, ao pagamento efetivo e "integral" do tributo sonegado.

Mutatis mutandis, "Não há se falar, porém, em necessidade de desfecho de procedimento judicial em curso no qual é discutida a existência do crédito tributário ou o quantum devido, máxime em virtude da independência entre as esferas criminal e cível, sob pena de inviabilizar a persecução penal nos crimes contra a ordem tributária. Precedentes." (HC 385.685⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19⁄10⁄2017, DJe 25⁄10⁄2017 - g.n.).

Na espécie, oportuno sublinhar ainda, consoante aventado na vestibular acusatória, que "na Ação Anulatória (Proc.001.2005.004475-4), nem foi indicado [sic] bens à penhora na Execução Fiscal mencionada" (e-STJ fl. 3 - g.n.), delineamento inapto a autorizar, pelo que revelado aos autos, a suspensão da persecução criminal, na forma do art. 93 do Código de Processo Penal.

No mesmo espectro:   PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. GARANTIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS. ART. 1º DA LEI N. 8.137⁄90. TIPIFICAÇÃO. [...] AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. " O fato de o crédito tributário estar sendo discutido judicialmente , estando garantido por meio de carta de fiança, não impede a apuração criminal dos fatos, ante a independência entre as esferas cível, administrativa e penal ." (RHC 55.100⁄PE, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJPE), QUINTA TURMA, julgado em 1⁄10⁄2015, DJe 4⁄11⁄2015). [...] (AgRg no REsp 1319966⁄RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄05⁄2018, DJe 23⁄05⁄2018 - grifou-se)   RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL E DO PRAZO PRESCRICIONAL. POSSIBILIDADE. AÇÃO ANULATÓRIA DOS DÉBITOS FISCAIS. [...]. PREJUDICIALIDADE. RHC PROVIDO. 1. Embora consolidado entendimento nesta Corte Superior de que a existência de ação anulatória de débito fiscal não obriga a suspensão da ação penal, haja vista a independência entre as esferas cível e criminal , as peculiaridades do caso, onde oferecidas e aceitas pelo juízo da Vara de execuções ficais garantias integrais sobre os valores devidos, que implicam em pagamento do tributo em caso de improcedência da ação, além de ter o Tribunal de Justiça local em feito símile, ao tomar ciência da perícia apresentada, concedido a ordem, por unanimidade, em outro habeas corpus, tem-se como especialmente relevante a verossimilhança do direito do paciente. [...] (RHC 91.455⁄SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26⁄06⁄2018, DJe 04⁄09⁄2018 - grifou-se)  

Noutro enfoque, acerca dos pedidos de abrandamento do regime prisional inicialmente fixado e de redimensionamento da pena-base, a Corte local aclarou (e-STJ fl. 765):

  Outrossim, deve-se observar que a impugnação quanto à dosimetria da pena, apenas foi manifestada por ocasião da oposição dos aclaratórios, não tendo a defesa realizado o referido comportamento processual no momento oportuno, ou seja, quando da interposição do apelo, o que caracteriza inovação recursal , providência não admitida na via do recurso integrativo. (g.n.)  

Sobre o assunto, é cediço por este Tribunal Superior que o efeito devolutivo da apelação (tantum devolutum quantum appellatum) encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório (material) pela parte detentora dos interesses adversos.

Portanto, tendo em vista que o recurso de apelação, nos termos do, à época vigente, artigo 515, caput, do CPC⁄73 (atual art. 1.013, caput, do da Lei n. 13.105⁄2015), aplicado subsidiariamente ao processo penal, devolve para o órgão ad quem apenas o exame da matéria impugnada, a Corte Estadual não tratou das teses mencionadas, que deveriam, por óbvio, ter sido objeto de reclamo no momento oportuno, garantindo-se, assim, observância ao devido processo legal.

Nessa direção:   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO  RECURSAL.  IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. CULPABILIDADE.  FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Configura a inadmissível inovação recursal a apresentação de tese jurídica  somente  por ocasião dos embargos de declaração opostos ao recurso  de  apelação, o que afasta eventual negativa de vigência ao art. 619 do Código de Processo Penal . 3.  Mesmo  nos casos de matéria de ordem pública, é necessário o seu prévio  debate nas instâncias de origem para que a questão possa ser analisada  por  este Superior Tribunal, sob pena de inobservância do requisito constitucional relativo ao prequestionamento. [...] (AgRg no AREsp 15.211⁄PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30⁄06⁄2016, DJe 03⁄08⁄2016 – grifou-se)   RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. [...] 3. A pretensão de discussão de tema não deduzido nas razões recursais e não enfrentado pelo acórdão hostilizado, se revela inovação recursal, o que impede o seu conhecimento na via eleita, tendo em vista a ocorrência da preclusão consumativa e da supressão de um grau de jurisdição. 4. Embargos declaratórios rejeitados. (EDcl no REsp 1374213⁄MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 07⁄08⁄2014, DJe 14⁄08⁄2014 - grifou-se)  

Por corolário, o apontado vilipêndio ao art. 59 do Código Penal, associado à fixação do regime prisional intermediário, não merecem conhecimento, pois tais temas não foram objeto de apreciação e deliberação perante a Corte ordinária, mostrando-se, pois, inviável a análise nesta via especial, ante o óbice dos Enunciados n.º 282 da Súmula do STF e n.º 211 da Súmula deste Tribunal Superior de Justiça, que impede o conhecimento por este Sodalício de matérias não prequestionadas.

Ressalte-se ser pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que "Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos  legais  tidos como violados, a fim de que se possa, na instância  especial, abrir discussão  sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação  federal,  situação  esta  inocorrente  in casu. (AgRg no AREsp  454.427⁄SP,  Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19⁄02⁄2015)" [...] (AgRg no AREsp 554.944⁄DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2015, DJe 01⁄02⁄2016).

No mesmo flanco:

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FALTA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO . AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO Código de Processo Penal. SÚMULA 211 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1 - O requisito do prequestionamento pressupõe prévio debate da questão pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada , com emissão de juízo de valor acerca do dispositivo legal apontado como violado, o que não ocorreu neste caso. Incidência da Súmula 211 do STJ. 2 - Não obstante a oposição dos embargos, remanesceu a omissão, no acórdão recorrido, relativamente à violação da legislação federal. [...] (AgRg no AREsp n. 251.644⁄GO, Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 27⁄6⁄2014 - grifou-se)

Verifica-se, no entanto, a presença de ilegalidade autorizadora da concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

Quanto ao invocado malferimento ao art. 59 do Código Penal, associado à manutenção do regime prisional intermediário, e para melhor elucidação do capítulo em exame, transcreve-se a dosimetria da pena procedida pelo Juízo singular e mantida pelo Tribunal local (e-STJ fl. 482 e 483):

  Consta no sistema [...] que o réu PAULO FERNANDO FERREIRA BORBA respondeu a duas ações penais processo n° '0088762-20.1995.8.17.0001 que tramitou na 10 a Vara Criminal e 0027557-53.1996.8.17.0001 que tramitou na 13 a Vara Criminal, porém ambas foram extintas sem julgamento de mérito, logo, tenho o réu como primário. O réu PAULO FERNANDO FERREIRA BORBA agiu com uma relativa culpabilidade, tendo plena consciência da fraude perpetrada contra a Fazenda Estadual, além de que poderia ter agido de maneira diversa . Os motivos e circunstancias do crime não beneficiam o réu. O crime dos autos teve por motivação o enriquecimento do patrimônio pessoal do réu em detrimento do erário público. As conseqüências do crime também militam em seu desfavor . Segundo consta nos autos, o montante do tributo sonegado foi na ordem de R$ 236.129,22 (duzentos e trinta e seis mil cento e vinte e nove reais e vinte e dois centavos), valor não atualizado de 2004 [...] não acrescido de juros e multa . Trata-se de crime perverso, muito grave, pois praticado contra o Estado, sem falar que a expressiva quantia desfalcada da Fazenda Municipal reflete diretamente sobre os mais pobres, pois são eles os que mais sentem a falta de recursos públicos decorrentes da sonegação fiscal. Em sendo assim e tendo sempre em mente que a pena a ser aplicada deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, fixo a pena base do réu PAULO FERNANDO FERREIRA BORBA em 03 (três) anos de reclusão. Tendo em vista que o réu agiu em continuidade delitiva, pois as datas de emissão variaram de janeiro de 1999 a dezembro de 2001, aumento a pena do
acusado PAULO FERNANDO FERREIRA BORBA em 1⁄6, para torná-la concreta e definitiva em 03 (três) anos e 06 (sèis) meses de reclusão, à míngua de outras circunstâncias legais e⁄ou causas especiais de diminuição ou de aumento. Fica o réu PAULO FERNANDO FERREIRA BORBA condenado, ainda, ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, que fixo na base de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato para cada dia-multa, a ser devidamente atualizado quando do seu efetivo pagamento. Considerando que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP militam, em sua maior parte, em desfavor do' réu [...], determino , com fundamento no art. 33, § 3 o , do CP, q ue a pena privativa de liberdade que lhe foi imposta seja cumprida inicialmente em regime semiaberto . (g.n.)  

A dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Sendo assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do "caso concreto".

Nos termos de entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça, a revisão da dosimetria da pena em sede de recurso especial é admissível, apenas, diante de "erro material no cálculo da reprimenda, passível de correção ex officio" (HC 387.792⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20⁄06⁄2017, DJe 30⁄06⁄2017) ou, quando evidenciada, ilegalidade flagrante, o que se passa a conferir.

No que tange à valoração negativa da moduladora consequências do crime, verifica-se que o provimento vergastado está de acordo com o entendimento perfilhado por este Tribunal Superior, na esteira de que em sede de crimes contra ordem tributária, o expressivo prejuízo fiscal perpetrado pelo agente, que excede o resultado normal do ilícito, encartado na Lei n.º 8.137⁄90, configura fundamento idôneo a autorizar a elevação da reprimenda na primeira etapa dosimétrica.

De fato, remansosa a jurisprudência desta Corte no sentido de considerar que "exasperação da pena-base em razão do elevado prejuízo ao erário constitui fundamento idôneo apto a justificar diante das consequências do delito." (HC 335.512⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2016, DJe 25⁄05⁄2016 - g.n.).

Quanto aos demais vetories, quais sejam, a culpabilidade, os motivos e as circunstâncias do crime, observa-se que tais moduladoras foram valoradas negativamente pela origem com base em fundamentação genérica, inidônea, não transcendente às circunstâncias elementares do tipo penal, não se prestando, deveras, à exasperação da pena inaugural, conforme entendimento pacífico desta Corte Superior.

Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça adverte que "a exasperação  da  pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos  da  conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos  elementos  próprios  do  tipo  penal.  Assim,  meras  alusões à gravidade em abstrato do  delito, à potencial  consciência  da ilicitude,  ao  perigo  da  conduta, [...] e outras generalizações  [...] não podem ser utilizados  para aumentar a pena-base" (HC 353.839⁄PB, Rel. Ministro Reynaldo  Soares  da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2⁄6⁄2016, DJe 8⁄0⁄2016 - g.n.).

De tal sorte, de acordo com a argumentação alhures, imperioso se faz o afastamento da valoração negativa dada aos vetores adstritos à "culpabilidade", aos "motivos" e às "circunstâncias do crime".

Ao remanescer a desfavorabilidade do vetor afeto às "consequência do delito", imperiosa a redução da pena-base, com arrimo nos mesmos critérios utilizados pela instância inaugural, para 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, não incidem circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena.

Em série, reconhecida a continuidade delitiva, preconizada no art. 71 do Código Penal, modulada na origem à razão de 1⁄6 (um sexto), redimensionam-se as sanções cominadas ao apenado para 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, quantum que se mantém em definitivo, à míngua de outras causas modificativas.

Estabelecida a sanção final em patamar inferior a 4 (quatro) anos, proporcional o estabelecimento do regime inicial aberto, ante a consideração negativa de apenas uma circunstância judicial.

Confira-se:   PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. "OPERAÇÃO IMPACTO". CORRUPÇÃO ATIVA. ART. 333, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CORRUPÇÃO PASSIVA. ART. 317, CAPUT, E § 1º DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. (...) 5. Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos, para alguns acusados, e maior que 4 e menor que 8 anos, para outros, a primariedade dos envolvidos; o enunciado da Súmula 440⁄STJ e a análise desfavorável de apenas uma circunstância judicial (culpabilidade), devem ser mantidos, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, respectivamente, os regimes aberto e o semiaberto, respectivamente, para o cumprimento da pena, bem como a substituição anteriormente deferida. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1604434⁄RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20⁄06⁄2017, DJe 01⁄08⁄2017)   PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  RECURSO  ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO  CULPOSO  E  LESÃO CORPORAL CULPOSA NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR.  REGIME  INICIAL  DE  CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS  DESFAVORÁVEIS.  RECONHECIMENTO DO REGIME MAIS BRANDO PELO JUÍZO  DE  1ª INSTÂNCIA. AGRAVAMENTO DO REGIME PELO CONCURSO FORMAL. IMPOSSIBILIDADE.    AUSÊNCIA   DE   FUNDAMENTAÇÃO   IDÔNEA.   AGRAVO DESPROVIDO. (...) II  -  O d. Magistrado de piso, a despeito da circunstância judicial desfavorável, aplicou, para cada delito individualmente analisado, o regime  aberto  para o início do desconto da reprimenda. No entanto, após a unificação das penas, resultante do concurso formal, entendeu que   era  de  se  impor  o  regime  inicial  semiaberto,  dadas  as circunstâncias da conduta. III  -  A  referida contradição tornou insustentável a fundamentação apresentada  para a aplicação de regime mais gravoso. Na ausência de motivação  adequada,  impunha-se a concessão da ordem de ofício para corrigir o regime inicial de cumprimento para o aberto. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 74.456⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06⁄12⁄2016, DJe 01⁄02⁄2017).  

Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. De ofício, concedo a ordem de habeas corpus para redimensionar a pena imposta ao agravante nos termos acima delineados.

É o voto.

 
Documento: 87607046 RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/652109517/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-1197067-pe-2017-0282486-8/relatorio-e-voto-652109539

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