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31 de Março de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1273114 SP 2011/0199235-5

Superior Tribunal de Justiça
ano passado
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Processo
REsp 1273114 SP 2011/0199235-5
Publicação
DJ 26/11/2018
Relator
Ministro OG FERNANDES

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.273.114 - SP (2011/0199235-5) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES RECORRENTE : DULCA CONFEITARIA E BOMBONIERES LTDA ADVOGADO : JOSE ROBERTO MARCONDES E OUTRO (S) - SP052694 RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PR000000O DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto por Dulca Confeitaria de Bomboneires Ltda., com fundamento nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo TRF 3ª Região, assim ementado (e-STJ, fls. 288/289): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONHECIMENTO PARCIAL. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. DECRETOS-LEI NºS 2.445 E 2.449/88. INCONSTITUCIONALIDADE PACIFICADA. INDÉBITO FISCAL. COMPENSAÇÃO. LIMITES E CONDIÇÕES. SUCUMBÊNCIA. 1. Não se conhece da apelação fazendária, no que renova o exame da prescrição qüinqüenal, na medida em que tal pedido foi objeto de acolhimento pela r. sentença. 2. A resistência do Fisco ao pedido, deduzido mais amplamente do que o admitido administrativamente, caracteriza o interesse de agir do contribuinte. 3. É pacífica a orientação quanto à inconstitucionalidade dos Decretos-lei nºs 2.445 e 2.449/88, no que alteraram o regime da contribuição ao PIS, previsto, originariamente, pela LC nº 7/70 (TRF/3ª R - Argüição de Inconstitucionalidade na AMS no 89.03.33735, Rel. Des. Fed. LÚCIA FIGUEIREDO; STF - RE no 148.754, Rel. Min. FRANCISCO REZEK; SF - Resolução nº 49/95; e artigos 18 e 19 da Lei nº 10.522/02), gerando, assim, indébito fiscal. 4. Firmada a jurisprudência da Turma no sentido de que a contagem do prazo do artigo 168 do CTN ocorre em relação e a partir de cada recolhimento, a maior ou indevido efetuado pelo contribuinte, devendo a ação, que vise à plena restituição do indébito fiscal, ser proposta nos cinco anos subseqüentes. 5. No regime das Leis nº 8.383/91 e nº 9.250/95, a compensação era possível apenas entre indébito e débito fiscal vincendo da mesma espécie e destinação constitucional (v.g. FINSOCIAL com COFINS; e PIS com PIS); ao passo que com a Lei nº 9.430/96, em sua redação originária, foi prevista a possibilidade de compensação de indébito com débito fiscal de diferente espécie e destinação, por meio de requerimento administrativo e com autorização do Fisco, vedada a consecução do procedimento, sem tais formalidades, por iniciativa unilateral do contribuinte: a compensação fiscal somente é possível em virtude de lei e sob as condições e garantias nela estipuladas (artigo 170, CTN), constituindo devido processo legal, indisponível segundo o interesse das partes. As Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 vieram a alterar o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a supressão da exigência de requerimento e de autorização, para compensação de indébito com qualquer débito fiscal do próprio contribuinte e administrado pela Secretaria da Receita Federal: regime legal que, porém, não pode ser aplicado no caso, sequer a título de direito superveniente, conforme decidido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência no RESP nº 488.992, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI. 6. Na compensação, procedimento especial que envolve o encontro contábil de lançamentos (indébito e débito recíprocos), não pode a correção monetária ser aplicada de forma diferenciada, atualizando por índice maior uma das parcelas, e por índice menor a outra e, portanto, rompendo com a paridade, que é da essência na relação de encontro de contas, entre indébito e débito. Por conseqüência, o indébito fiscal deve ser corrigido, desde quando recolhido a maior ou de forma indevida, mas com a aplicação dos mesmos índices nem maior, nem menor - de correção monetária, reservados para a atualização dos créditos tributários. 7. O indébito fiscal, para efeito de compensação, não se sujeita à regra de juros moratórios do artigo 167 do CTN, própria da repetição por sentença judicial condenatória transitada em julgado; mas lei especial pode, com fundamento no artigo 170 do CTN, definir a incidência do encargo, como ocorreu com a edição da Lei nº 9.250, de 26.12.95: a taxa SELIC é, pois, cabível, a partir de 01.01.96, porém, por incluir no seu cálculo uma componente de variação de correção monetária, não se admite a sua cumulação com qualquer outro índice. 8. Caso em que, dada a procedência parcial do pedido, sem decaimento mínimo de qualquer das partes, fica reconhecida a sucumbência recíproca, na forma do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil. 9. Precedentes. A recorrente alega, nas razões do especial, a existência de contrariedade aos arts. 66 da Lei n. 8.383/1991; 74 da Lei n. 9.430/1996; 106, II, a, 150, §§ 1º e , 161 e 167 do CTN. Defende, em síntese, que não ocorreu a prescrição ou a decadência do direito de reaver o indébito tributário. Assevera que os "[...] tributos cujo lançamento se dá por homologação, o prazo prescricional inicia-se, após cinco anos que são contados da homologação do lançamento do contribuinte. Evidentemente que em não havendo a respectiva homologação expressa, o referido prazo será de dez anos, isto é, cinco pará considerar-se a homologação tácita e mais cinco a partir desta" (e-STJ, fl. 382). Foram apresentadas contrarrazões às e-STJ, fls. 438/445. Parecer do Ministério Público Federal às (e-STJ, fls. 499/505). É o relatório. A irresignação merece prosperar. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 566.621/RS, ao rito da repercussão geral, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da LC n. 118/2005 somente deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de sua vigência (em 9/6/2005), mesmo que nessas ações se pleiteie repetir recolhimentos indevidos realizados antes da novel legislação. Diante dessa orientação, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 1.269.570/MG, sob a sistemática do art 543-C do CPC/1973, readaptou ao entendimento da Suprema Corte, concluindo que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. , da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN". O julgado ficou ementado nestes termos: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. , DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. , da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1.269.570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/5/2012, DJe 4/6/2012) Igual sentido, confiram-se julgados das Turmas de Direito Público do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. LEGITIMIDADE DA IMPETRANTE PARA REQUERER A RESTITUÍÇÃO/COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/05. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. NÃO CABIMENTO. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 69/STF. [...]. III - O posicionamento fixado pelo STF, no julgamento do RE n. 566.621/RS, sob o regime da repercussão geral, nos termos do art. 543-B, do Código de Processo Civil, aplica-se às ações ajuizadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/05. IV - Já o prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação ou autolançamento, ajuizadas antes da entrada em vigor da aludida norma, obedece ao regime previsto no sistema anterior - tese dos "cinco mais cinco". V - Considerando-se a propositura desta ação depois da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/05, em 09.06.2005 (sistemática quinquenal), deve ser reformado o acórdão, que aplicou o prazo prescricional decenal. [...]. VII - Agravo conhecido e recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC de 2015. (Ag 1.359.424/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 3/4/2018, DJe 17/4/2018) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO AJUIZADA ANTES DO ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O RESP 1.269.570/MG, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. [...]. 3. O STJ possui jurisprudência pacífica e consolidada de que a prescrição aplicável para o pedido de repetição de indébito deve observar o entendimento firmado quando do julgamento do REsp 1.269.570/MG (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 4.6.2012), sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, no qual se estabeleceu que, somente para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º da Lei Complementar 118/2005, que conferiu nova redação ao art. 168, I, do CTN, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN, enquanto que, para as ações ajuizadas antes de 9.6.2005 - como ocorreu in casu -, deve ser observada a tese dos "cinco mais cinco". A propósito: AgRg no AREsp 193.400/MA, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 17.3.2016; REsp 928.493/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.3.2016. [...]. 6. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1.692.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/9/2017, DJe 10/10/2017) No caso, considerando que a ação foi proposta em 13/9/1996, anteriormente à vigência da LC n. 118/2005, deve-se aplicar aos créditos tributários da recorrente o prazo prescricional de 10 (dez) anos, portanto, encontra-se o julgado recorrido em confronto com a jurisprudência firmada por esta Corte de Justiça em recurso representativo da controvérsia. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4º, III, do RISTJ e a Súmula 568/STJ, dou provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação, a fim de que seja aplicada, para a contagem do prazo prescricional, a denominada tese dos "cinco mais cinco". Restabeleço os honorários advocatícios fixados na sentença. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 21 de novembro de 2018. Ministro Og Fernandes Ministro