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13 de Dezembro de 2018
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1771953 SP 2018/0267565-0

Superior Tribunal de Justiça
há 7 dias
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Processo
REsp 1771953 SP 2018/0267565-0
Publicação
DJ 06/12/2018
Relator
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.771.953 - SP (2018/0267565-0) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR RECORRENTE : CLAUDINEI DO NASCIMENTO DA SILVA RECORRENTE : JOAO GARCIA BROGLIO ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO LEONARDO NASCIMENTO DE PAULA - DEFENSOR PÚBLICO - SP0320176 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. 128G DE COCAÍNA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2º, B OU C, § 3º; 44; 59; 65, III, D; E 67, TODOS DO CP. RECORRENTE JOÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO COMO SUPORTE DA CONDENAÇÃO. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA. PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE E PECUNIÁRIA REDIMENSIONADAS. RECORRENTE CLAUDINEI. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO CÁRCERE. REGIME INICIAL FECHADO ESTIPULADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RECORRENTE PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL (5 ANOS DE RECLUSÃO, E 500 DIAS-MULTA). FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ. PENA DEFINITIVA ESTIPULADA EM 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, E 166 DIAS-MULTA. REGIME ABERTO QUE SE IMPÕE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. Recurso especial provido. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Claudinei do Nascimento da Silva e João Garcia Broglio, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 0102492-95.2015.8.26.0050. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau, na sentença de fls. 145/157, condenou os recorrentes: João Garcia Broglio como incurso nas iras do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às reprimendas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 666 dias-multa; e Claudinei do Nascimento da Silva como incurso nas iras do art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, às reprimendas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial, mais pagamento de 166 dias-multa. Inconformada com os termos do édito condenatório singular, a defesa interpôs recurso de apelação (fls. 202/207). O Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso para reduzir as penas de João para 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, mais o pagamento de 555 dias-multa, no piso mínimo, e negou provimento ao apelo de Claudinei (fls. 278/285). Opostos embargos de declaração (fls. 304/310), foram rejeitados (fls. 315/317). No recurso especial é indicada a violação dos arts. 33, § 2º, b ou c, § 3º; 44; 59; 65, III, d, e 67, todos do Código Penal, pela alegação de inidoneidade na fixação do regime prisional mais gravoso, bem como pela vedação à substituição da pena carcerária por restritivas de direitos, referente ao recorrente Claudinei; bem como pela não vedação à compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea do recorrente João. Asseveram, de início, que a confissão do recorrente, usada expressamente para fundamentar a sentença condenatória, sirva para atenuar a pena a ele imposta, incidindo a Súmula 545 do STJ, segundo a qual "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal" (fl. 331). Aduzem que ambas as instâncias ordinárias reconheceram, em suas decisões, que as circunstâncias judiciais são favoráveis, tanto que a pena-base restou fixada no mínimo legal. [...] Entretanto, os argumentos desenvolvidos no decisum para manter o regime inicial fechado nos remete ao conceito de gravidade abstrata do crime. Segundo a remansosa jurisprudência Tribunais Superiores esta fundamentação, desprovida de elementos concretos, não configura adequada motivação, à luz da norma que se extrai do art. 33, §§ 2º, b e c, e 39, do CP, para a imposição de regime inicial mais rigoroso (fl. 336). Suscitam, desse modo, que da leitura do r. aresto não se vê a utilização de argumentação juridicamente válida para afastar o regime aberto ou semiaberto. Ao contrário. Utilizou-se, tão-só, o argumento da gravidade abstrata do tráfico ilícito para se fixar o regime inicial mais gravoso. Todavia, como exposto, tal argumento - por si só - não tem a eficácia jurídico-normativa pretendida pela r. decisão hostilizada (fls. 206/207): por fim, estabeleço o regime inicial fechado, sendo oportuno acrescentar que as circunstâncias do caso concreto não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso, que não seria suficiente para a correta reprovação e prevenção do delito praticado pelos réus (fl. 337). Alegam, subsidiariamente, que diante do reconhecimento do privilégio, o recorrente também faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Destacam, nesse sentido, que com a declaração de inconstitucionalidade da vedação legal, pelo Supremo Tribunal Federal, não restam motivos para a não incidência do art. 44 do Código Penal. Ainda, não é possível alegar que os arts. 33, § 4º e 44 da Lei 11.343/06 vedem expressamente a aplicação de pena restritiva de direitos e, por isso, não estariam incluídos na aludida declaração de inconstitucionalidade, uma vez que, em se tratando de crime assemelhado ao hediondo, não restam argumentos para a vedação da substituição da pena em comento (fl. 338). Pedem os recorrentes o conhecimento e provimento do recurso para que seja reduzida a pena imposta ao recorrente João, bem como abrandado o regime prisional, e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos do recorrente Claudinei. Oferecidas contrarrazões (fls. 345/361), o recurso especial foi parcialmente admitido na origem (fls. 364/365). O Ministério Público Federal opina pelo parcial provimento da insurgência para que seja fixado o regime prisional aberto para o réu Claudinei do Nascimento da Silva, bem como para readequar a pena imposta ao réu João Garcia Broglio (fls. 375/383). RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO JÁ PACIFICADA NO ÂMBITO DESSA AUGUSTA CORTE, EM SEDE RE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (REsp 1341370/MT). REGIME ABERTO. PRIMARIEDADE DO AGENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. É o relatório. No que se refere ao pedido do recorrente João, de compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, verifica-se que a sentença, às fls. 148/149, revela como suporte para a sua condenação a sua declaração em Juízo (grifo nosso): [...] O réu JOÃO GARCIA BROGLIO, em Juízo, afirma que na data dos fatos estava mesmo vendendo drogas, e que Claudinei foi comprar maconha com ele, disse que não tinha mais e no momento que ele saiu do local ele foi abordado pelos policiais. No instante em que os policias chegaram todo mundo correu, afirma que correu sentido pra rua, onde um policial lhe pegou com duas bolsas de droga em suas mãos e como estava chovendo no dia, estava com uma capa de chuva de motoqueiro, sendo que Claudinei também estava com uma capa de chuva, mas relata que nem sabia que ele estava fora do local. Afirma que Claudinei o viu com a droga, pois este queria comprar maconha com ele, sendo que ele que estava vendendo e não Claudinei. Reafirma que o outro corréu, Claudinei, foi apenas comprar a droga. Na abordagem, relevou aos milicianos que a droga era sua, mas não sabia de nenhum motoqueiro. Afirma que já foi condenado. Confirma que estava trabalhando, traficando drogas, sozinho. Relata que não viu nenhuma motocicleta, apenas os policias puxando João para a viatura, e que João queria comprar maconha com ele, mas o mesmo não possuía mais a droga, apenas cocaína, ou seja, não vendeu nada para João. Não sabe da droga que foi encontrada com o corréu João. Por fim, relata que na abordagem estava com dois pacotes de droga, contendo aproximadamente cento e vinte e um pinos de cocaína e uns noventa reais em dinheiro. Diante do conjunto probatório e dos depoimentos colhidos em Juízo é possível afirmar que as provas dos autos demonstraram inequivocamente que os acusados cometeram o crime de tráfico ilícito de entorpecentes. [...] Por sua vez, extrai-se do combatido aresto que não há discussão acerca da autoria e materialidade do delito no tocante a João, que é confesso. [...] Bem como que a pena-base deste apelante foi fixada no mínimo legal e acrescida de 1/3 (um terço) em razão de reincidência, específica, aliás (certidão de fl. 97). Mas, aqui, considerada a preponderância da reincidência específica, pela confissão parcial adota-se a diminuição de um sexto, chegando-se a cinco anos, seis meses e vinte dias de reclusão mais o pagamento de quinhentos e cinquenta e cinco dias-multa, no piso mínimo. (fl. 281 e 283 grifo nosso). Com efeito, esta Corte superior possui o entendimento firme de que a confissão espontânea, ainda que parcial, se utilizada para embasar a condenação, enseja o reconhecimento da circunstância redutora do art. 65, III, d, do Código Penal (HC n. 243.427/SP, Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma, DJe 26/4/2013 grifo nosso). Assim, consoante entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a atenuante em questão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial, com posterior retratação em juízo. Nesse sentido, confiram-se ainda os seguintes precedentes: HC n. 163.591/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/6/2011; AgRg no HC n. 146.240/RS, Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Sexta Turma, DJe 1º/2/2010. No caso, o reconhecimento da confissão espontânea implica a necessidade de se compensar essa atenuante com a agravante da reincidência, conforme entendimento também pacificado no âmbito desta Corte Superior: REsp n. 1.341.370/MT, de minha relatoria, Terceira Seção, DJe 17/4/2013. Impõe-se, por conseguinte, o redimensionamento das sanções privativa de liberdade e pecuniária do recorrente João nos seguintes termos: Conforme delineado pelo Juízo singular, e corroborado pelo Tribunal mineiro, mantem-se a pena-base em 5 anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa (fls. 151 e 283), pena esta que se torna definitiva, tanto em razão da compensação entre a reincidência e a confissão, como pela carência de causas de aumento ou de diminuição de pena. Diante da constatada reincidência, preserva-se o regime inicial fechado, com suporte no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Quanto ao recorrente Claudinei, para a elucidação do quanto pleiteado no presente recurso, extraem-se os seguintes trechos da sentença condenatória e do recorrido acórdão (fls. 152/154 e 283/284 grifo nosso): [...] Na primeira fase da dosimetria da pena, atentando às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, conjugado com o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, estabeleço a pena-base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias - multa. Na segunda fase de individualização da pena, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem aplicadas. Na terceira fase não há causas de aumento de pena a ser aplicada. Existe, porém causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, porquanto o acusado é primário, não registra antecedentes hábeis a impedir a aplicação do benefício, bem como não há nos autos demonstração inequívoca de que o acusado integre organização criminosa e se dedique às atividades ilícitas. Ademais, verifico que a quantidade de droga apreendida está dentro da normalidade para traficantes da espécie. Portanto, para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, reduzo a pena anteriormente fixada em 2/3 (dois terços), perfazendo o montante final de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Entendo que o regime mais adequado ao cumprimento da reprimenda corporal aplicada aos acusados seja o fechado, inclusive pela gravidade do delito e pela reincidência de João, não se podendo falar, ainda, em substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, em casos como o trazido a julgamento, relativamente ao crime equiparado a hediondo, de tráfico ilícito de entorpecentes. Explico. O plenário do E. Supremo Tribunal Federal, em 1.º/09/2010, ao julgar o Habeas Corpus n.º 97.256/RS, reconheceu incidentalmente a inconstitucionalidade da parte final do artigo 44 da Lei n.º 11.343/06, bem como da análoga expressão contida no § 4.º do artigo 33 daquela mesma norma, passando a admitir que, nos crimes de tráfico de menor potencial ofensivo, o juiz sentenciante, numa empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo, pode substituir a pena privativa de liberdade abstratamente cominada para o crime por penas restritivas de direitos. Na sequência o Senado Federal, através da Resolução n.º 5/12, publicada em 16/02/2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no último dispositivo legal acima mencionado. Em 10/05/2012 a Suprema Corte também declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão e liberdade provisória, contida no caput do artigo 44 da Lei n.º 11.343/06, passando a admitir a concessão de liberdade provisória aos acusados da prática dos crimes de tráfico, salvo quando presentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal (HC n.º 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes). Noutra decisão mais recente, proferida nos autos do Habeas Corpus n.º 111.840/ES, o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo ofensa à garantia constitucional da individualização da pena, fez a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1.º do artigo 2.º da Lei n.º 8.072/90, afastando a obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado (j. 27/06/2012, rel. Min. Dias Toffoli). Desta forma, é de se concluir que, embora tenha havido um "esvaziamento" na legislação pertinente que impunha maior repressão estatal aos crimes hediondos, é de se ressaltar, com base nos julgados acima que competirá sempre ao Magistrado definir, baseado em "empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo", o regime inicial de cumprimento de pena ao qual estará sujeito o acusado, em total aplicação da previsão constitucional de individualização da pena (artigo , inciso XLVI, da Constituição Federal). No caso nos autos, analisando as circunstâncias objetivas da infração cometida, entendo que não seja o caso de fixar regime menos gravoso, embora a pena aplicada permita, objetivamente, referida fixação, nos termos do artigo 33, e incisos, do Código Penal. Ora, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é equiparado a hediondo, sendo de extrema gravidade, gerando consequências deletérias às famílias de dependentes químicos, bem como de toda a sociedade, posto que o tráfico ilícito de entorpecentes é a mola propulsora de diversos crimes, em especial aqueles contra o patrimônio, tais como furtos, roubos, extorsões e latrocínios. Aliás, deve ser ressaltado que, o acusado João é reincidente, não fazendo jus a outro regime que não o fechado. Portanto, no caso dos autos, em obediência ao princípio da individualização da pena, entendo não haver outro regime adequado ao início de cumprimento da reprimenda corporal que não o REGIME INICIAL FECHADO, nos termos do artigo 33, § 1º, alínea a, do Código Penal. Pelos mesmos motivos já alinhavados, entendo não ser o caso de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, por entender que a substituição pretendida não é suficiente e eficaz à repressão do delito cometido, nos termos do inciso III do mencionado artigo. [...] Quanto a Claudinei, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o apelante fez jus à fração de redução máxima (dois terços), o que resultou na pena final de um ano e oito meses de reclusão e pagamento de cento e sessenta e seis dias -multa, no piso mínimo, sanção que não comporta qualquer reparo. O regime prisional inicial fechado foi corretamente fixado, em face da natureza do crime, que revela a periculosidade concreta dos agentes (sendo João reincidente), que com sua conduta geram instabilidade em inúmeros lares, exigindo, em consequência, resposta penal mais enérgica com a qual não é compatível solução mais branda. Nesse tópico, é sempre pertinente lembrar que os mercadores de entorpecentes criam um poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades constituídas, destrói pessoas e famílias, subjuga comunidades inteiras, e aniquila o futuro de crianças e jovens, decorrendo de suas condutas gravíssimas consequências para a sociedade. Por fim, conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena carcerária por restritiva de direitos, o benefício não é direito automático do réu. Deve-se, ao contrário, analisar as peculiaridades de cada caso. E, na hipótese dos autos, a quantidade de entorpecente apreendido (133 invólucros de cocaína, com peso de cento e vinte e oito gramas, no total), revelam que a substituição da pena não se mostra suficiente para prevenção e reprovação do delito. [...] Pela leitura dos fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias, verifica-se que foram utilizados suportes abstratos e genéricos na fixação do regime de cumprimento de pena mais grave, com suporte em elementos inerente ao tipo penal do tráfico de drogas. Destaca-se, ainda, que, todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao recorrente, sendo fixadas as penas-base do crime de tráfico de drogas no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa). Sendo assim, não há fundamento para dar lastro à imposição de regime prisional mais severo do que permitido pelo quantum da pena, ex vi da Súmula 440/STJ. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE GENÉRICA DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. SÚMULA 440 DO STJ. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. Para a exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea. Súmulas n.º 718 e n.º 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça. 3. Hipótese em que o Juiz de primeiro grau considerou, para fins de regime prisional, favoráveis as circunstâncias judiciais, fixando o intermediário. Contudo, o Tribunal de origem estabeleceu o regime fechado sem apresentar motivação idônea. Assentou a gravidade genérica do delito, bem como o entendimento, reiteradamente rechaçado por esta Corte, de que em casos de crime de roubo deve sempre ser imposto o regime fechado. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de garantir o início do cumprimento da pena em regime semiaberto. (HC n. 331.754/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 13/11/2015 grifo nosso). PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO, CONCURSO DE PESSOAS. E RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA. REGIME INICIAL FECHADO. CONDENAÇÃO NÃO SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCEDIDO O MODO SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Tribunal de origem não logrou êxito em demonstrar a necessidade de manutenção do regime inicial fechado. Dessa forma, ao réu primário, condenado à pena reclusiva não superior a 8 anos, cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, faz jus o paciente ao regime semiaberto, em coerência com a orientação firmada nas Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF e, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea b e § 3º, do Código Penal. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 413.416/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 24/11/2017 grifo nosso). Dessa forma, fixadas as penas-base no mínimo legal (5 anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) e não ostentando o recorrente antecedentes criminais, é descabida a fixação de regime mais gravoso sem a existência de fundamentação idônea, nos termos das referidas súmulas. No caso, verifica-se patente a ilegitimidade na fixação do regime inicial fechado. Por conseguinte, levando-se em consideração as penas definitivas cominadas ao recorrente (1 ano e 8 meses de reclusão, mais pagamento de 166 dias-multa), é possibilitada a imposição do regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Verifica-se, ainda, a possibilidade de se conferir ao recorrente a substituição da pena privativa de liberdade. Ressalta-se que a Suprema Corte firmou entendimento quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se preenchidos os requisitos legais (HC n. 105.779, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 22/2/2011; HC n. 97.500, Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 25/6/2010 e RHC n. 109.374, Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6/12/2011). O Supremo Tribunal Federal, também, já declarou a inconstitucionalidade da proibição à substituição da reprimenda privativa de liberdade: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO HABEAS CORPUS 97.256. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (ARE n. 663.261, Ministro Luiz Fux, DJe 6/2/2013 grifo nosso). Dessa forma, acabou por afastar a citada obrigatoriedade, possibilitando a substituição a partir da análise dos vetores do art. 33 do Código Penal (HC n. 273.942/SP, Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, DJe 6/5/2014; HC n. 240.258/SP, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 13/8/2013). De mais a mais, colaciono o seguinte precedente: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRIMARIEDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, inviável o seu conhecimento. 2. Hipótese em que as instâncias de origem não lograram motivar de maneira idônea o estabelecimento do regime inicial fechado, porquanto não declinaram fundamentos suficientes a justificar a eleição do regime mais gravoso, deixando de apreciar o caso concreto de acordo com os parâmetros estabelecidos pelos arts. 33 e parágrafos, do Código Penal, em patente inobservância ao princípio da individualização da pena e ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988. Para a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais severo que o fixado em lei é necessária motivação idônea. Inteligência das súmulas n.º 718 e n.º 719 do Supremo Tribunal Federal e n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça. 3. A substituição da pena foi negada com base na gravidade abstrata do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento nos tribunais superiores. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de fixar o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda imposta ao paciente, bem como possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções. (HC n. 315.110/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 13/4/2015 grifo nosso). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para compensar a confissão espontânea com a reincidência do recorrente João Garcia Broglio, redimensionando as suas penas privativa de liberdade e pecuniária nos termos da presente decisão; bem como, em relação ao recorrente Claudinei do Nascimento da Silva, abrandar o seu regime prisional ao aberto, bem como possibilitar a substituição da sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Publique-se. Brasília, 04 de dezembro de 2018. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator