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19 de Setembro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 459546 SP 2018/0175677-9 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
há 7 meses
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Inteiro Teor

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Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
HABEAS CORPUS Nº 459.546 - SP (2018⁄0175677-9)
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ELTHON SIECOLA KERSUL - SP291440
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : GABRIEL HENRIQUE MOREIRA GENEROSO (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA DO CRIME. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE, NO JULGAMENTO DO ERESP N.º 961.863⁄RS. AUMENTO DA REPRIMENDA, NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, ACIMA DA RAZÃO MÍNIMA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. MERA UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO MATEMÁTICO (OBJETIVO). IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 443⁄STJ. PATRIMÔNIOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE MOTIVADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. SÚMULAS N. os 440 DESTA CORTE, 718 E 719, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OBSERVÂNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA EM PARTE.
1. A ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento correspondente ao emprego de arma de fogo, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo uso na ação delituosa. Precedentes.
2. Consoante dispõe o enunciado da Súmula n.º 443 deste Tribunal Superior: "[o] aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes ". Desse modo, impõe-se a aplicação do quantum de aumento, em razão das majorantes do roubo, no grau mínimo legal, visto que a fração aplicada – 3⁄8 (três oitavos) – foi fundamentada, exclusivamente, em critério matemático, sem base em elementos concretos, entendimento que não se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior.
3. Caracteriza-se o concurso formal de crimes quando praticado o roubo, mediante uma só ação, contra vítimas distintas, pois atingidos patrimônios diversos. Precedentes.
4. Inexiste violação das Súmulas n. os 440 desta Corte Superior, 718 e 719, ambas do Supremo Tribunal Federal, quando a fixação do regime prisional é baseada na gravidade concreta do delito. No caso, considerou-se, para a fixação do regime inicial fechado, a audácia do Paciente, que praticou os delitos, em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo, em via pública e à noite, circunstância que demonstra maior reprovabilidade da conduta delituosa. Precedentes.
5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para reduzir a fração da majorante, aplicada na terceira fase, de 3⁄8 (três oitavos) para 1⁄3 (um terço), redimensionando as penas, nos termos explicitados no voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 13 de dezembro de 2018 (Data do Julgamento)
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora
HABEAS CORPUS Nº 459.546 - SP (2018⁄0175677-9)
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ELTHON SIECOLA KERSUL - SP291440
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : GABRIEL HENRIQUE MOREIRA GENEROSO (PRESO)
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de GABRIEL HENRIQUE MOREIRA GENEROSO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido nos autos da Apelação Criminal n.º 0015509-58.2016.8.26.0309.
Consta dos autos que o Paciente foi condenado às penas de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 15 (quinze) dias-multa, por ter praticado a conduta descrita no art.1577,§ 2.ºº, incisos I e II, c.c. o art.700, ambos doCódigo Penall, pois, em concurso de pessoas, "[s] ubtraíram, para eles, o veículo Fiat Palio, placa FLG 3113, documentos pessoais e do automóvel, cartões bancários, de crediário e de plano de saúde, uma carteira de couro e um revólver calibre 38, marca Rossi, tudo de propriedade de Sebastião César Xavier Fontes, além de uma bolsa de couro contendo documentos pessoais, cartão de convênio médico e um telefone celular, pertencentes a Marisa Cristina dos Santos Xavier Fontes " (fls. 63-72).
O Juízo a quo vedou o recurso em liberdade (fl. 71).
Inconformada, a Defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de origem negou provimento (fls. 77-86).
Nas razões do writ , sustenta a Impetrante, em síntese, que, por não ter sido realizada a perícia para atestar a aptidão da arma de fogo em disparar tiros, não há possibilidade da aplicação da causa de aumento de pena.
Aponta ilegalidade do quantum de acréscimo da pena pelo reconhecimento de duas majorantes, em afronta à Súmula n.º 443 do Superior Tribunal de Justiça.
Aduz, ainda, que o regime prisional fechado foi fixado sem fundamentação idônea, contrariando o disposto nas Súmulas n. os 440 desta Corte e 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
Aduz a ocorrência de crime único, pois "[o] acusado tinha sua conduta voltada para a subtração do veículo e dos bens que estavam em seu interior, pouco interessando o número de vítimas. " (fl. 8)
Argumenta que o Paciente faz jus ao regime inicial semiaberto, pois inidônea a fundamentação utilizada para a imposição de regime mais gravoso.
Requer, em liminar e no mérito, " a imposição desde logo dos ajustes na dosimetria da pena e do regime inicial semiaberto para início de cumprimento da pena " (fl. 11).
O pedido liminar foi indeferido nos termos da decisão de fls. 91-93.
As informações foram prestadas às fls. 96-99 e 102-124.
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 128-132, opinando pelo não conhecimento da impetração.
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 459.546 - SP (2018⁄0175677-9)
EMENTA
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA DO CRIME. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE, NO JULGAMENTO DO ERESP N.º 961.863⁄RS. AUMENTO DA REPRIMENDA, NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, ACIMA DA RAZÃO MÍNIMA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. MERA UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO MATEMÁTICO (OBJETIVO). IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 443⁄STJ. PATRIMÔNIOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE MOTIVADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. SÚMULAS N. os 440 DESTA CORTE, 718 E 719, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OBSERVÂNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA EM PARTE.
1. A ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento correspondente ao emprego de arma de fogo, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo uso na ação delituosa. Precedentes.
2. Consoante dispõe o enunciado da Súmula n.º 443 deste Tribunal Superior: "[o] aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes ". Desse modo, impõe-se a aplicação do quantum de aumento, em razão das majorantes do roubo, no grau mínimo legal, visto que a fração aplicada – 3⁄8 (três oitavos) – foi fundamentada, exclusivamente, em critério matemático, sem base em elementos concretos, entendimento que não se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior.
3. Caracteriza-se o concurso formal de crimes quando praticado o roubo, mediante uma só ação, contra vítimas distintas, pois atingidos patrimônios diversos. Precedentes.
4. Inexiste violação das Súmulas n. os 440 desta Corte Superior, 718 e 719, ambas do Supremo Tribunal Federal, quando a fixação do regime prisional é baseada na gravidade concreta do delito. No caso, considerou-se, para a fixação do regime inicial fechado, a audácia do Paciente, que praticou os delitos, em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo, em via pública e à noite, circunstância que demonstra maior reprovabilidade da conduta delituosa. Precedentes.
5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para reduzir a fração da majorante, aplicada na terceira fase, de 3⁄8 (três oitavos) para 1⁄3 (um terço), redimensionando as penas, nos termos explicitados no voto.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
De início, verifica-se que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp n.º 961.863⁄RS, pacificou o entendimento jurisprudencial no sentido de que, "[ p ] ara a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego " (EREsp 961.863⁄RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), Rel. p⁄ Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13⁄12⁄2010, DJe 06⁄04⁄2011).
No mesmo sentido, confiram-se os recentes julgados:
" AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS . EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ELEMENTOS CONCRETOS PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
III - A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863⁄RS, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa .
IV - No presente caso, o Tribunal de origem se lastreou na prova oral colhida em juízo, ao concluir pela aptidão da arma de fogo utilizada no crime de roubo. Com efeito, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, sendo prescindível sua apreensão e perícia para atestar o seu potencial lesivo.
[...]
Agravo regimental desprovido. " (AgRg no HC 454.283⁄RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09⁄10⁄2018, DJe 15⁄10⁄2018; sem grifos no original)
" AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. ARMA DE FOGO. PERÍCIA. AUSÊNCIA. UTILIZAÇÃO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
2. O Tribunal estadual entendeu, a partir da análise das provas produzidas sob o crivo do contraditório, devidamente comprovada a atuação do agravante na empreitada criminosa. Para concluir de modo diverso, é necessário reexaminar provas e dirimir controvérsia fática, providência não admitida no recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.
3. São prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo. Precedentes.
4. A matéria suscitada pelo agravante já foi objeto de debates tanto no Supremo Tribunal Federal quanto nesta Corte Superior, e o entendimento consolidado é pela possibilidade de se determinar a execução imediata da pena quando exauridas as instâncias ordinárias, como na hipótese.
5. Agravo regimental não provido. " (AgRg no AREsp 1.284.510⁄MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21⁄06⁄2018, DJe 01⁄08⁄2018; sem grifos no original.)
O Supremo Tribunal Federal também firmou orientação em idêntico sentido:
" CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS _ PRÁTICA DELITUOSA _ DUPLICIDADE _ PENA-BASE _ FIXAÇÃO _ DIVERSIDADE. Possível é, ante as peculiaridades das práticas delituosas, chegar-se à majoração do mínimo previsto para cada um dos tipos consideradas percentagens diversas. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VERSUS REINCIDÊNCIA. A diversidade dos institutos, presentes sob o ângulo da circunstância judicial maus antecedentes, afasta a possibilidade de acolher-se defesa no sentido da sobreposição _ considerações. ROUBO _ ARMA DE FOGO _ APREENSÃO E PERÍCIA. A caracterização do crime de roubo prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada e, portanto, da definição da potencialidade lesiva desta última. " (HC 112.654, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03⁄04⁄2018, DJe de 17⁄04⁄2018; sem grifos no original.)
No caso, o Juízo a quo , ao fundamentar a existência da causa de aumento de pena proveniente do emprego de arma de fogo, ressaltou, in verbis (fl. 68; sem grifos no original):
"[...]
As causas de aumento de pena do concurso de agentes e do emprego de arma restaram devidamente demonstradas, eis que as vítimas afirmaram em Juízo que os réus estavam juntos na ocasião, um aderindo à ação do outro, bem como fizeram uso de arma de fogo.
E, ao contrário do alegado pela defesa, a falta de apreensão da arma utilizada no crime não tem o condão de afastar a incidência da causa de aumento, porquanto as declarações da vítima bastam, por si só, para configurá-la, conforme vem decidindo o Pretório Excelso (STF, Pleno, HC 96.099⁄RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, LexSTF, 367⁄410).
Também a ausência de exame pericial da arma não leva ao afastamento da qualificadora, bastando a prova da intimidação da vítima. "
E, após, o Tribunal de origem manteve o referido aumento, afirmando que " a qualificadora do emprego de arma de fogo ficou devidamente demonstrada pela prova oral colhida. As vítimas e as testemunhas acusatórias confirmaram que os réus estavam armados. E a falta de apreensão da arma não descaracteriza a causa de aumento " (fl. 81).
Dessa forma, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.
No que concerne ao aumento da pena em 3⁄8 (três oitavos), decorrente das majorantes referentes ao emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, observa-se que o Magistrado de piso, consignou que "[a] presença de duas causas especiais de aumento de pena demonstra maior periculosidade e reprovação da conduta delituosa. " E, ainda, que " condutas diferentes, no processo de individualização da pena, devem receber tratamento diferente " (fl. 70).
A Corte estadual, por sua vez, confirmando a fundamentação utilizada pelo Magistrado sentenciante, afirmou que: " presentes duas causas especiais de agravamento da pena (concurso de pessoas e emprego de arma de fogo), houve o justificado aumento de 3⁄8, que se mostra proporcional à quantidade de qualificadoras e foi justificada de maneira adequada pela sentença recorrida " (fl. 83).
Pelos trechos da sentença e do acórdão supratranscritos, vê-se que foi levado em conta tão somente o critério matemático para majorar a pena acima do patamar mínimo, ou seja, em razão da configuração de duas circunstâncias (emprego de arma e concurso de agentes). Porém, a presença de mais de uma majorante no crime, ou a gravidade que é inerente a ele, não é causa obrigatória de exasperação da punição em razão acima da mínima prevista, exceto quando o magistrado, no caso concreto, constate a existência de motivos idôneos que indiquem a necessidade da exasperação, o que não ocorreu na espécie .
Conclui-se que a Corte impetrada contrariou o entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o aumento acima do mínimo, na terceira f...