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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 04/12/2018
Julgamento
8 de Novembro de 2018
Relator
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1760972_75932.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_RESP_1760972_024a3.pdf
Relatório e VotoSTJ_RESP_1760972_d69f9.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
  RECURSO ESPECIAL Nº 1.760.972 - MG (2018⁄0163495-0)  

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Trata-se de recurso especial interposto por Fabio Armor da Silva contra acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que não acolheu os seus embargos infringentes (Processo n. 0035.15.017417-1 – 1.00035.15.017417-1⁄002), conforme os termos da seguinte ementa (fl. 318):

  EMBARGOS INFRINGENTES - TRÁFICO - DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL - REDUÇÃO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. Havendo nos autos elementos aptos a macular a conduta social do embargante, tais como várias condenações transitadas em julgado, deve ser mantida a valoração negativa de tal circunstância judicial. V.V.: EMBARGOS INFRINGENTES - RESGATE DO VOTO MINORITÁRIO - TRÁFICO DE DROGAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - ANÁLISE FAVORÁVEL DA CONDUTA SOCIAL. Tendo em vista que não há nos autos informações incontroversas aptas a demonstrar o comportamento social desfavorável do acusado, a análise favorável desta circunstância judicial é medida que se impõe.  

Anteriormente, o órgão julgador havia negado provimento ao seu apelo para manter o recorrente submetido à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, e 595 dias-multa, à razão mínima, pela prática da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343⁄2006, desta maneira (fl. 285):

  APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343⁄06 - RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPROCEDÊNCIA - As provas amealhadas ao longo da instrução são mais do que suficientes para ensejar a condenação. Fixada a pena mediante fundamentação idônea, de acordo com elementos concretos extraídos dos autos, que justificam a exasperação da pena-base, não há que se falar em redução. V.V. TRÁFICO DE DROGAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - ANÁLISE FAVORÁVEL DA CONDUTA SOCIAL. Tendo em vista que não há nos autos informações incontroversas aptas a demonstrar o comportamento social desfavorável do acusado, a análise favorável desta circunstância judicial é medida que se impõe.  

O recorrente interpôs o presente recurso especial, no qual alega, em síntese, que o acórdão recorrido teria violado o art. 59 do Código Penal, porquanto teria considerado desfavoráveis a conduta social e os maus antecedentes com base em certidão de antecedentes criminais acostadas aos autos. Na fundamentação apresentada não teria sido afirmado nada sobre suas atitudes no âmbito social, familiar, no trabalho e na vizinhança. A eventual prática de infrações deveria ser analisada como antecedentes ou como circunstância agravante da reincidência.

Requer a fixação da pena em proximidade ao mínimo legal (fls. 329⁄337).

Contrarrazões às fls. 342⁄344.

O Ministério Público Federal ratifica o parecer anterior às fls 374⁄376, pugnando pelo desprovimento do agravo, dada a consonância do acórdão com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (fl. 388).

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.760.972 - MG (2018⁄0163495-0)  

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (RELATOR): Presentes os requisitos de admissibilidade, a insurgência merece ter seu mérito apreciado.

Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado como fundamento para negativar a conduta social.

A solução do problema posto exige investigação sobre a quadra histórica dos critérios de fixação da pena, da legislação e da jurisprudência.

A individualização da pena, na concepção jurídica contemporânea, segue o sistema da relativa indeterminação, segundo o qual a individualização legislativa é suplementada pela judicial. Ficaram superados os sistemas da absoluta determinação, perfilhado pelo Código Criminal do Império, de 1830, pelo qual ao juiz cumpria aplicar pena previamente prevista pelo legislador, e da absoluta indeterminação, pelo qual não haveria prévia estipulação de pena pelo legislado, atribuindo-se poderes quase absolutos ao juiz na fixação da reprimenda (PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. Volume 1: Parte Geral, arts. 1º a 120. 12. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, págs. 725⁄727).

Esse sistema se conforma, assim, em três etapas diferentes de individualização: a legislativa, na qual o Poder Legislativo estabelece o preceito secundário do tipo, com o máximo e o mínimo legal da sanção; a judicial, na qual o Poder Judiciário fixa, dentro dos limites legais, a modalidade e a quantidade da reprimenda e o regime inicial de cumprimento; e a fase executória, na qual o Poder Executivo, respeitando os direitos fundamentais, implementa as medidas de ressocialização do sentenciado.

A etapa judicial, nos termos da legislação penal em vigor, adotou o sistema trifásico da dosimetria, conforme explicitado no item 51 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal e delineado no art. 68 do Código Penal. Assim, o juiz fixará a pena-base atendendo aos critérios do art. 59 do diploma legal, depois estabelecerá a pena provisória considerando as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por fim, estabelecerá a pena definitiva, diante das causas de aumento e diminuição.

A compreensão dos limites entre os antecedentes e a conduta social, assim, remete à fase legislativa de individualização da pena, especificamente à primeira fase da dosimetria da pena.

O dispositivo do Código Penal anterior à reforma de 1984, que regia a fixação da pena-base, tem a seguinte redação:

  art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime: I - determinar a pena aplicavel, dentre as cominadas alternativamente; II - fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicavel.  

A reforma de 1984 (Lei n. 7.209⁄1984) detalhou os critérios específicos referentes ao autor, desmembrando dos antecedentes, a conduta social e a personalidade (grifo nosso):

  Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente , aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.  

A criação dessa circunstância, a conduta social, constitui especificação dos antecedentes, com vistas a possibilitar a melhor individualização da reprimenda.

O contorno pretendido pelo legislador da circunstância judicial dos antecedentes foi bem explicitado por Guilherme de Souza Nucci (Individualização da pena. 4ª edição rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, págs. 161⁄162), que traz o seguinte panorama histórico:

  [...] Trata-se de tudo o que ocorreu, no campo penal, ao agente antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal. Antes da Reforma de 1984, os antecedentes do réu abrangiam todo o passado do réu, desde as condenações por ventura existentes até o seu relacionamento na família, no trabalho e em outros lugares. Atualmente, no entanto, destacando-se a conduta social do contexto dos antecedentes, terminou sendo esvaziado este último requisito, merecendo circunscrever sua abrangência à folha de antecedentes. É verdade que os autores da Reforma mencionam que os antecedentes "não dizem respeito à 'folha penal' e seu conceito é bem mais amplo (...) deve-se entender a forma de vida em uma visão abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a sua dedicação a tarefas honestas, a assunção de responsabilidades familiares". Entretanto, ao tratar da conduta social, os mesmos autores frisam que ela se refere "ao comportamento do réu no seu trabalho, no meio social, cidade, bairro, associações a que pertence (...)", entre outros. Ora, não se pode concordar que os antecedentes envolvam mais do que a folha corrida, pois falar em "meio de sustento", "dedicação a tarefas honestas" e "responsabilidades familiares" tem a ver com conduta social. [...]  

Fica evidente, assim, que razões históricas levariam a admitir a utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para negativar a conduta social, pois se confundiam os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais.

A atual redação do dispositivo referente à fixação da pena-base, no entanto, não permite essa compreensão. Nesse sentido, Nucci (2011, pág. 164), mais uma vez, delineia importante contorno para a circunstância judicial da conduta social:

[...] É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator conduta social preferimos incluir a expressão inserção social. Não comenta a conduta antecedente do agente em seus vários setores de relacionamento, mas sobretudo o ambiente  no qual está inserido são capazes de determinar a justa medida da reprovação qu seu ato criminoso possa merecer. O magistrado precisa conhecer a pessoa que está julgado, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí por que a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução. Um péssimo pai e marido violento, em caso de condenação por lesões corporais graves, merece pena superior à mínima, por exemplo. Sob outro prisma, pode ser que o agente do delito seja considerado excelente pai e dedicado esposo, tornando justificável a aplicação de pena-base mais próxima do mínimo. [...]  

Estabelecidas essas premissas, cumpre observar que esse tema possuía jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que admitiam a utilização de condenações com trânsito em julgado como fundamento para negativar não só o vetor antecedentes, como também a conduta social e a personalidade.

A título exemplificativo:

  AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . PENA-BASE. PERSONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. CINCO CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE. 1. A primeira etapa de fixação da reprimenda tem por objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. 2. As instâncias de origem apontaram a existência de cinco condenações definitivas como motivo para o aumento da reprimenda básica, destacando, nesse contexto, os péssimos antecedentes do paciente e sua personalidade desvirtuada. 3. A personalidade do agente espelha a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo e não encontra enquadramento em um conceito jurídico, em uma atividade de subsunção, devendo o magistrado voltar seu olhar não apenas à Ciência Jurídica. A conclusão perpassa pelo sentir do julgador, que tem contato com as provas, com os meandros do processo, sendo absolutamente dispensável a realização de qualquer estudo técnico. 4. Nos termos da jurisprudência desta Casa, "a existência de condenações anteriores transitadas em julgado pode justificar validamente a elevação da pena-base, tanto como maus antecedentes, bem como conduta social e personalidade, desde que diferentes as condenações consideradas, sob pena de bis in idem. O que não se admite é a consideração de uma mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência" (HC n. 348.451⁄RJ, relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 3⁄5⁄2016). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 438.168⁄MS, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 2⁄8⁄2018)   PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. (1) WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. (2) PENA-BASE. ACRÉSCIMO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INCREMENTO JUSTIFICADO. (3) WRIT NÃO CONHECIDO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus (STF: HC 97677⁄PR, 1.ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.9.2009 - Informativo 561, 7 de outubro de 2009). Assim, a dosimetria somente pode ser aferida em sede de habeas corpus quando há ilegalidade patente. Na espécie, constitui fundamentação idônea para o acréscimo da pena-base a valoração negativa dos antecedentes e da conduta social do paciente, diante da existência de mais de uma condenação anterior com trânsito em julgado. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 262.394⁄MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 9⁄4⁄2014)   HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE FURTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM MAIS DE 5 ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. PENA-BASE PROPORCIONALMENTE EXASPERADA. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. REGIME FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269⁄STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Com efeito, cabe ressaltar que o julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal), e as circunstâncias delimitadoras dos arts. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes. Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em situações excepcionais. 3. É assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores com trânsito em julgado há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes. 4. No que tange à valoração negativa da personalidade, não há ilegalidade quando o Tribunal utiliza condenações transitadas em julgado, no caso, várias condenações para valorar a personalidade do acusado como voltada para o crime, bem como para considerar como negativa a conduta social. A ilegalidade estaria constatada se apenas uma condenação fosse utilizada para valorar os maus antecedentes, a personalidade e a conduta social o que não se verifica no caso dos autos. 5. Quando presentes a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, por ambas serem preponderantes, devem ser compensadas entre si. Contudo, tendo em vista que o paciente é multirreincidente, não há ilegalidade em atribuir à reincidência fração maior que a atribuída à fração da confissão, como ocorreu no caso. 6. Quanto ao regime fechado, este deve ser mantido tal como determinado pela Corte de origem, tendo em vista que as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis e o paciente é reincidente, não sendo aplicado ao caso o enunciado n. 269 da Súmula desta Corte Superior. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 367.390⁄SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 5⁄4⁄2017)   CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO JÁ ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. PLURALIDADE DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS. AUMENTO SUPERIOR A 1⁄8 NA PRIMEIRA ETAPA DO CRITÉRIO DOSIMÉTRICO MOTIVADO. COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. CABIMENTO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. 4. Conforme o entendimento consolidado no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, admite-se a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. 5. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370⁄MT, em 10⁄4⁄2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 6. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 7. Hipótese na qual o réu ostentava duas condenações transitadas em julgado à época dos fatos já atingidas pelo período depurador de cinco anos, o que justifica a exasperação superior ao percentual consagrado de 1⁄8 pelos maus antecedentes. Além disso, verifica-se que o quantum de aumento incidiu sobre a pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal incriminador, e não sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima do crime de roubo, o que se revelou deveras favorável ao réu. 8. Ainda que a atenuante da confissão espontânea deva ser compensada com a agravante da reincidência, considerando se tratar de paciente que ostentava três condenações transitada em julgado não atingidas pelo período depurador de cinco anos (CP, art. 64, I), deve ser mantido o incremento da pena em 1⁄3. Decerto, uma das condenações deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, remanescendo duas outras a ser valoradas, o que justifica o incremento da pena de 1⁄6, sendo, pois, proporcional o aumento operado pela Corte de origem. 9. Tratando-se de réu reincidente, ao qual foi aplicada reprimenda superior a quatro anos de reclusão e inferior a oito anos, tendo a pena base sido estabelecida acima do mínimo estabelecido para o crime de roubo, inexiste desproporcionalidade na fixação do regime inicialmente fechado, não havendo se falar em violação das Súmulas⁄STF 718 e 719, bem como da Súmula⁄STJ 440. 10. Writ não conhecido. (HC n. 379.935⁄SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3⁄3⁄2017)  

No entanto, após o julgamento o HC n. 366.639⁄SP, a Quinta Turma passou a não admitir a utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para fins de negativação da conduta social:

  PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. EXASPERAÇÃO TANTO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES QUANTO DE CONDUTA SOCIAL E DE PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - Não se constata nulidade do v. acórdão, ao argumento de ausência de fundamentação, uma vez que o eg. Tribunal a quo se manifestou acerca de todos os pontos necessários ao reconhecimento da materialidade, autoria e nexo causal, com amparo nas provas produzidas nos autos, concluindo pela condenação do acusado. III - Não há que se falar em indevida inversão do ônus da prova, considerando que esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, tratando-se de crime de receptação, em que o acusado foi flagrado na posse do bem, a ele competiria demonstrar que desconhecia a sua origem ilícita, o que, no caso, não ocorreu (precedentes). IV - Impossibilidade de análise da tese acerca do alegado excesso de prazo, uma vez que, não tendo o eg. Tribunal a quo se manifestado acerca do tema, o exame da quaestio por esta Corte Superior de Justiça implicaria indevida supressão de instância. V - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030⁄SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11⁄4⁄2005). VI - "A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido" (RHC n. 130.132⁄MS, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10⁄5⁄2016, grifei). VII - A existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem. Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa, a fim de supedanear o aumento da pena-base (precedentes). Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade, reduzindo-se a pena imposta para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 366.639⁄SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 5⁄4⁄2017)  

Essa compreensão encontra divergência entre as Turmas do Supremo Tribunal Federal:

  JÚRI – VEREDICTO – PROVA. A anulação do júri por contrariedade à prova coligida pressupõe vício perceptível ao primeiro exame, não sendo implementável quando os jurados optem por uma versão e esta encontra base nos elementos processuais coligidos. PENA – QUALIFICADORAS. Possível é tomar-se a motivação como qualificadora e considerar-se como circunstância judicial negativa a prática de ato a impossibilitar a defesa do ofendido. PENA – FIXAÇÃO – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Viável é tomar-se condenações criminais de forma diversificada, sem sobreposição, considerados os maus antecedentes e a conduta social nefasta. PENA-BASE – FIXAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Surge razoável a fixação da pena-base em 18 anos, presente homicídio, quando se tem circunstâncias judiciais negativas. PENA – REINCIDÊNCIA. A consideração da percentagem de 1⁄6 em virtude da reincidência atende ao critério da proporcionalidade. (HC n. 120.137⁄RS,  Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 25⁄9⁄2017)   RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA. 1. A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido. (RHC n. 130.132⁄MS,  Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 24⁄5⁄2016)  

A mudança de orientação adotada pela Quinta Turma deste Tribunal Superior, consoante a compreensão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, a meu sentir, incrementa significado ao disposto no art. 59 do Código Penal, na medida em que torna a conduta social melhor concretizável, com locus específico.

No que diz respeito ao princípio da individualização da pena, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco lecionam o seguinte (Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. págs. 498⁄499 – grifo nosso):

[...] O entendimento segundo o qual a disposição constitucional sobre a individualização estaria exclusivamente voltada para o legislador, sem qualquer significado para a posição individual, além de revelar que se cuidaria então de norma extravagante no catálogo de direitos fundamentais, esvaziaria por completo qualquer eficácia dessa norma. É que, para fixar a individualização da pena in abstracto , o legislador não precisaria sequer de autorização constitucional expressa. Bastaria aqui o critério geral do nullum crimen, nulla poena sine lege , já previsto pelo inciso XXXIX do art. 5º da CF⁄88. Tudo faz crer que a fórmula aberta parece indicar, tal como em relação aos demais comandos constitucionais que remetem a uma intervenção legislativa, que o princípio da individualização da pena fundamenta um direito subjetivo, que não se restringe à simples fixação da pena in abstracto , mas que se revela abrangente da própria forma de individualização (progressão). Em outros termos, a fórmula utilizada pelo constituinte assegura um direito fundamental à individualização da pena. A referência à lei - princípio da reserva legal - explicita, tão somente, que esse direito está submetido a uma restrição legal expressa e que o legislador poderá fazer as distinções e qualificações, tendo em vista as múltiplas peculiaridades que dimanam da situação a reclamar regulação. [...]  

Se, por um lado, apenas os antecedentes dentre as oito circunstâncias judiciais poderiam ser negativados diante de condenações anteriores com trânsito em julgado, a existência múltiplas condenações permitiria incremento em fração de aumento maior do que a usual. Do mesmo modo, ao restringir o âmbito de análise da conduta social às inserções do sentenciado na família, na comunidade, no trabalho, entre outros, permitir-se-ia maior flexibilidade no sopesamento dessa circunstância, não havendo óbice, a priori, à valoração positiva.

Desse modo, em melhor atenção ao princípio da individualização das penas, entendo que as condenações com trânsito em julgado, não utilizadas a título de reincidência, não podem fundamentar a negativação da conduta social, o que significa alteração da jurisprudência desta Sexta Turma sobre o tema.

Assim, a compreensão prevalente na origem, constante do acórdão que julgou os embargos infringentes, foi a seguinte (fls. 319⁄321):

  [...] Razão não assiste ao embargante. Vale ressaltar que a exasperação da pena-base pela análise negativa da conduta social ou da personalidade tem sido admitida nos casos em que o acusado ostenta várias condenações definitivas, pois a reiteração criminosa evidencia que a prática delitiva não é um fato esporádico em sua vida, bem como deixa clara sua intenção de não deixar de praticar condutas legalmente proibidas, sendo esta a situação dos autos. Consoante é cediço, a aplicação da pena-base é o momento em que o julgador, dentro dos limites abstratamente previstos na lei, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de pena a ser aplicada ao acusado, visando à prevenção e à repressão do delito praticado. Assim, para se chegar a uma reprimenda justa e proporcional, o juiz sentenciante, dentro de uma discricionariedade limitada, atento às particularidades do caso concreto, deverá analisar, de forma individualizada, as oito circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do CP e indicar, especificamente, dentro de tais parâmetros, as razões concretas que o levaram a considerá-las favoráveis ou desfavoráveis. Isso porque, é justamente a fundamentação exposta na decisão que possibilitará aferir a ocorrência de excessos ou eventuais equívocos na aplicação da sanção penal, garantindo-se, assim, a fixação de uma reprimenda justa, proporcional e suficiente para reprovação do delito. Da leitura do acórdão combatido, observa-se que no voto que se pretende resgatar, o ilustre Desembargador, decotou a valoração negativa da conduta social ao argumento de que "não há nos autos informações incontroversas aptas a demonstrar o comportamento social desfavorável do acusado", fixando na primeira fase da dosimetria, a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Cabe registrar que, a valoração negativa da conduta social do agente deve estar respaldada em elementos concretos dos autos, sendo insuficientes meras ilações a respeito de tendências criminosas. Nesta esteira, vale trazer a lição de Cezar Roberto Bitencourt: [...] In casu , a valoração negativa da conduta social deveu-se à multireincidência do embargante. Com efeito, em sendo constatado a existência de mais de uma reincidência (uma utilizada para macular a agravante propriamente dita), e as demais, outras três condenações definitivas, inexiste ilegalidade em utilizar uma delas para macular a conduta social e uma outra para macular os antecedentes. O que não se admite é a dupla valoração de um mesmo fato em momentos diversos da aplicação da reprimenda, sob pena de bis in idem , o que não se evidenciou no caso vertente. Analisando, especificamente, a Certidão de Antecedentes Criminais do embargante (fls. 127⁄128), em consonância com a argumentação feita no parágrafo anterior, correta é a aferição desfavorável da conduta social, haja vista que os vários apontamentos indicados na CAC evidenciam que a prática delitiva não é fato esporádico em sua via. [...]  

Como se observa, prevaleceu na origem a negativação da conduta social com base na condenação anterior com trânsito em julgado. Conforme a compreensão acima declinada, faz-se necessário afastar a negativação dessa circunstância judicial, prevalecendo, assim, no ponto, o voto divergente proferido na origem (fl. 297):

  [...] Com efeito, não há nos autos informações incontroversas aptas a demonstrar o comportamento social desfavorável do acusado. Ademais, o fato de o apelante ter contra si diversas condenações não pode ser utilizado para macular duas circunstâncias judiciais, sob pena de bis in idem . Sendo assim, presentes apenas os antecedentes como circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base do apelante em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e em 550 (quinhentos e cinqüenta) dias-multa. Na segunda fase, assim como o sentenciante, aumento a reprimenda em 01 ano e em 100 dias-multa em razão da reincidência. À míngua de causas de aumento e de diminuição de pena, concretizo a reprimenda em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 650 (seiscentos e cinqüenta) dias-multa, no valor unitário mínimo. [...]  

Assim, fixo a pena em 6 anos e 6 meses de reclusão. Mantenho, no entanto, a pena de multa imposta na origem, por configurar reformatio in pejus a alteração da pena de multa proposta no voto divergente.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial a fim de redimensionar a pena imposta ao recorrente para 6 anos e 6 meses de reclusão pela prática da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343⁄2006, mantidos os demais termos da condenação.


Documento: 88192610 RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/661805544/recurso-especial-resp-1760972-mg-2018-0163495-0/relatorio-e-voto-661805566

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