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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 11/03/2019
Julgamento
12 de Fevereiro de 2019
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGINT-EDCL-RESP_1725911_8e33a.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_AGINT-EDCL-RESP_1725911_3d668.pdf
Relatório e VotoSTJ_AGINT-EDCL-RESP_1725911_63aba.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
<a href='https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/557707/recurso-especial-resp-591' rel='JURISPRUDENCIA_557707,JURISPRUDENCIA_20256688' class='entity-cite'>RECURSO ESPECIAL Nº 591</a>
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
AGRAVANTE : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
ADVOGADOS : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES - SP146961
GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452
EDUARDO MELMAN KATZ - SP311576
MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654
MILTON DOTTA NETO - SP357669
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. PREJUÍZOS FISCAIS. COMPENSAÇÃO. EMPRESA INCORPORADORA. VEDAÇÃO DO ART. 33 DO DECRETO-LEI 2.341⁄1987.
1. Preliminarmente, indefiro o requerimento formulado pela parte recorrente nas fls. 810-818 acerca da suspensão do julgamento em razão da pendência do RE 591.340, considerando o necessário distinguishing , já que o mesmo não abrange a apreciação da constitucionalidade do art. 33 do Decreto-Lei 2.341⁄1987 que veda à empresa sucessora por incorporação compensar prejuízos fiscais da empresa incorporada. Ademais, não houve no precedente da Suprema Corte determinação da suspensão nacional dos processos, nem a repercussão geral reconhecida produz o efeito jurídico de suspender automaticamente os processos em curso nesta Corte Especial.
2. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária por meio da qual se pretende a declaração do direito à compensação integral de prejuízos fiscais e bases negativas do IRPJ e da CSLL, com o afastamento da trava de 30% prevista nos artigos 42 e 58 da Lei 8.981⁄1995 e artigos 15 e 16 da Lei 9.065⁄1995, por ocasião da apuração de balanço de encerramento das atividades pela pessoa jurídica incorporada pelo recorrente (Banco Paraíba S⁄A - Paraiban).
3. Argumenta a parte agravante que, por ocasião do encerramento das atividades da referida pessoa jurídica devido à incorporação, na qualidade de empresa incorporadora, sucessora dos direitos e obrigações da incorporada, ficou impossibilitada de utilizar os prejuízos fiscais acumulados por tal sociedade em anos subsequentes, por causa da restrição contida na legislação.
4. Constato que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil⁄2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216⁄RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp 855.073⁄SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007.
5. A parte agravante pretende, por meio de sofisticada retórica, possibilitar o provimento de sua pretensão recursal quando afirma: "Ocorre que, em nenhum momento, Excelência, se busca aproveitar, pela incorporadora, os prejuízos fiscais da incorporada: o que se pretende é o direito à dedução integral de prejuízos fiscais e bases negativas no momento da apuração de balanço de encerramento das atividades pela pessoa jurídica por ela incorporada" .
6. Afirma que não devem ser aplicados à empresa incorporadora os limites dos valores a serem compensados previstos nos arts. 15 e 16 da Lei 9.065⁄1995 e 42 e 58 da Lei 8.981⁄1995.
7. Pretende a parte agravante, além de afastar a limitação do teto de 30% (trinta por cento) para compensação do prejuízo fiscal e bases negativas previsto nos arts. 15 e 16 da Lei 9.065⁄1995; e 42 e 58 da Lei 8.981⁄1995, direcionados à empresa incorporada, criar hipótese de compensação inexistente na legislação tributária.
8. Encontra-se em vigor dispositivo normativo categórico em sentido contrário ao postulado na presente ação, quando afirma o art. 33 do Decreto-Lei 2.341⁄1987: "A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida" .
9. Tal vedação tem precedentes no STJ, reafirmando a impossibilidade da compensação de prejuízos fiscais da empresa incorporada pela empresa incorporadora: REsp 949.117⁄RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 11⁄12⁄2009; REsp 1.107.518⁄SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 25⁄8⁄2009; REsp 307.389⁄RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 17⁄3⁄2003, p. 179.
10. Calha a transcrição do Voto da eminente Ministra Eliana Calmon no REsp 1.107.518⁄SC que esclarece de forma definitiva a vedação estabelecida pelo art. 33 do Decreto-Lei 2.341⁄1987: "O acórdão recorrido mostra-se coerente com a jurisprudência desta Corte que entende pelo caráter de benefício fiscal das regras que admitiam a compensação de prejuízos fiscais ou bases de cálculo negativas. Com efeito, a base de cálculo negativa exclui o tributo, nulificando o crédito tributário. Demonstra a inexistência de acréscimo patrimonial, tornando inaplicável a regra-matriz do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. É ilegal a incidência de imposto sobre a renda sobre o que não é acréscimo patrimonial, renda nova que evidencia a aquisição de capacidade contributiva. Coisa diversa é a compensação de prejuízos fiscais. As regras do imposto sobre a renda admitiam a compensação de prejuízos fiscais como instrumento de intervenção do Estado na economia para minimizar o impacto da carga tributária de empresas que durante certo tempo apresentaram resultados negativos. Daí inexistir violação ao art. 43 do CTN. A norma de compensação é norma de exercício da competência tributária do ente federativo e são fixadas segundo as balizas do CTN, mas com amplo espectro de liberdade pelos titulares do poder tributário. Nesse sentido, os entes federativos são livres para editar as normas que melhor lhes convirem, respeitados tão-somente as balizas constitucionais. A regra do art. 33 do Decreto-lei 2.341⁄87 foi editada nesse diapasão: para vedar a compensação de prejuízos fiscais nas operações de transformações da pessoa jurídica. Depreende-se de tal proceder que o objetivo foi impedir a elisão tributária, pois muitas empresas viram a reorganização societária como instrumento de planejamento tributário e passaram a se reorganizar com o único intuito da economia de tributos. Passou a ser um negócio vantajoso incorporar ou fundir a empresa deficitária como forma de reduzir a carga tributária. O titular da competência tributária pode através de normatização adequada excluir as zonas de não-incidência para impedir a utilização da elisão tributária. Não há o que a doutrina chamou de poder geral da Administração tributária para desconstituir atos e negócios jurídicos (a chamada norma geral antielisão) já que o art. 116, parágrafo único, do CTN é norma de eficácia limitada, carente de lei para produzir efeitos. Portanto, considerada a autorização para a compensação de prejuízos fiscais como forma de benefício fiscal, livremente suprimível pelos entes federativos no exercício da competência tributária, é perfeitamente válida a regra do art. 33 do Decreto-lei 2.341⁄87 e demais regras posteriores de igual teor".
11. Dessume-se que o acórdão do Tribunal a quo está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu , o princípio estabelecido na Súmula 83⁄STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889⁄DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010.
12. Decidir de forma contrária seria permitir que negócios jurídicos privados interfiram no exercício da competência tributária dos entes federativos, o que é vedado pelo art. 123 do Código Tributário Nacional ("Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes" ).
13. Agravo Interno não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator."
Brasília, 12 de fevereiro de 2019 (data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
AGRAVANTE : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
ADVOGADOS : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES - SP146961
GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452
EDUARDO MELMAN KATZ - SP311576
MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654
MILTON DOTTA NETO - SP357669
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):
Trata-se de Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Recurso Especial interposto contra a seguinte decisão:
Constato que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil⁄2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentada.
Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216⁄RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp 855.073⁄SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007.
O Acórdão recorrido está alicerçado em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que julgou constitucional a limitação de 30% da compensação de prejuízos efetivada pelos artigos 42 e 58 da Lei n. 8.981⁄1995.
Cabe à parte recorrente apresentar distinção do caso concreto em relação ao precedente da Suprema Corte, impugnando especificamente os fundamentos do Acórdão recorrido, mas não o fez. Dessa maneira, é aplicável, por analogia, a Súmula 182⁄STJ, que dispõe ser "inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Nesse sentido: Ag 961.515⁄RJ, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 19⁄12⁄2007, e Ag 945.531⁄RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJ de 12⁄12⁄2007.
Ademais, mesmo que superado o óbice sumular, em relação ao mérito da demanda não mereceria acolhimento a pretensão recursal.
É que o art. 33 do Decreto-Lei 2.341⁄1987 (que dispõe sobre a correção monetária das demonstrações financeiras, para efeitos de determinar o lucro real) não admite que a empresa incorporadora compense prejuízos fiscais da empresa incorporada, a saber:
Art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida.
Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido.
Tal vedação encontra precedentes no STJ, reafirmando a impossibilidade da compensação de prejuízos fiscais da empresa incorporada pela empresa incorporadora:
(...)
Decidir de forma contrária seria permitir que negócios jurídicos privados interfiram no exercício da competência tributária dos entes federativos, o que é vedado pelo art. 123 do Código Tributário Nacional (Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes ).
Ante o exposto, conheço em parte do Recurso Especial para, nessa parte, negar-lhe provimento.
Publique-se.
Intimem-se.
Embargos de Declaração rejeitados.
A parte agravante alega: a) a nulidade do acórdão de origem que, embora fundamentado em precedente do STF (RE 344.994), passou ao largo da especificidade discutida nos autos, para afastar os limites do aproveitamento de prejuízos fiscais e bases negativas de pessoa jurídica incorporada; b) a impugnação específica dos fundamentos do acórdão do Tribunal a quo (Súmula 182⁄STJ), apresentando a distinção entre o caso concreto e aquele julgado pelo STF; c) inexistência de qualquer pretensão para afastar o art. 33 do Decreto-Lei 2.341⁄1987. Violação dos artigos 42 e 58 da Lei 8.981⁄1995 e artigos 15 e 16 da Lei 9.065⁄1995; d) divergência jurisprudencial não apreciada em relação a precedentes do TRF 2ª região; e) impossibilidade de se falar em interferência no exercício da competência tributária (art. 123 do CTN).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):
Os autos vieram conclusos em 27.11.2018.
Preliminarmente, indefiro o requerimento formulado pela parte recorrente nas fls. 810-818 acerca da suspensão do julgamento em razão da pendência do RE 591.340, considerando o necessário distinguishing , já que o mesmo não abrange a apreciação da constitucionalidade do art. 33 do Decreto-Lei 2.341⁄1987 que veda à empresa sucessora por incorporação compensar prejuízos fiscais da empresa incorporada. Ademais, não houve no precedente da Suprema Corte determinação da suspensão nacional dos processos, nem a repercussão geral reconhecida produz o efeito jurídico de suspender automaticamente os processos em curso nesta Corte Especial.
Trata-se, na origem, de Ação Ordinária por meio da qual se pretende a declaração do direito à compensação integral de prejuízos fiscais e bases negativas do IRPJ e da CSLL, com o afastamento da trava de 30% prevista nos artigos 42 e 58 da Lei 8.981⁄95 e artigos 15 e 16 da Lei 9.065⁄95, por ocasião da apuração de balanço de encerramento das atividades pela pessoa jurídica incorporada pelo recorrente (Banco Paraíba S⁄A - Paraiban).
Argumenta a parte agravante que, por ocasião do encerramento das atividades da referida pessoa jurídica devido à incorporação, na qualidade de empresa incorporadora, sucessora dos direitos e obrigações da incorporada, ficou impossibilitada de utilizar os prejuízos fiscais acumulados por tal sociedade em anos subsequentes, por causa da restrição contida na legislação.
A matéria ora apreciada foi julgada, inicialmente, de forma monocrática pelo Tribunal de origem, com base nos seguintes argumentos:
O Supremo Tribunal Federal ao julgar o recurso extraordinário n. 344.994, nos termos da legislação que tratou da repercussão geral, concluiu pela constitucionalidade dos artigos 42 e 58 da Lei n. 8.981⁄95, que limitaram em 30% a compensação dos prejuízos fiscais acumulados em anos-base anteriores, para fins de apuração da CSL e do IRPJ, conforme ementa do julgado a seguir transcrita:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITAÇÕES. ARTIGOS 42 E 58 DA LEI N. 8.981⁄95. CONSTITUCIONALIDADE AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 150, INCISO III, ALÍNEAS" A "E B, E 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
1. O direito ao abatimento dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é expressivo de beneficio fiscal em favor do contribuinte. Instrumento de política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência de direito adquirido.
2. A Lei n. 8.981⁄95 não incide sobre fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência. Prejuízos ocorridos em exercícios anteriores não afetam fato gerador nenhum. Recurso extraordinário a que se nega provimento."(RE n. 344994⁄PR, Relator original Ministro Marco Aurélio, relator para o Acórdão Ministro Eros Grau, j. 25⁄3⁄09, DJe de 27⁄8⁄2009)
Ressalte-se que mesmo antes do referido acórdão ser publicado, os Ministros daquela Suprema Corte passaram a solver a questão por meio de decisões monocráticas, fazendo referência ao julgado acima transcrito, inclusive para afastar a observância, em relação à contribuição social sobre o lucro, do prazo nonagesimal previsto no art. 195, § 6o , da Constituição Federal. Confira-se: RE 599530⁄SP, DJ de 25⁄5⁄09 e RE 383118⁄PR, DJ de 27⁄5⁄09, Relator Ministro Menezes Direito.
Dessa forma, esta Terceira Turma alterou sua orientação quanto à matéria em discussão, seguindo os precedentes do Supremo Tribunal Federal que decidiram pela constitucionalidade da limitação da compensação de prejuízos efetivada pelos artigos 42 e 58 da Lei n. 8.981⁄1995 (APELREE nº 2005.61.10.007220-2, Rei. Des. Federal Márcio Moraes, j. 13⁄08⁄2009, DJF3
01⁄09⁄2009; AMS nº 2006.61.06.010666-1, Rei. Des. Federal Cecília Marcondes, j. 10⁄09⁄2009, DJF3 22⁄09⁄2009).
Ante o exposto, nego seguimento à apelação, nos termos da fundamentação supra, nos termos do artigo 557, caput, do CPC.
Publique-se. Intime-se.
Decorrido o prazo para interposição de recurso, baixem os autos à vara de origem, observadas as formalidades legais.
São Paulo, 14 de março de 2014.
No julgamento do Agravo Regimental, o Tribunal de origem apreciou o tema da seguinte forma:
Para o manejo do agravo previsto no artigo 557, § I o , do Código de Processo Civil, é preciso o enfrentamento da fundamentação da decisão agravada, ou seja. deve-se demonstrar, no caso, que a apelação não estava em confronto com jurisprudência dominante desta Corte e⁄ou dos Tribunais Superiores (TRF⁄3, AC 2008.61.14.003291-5, Rei. Des. Fed. Ramza Tartuce, Quinta Turma, julgado em 03⁄08⁄2009; STJ, AgRg no REsp 1109792⁄SP, Rei. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18⁄06⁄2009; STF, AgR no AI 754086, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 25⁄08⁄2009).
In casu, a decisão ora agravada, e que merece ser mantida, foi proferida em conformidade com a legislação cabível à espécie, aplicando o entendimento dominante nos Tribunais Superiores.
Limitou-se a agravante a manifestar seu inconformismo com a decisão proferida, não trazendo, entretanto, elementos aptos a sua reforma.
A decisão agravada encontra-se devidamente fundamentada, como se verifica a seguir:
(...)
Destarte, entendo deva ser mantida a decisão agravada.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo legal.
É como voto.
O Relator no STJ conheceu em parte do Recurso Especial e, nessa extensão, negou provimento ao recurso argumentando, em síntese: a) ausência de violação ao art. 1.022 do CPC⁄2015; b) a limitação de 30% é constitucional, segundo afirmou precedente do STF; c) ausência de impugnação específica dos fundamentos do acórdão do Tribunal de origem (Súmula 182⁄STJ); d) o art. 33 do Decreto-Lei 2.341⁄1987 não admite que a empresa incorporadora compense prejuízos fiscais da empresa incorporada; e) o art. 123 CTN veda que negócios jurídicos privados interfiram na competência tributária do ente federativo.
A decisão agravada não merece reforma.
Constato que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil⁄2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentada.
Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216⁄RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp 855.073⁄SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007.
A parte agravante pretende, por meio de sofisticada retórica, possibilitar o provimento de sua pretensão recursal quando afirma: "Ocorre que, em nenhum momento, Excelência, se busca aproveitar, pela incorporadora, os prejuízos fiscais da incorporada: o que se pretende é o direito à dedução integral de prejuízos fiscais e bases negativas no momento da apuração de balanço de encerramento das atividades pela pessoa jurídica por ela incorporada" .
Afirma que não devem ser aplicados à empresa incorporadora os limites dos valores a serem compensados previstos nos arts. 15 e 16 da Lei 9.065⁄1995 e 42 e 58 da Lei 8.981⁄1995 a seguir transcritos:
Lei 9.065⁄1995:
Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado . Produção de efeito (Vide Lei nº 12.973, de 2014)
Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação.
Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anos-calendário subseqüentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento , previsto no art. 58 da Lei nº 8.981, de 1995. Produção de efeito
Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação.
Lei 8.981⁄1995:
Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento. (Vide Lei nº 9.065, de 1995
Parágrafo único. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do disposto no caput deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário subseqüentes.
(...)
Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento . (Vide Lei nº 9.065, de 1995
Pretende a parte agravante, além de afastar a limitação do teto de 30% (trinta por cento) para compensação do prejuízo fiscal e bases negativas previsto nos arts. 15 e 16 da Lei 9.065⁄1995; e 42 e 58 da Lei 8.981⁄1995, direcionados à empresa incorporada, criar hipótese de compensação inexistente na legislação tributária.
Encontra-se em vigor dispositivo normativo categórico em sentido contrário ao postulado na presente ação, quando afirma o art. 33 do Decreto-Lei 2.341⁄1987: "A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida" .
Tal vedação tem precedentes no STJ, reafirmando a impossibilidade da compensação de prejuízos fiscais da empresa incorporada pela empresa incorporadora:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO SOBRE LUCRO LÍQUIDO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS REFERENTES A BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. SUCESSÃO DE EMPRESAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, PORÉM, NESSA PARTE, DESPROVIDO.
1. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, conforme ocorreu no acórdão em exame, não se podendo cogitar de sua nulidade.
2. Decidiu com acerto o Tribunal de origem ao adotar o seguinte entendimento: "A proibição da compensação dos prejuízos fiscais pela sucessora (por incorporação, cisão ou fusão), existente para o IRPJ (art. 33 do DL 2.341⁄87), somente deve ser aplicada à CSLL após a edição da MP 1.858-6, de 30 de agosto de 1999, que expressamente estende a referida vedação à contribuição. No presente caso, os processos de incorporação e de cisão ocorreram, respectivamente, em abril de 1999 e em 1997, e não foram atingidos pela nova restrição ao aproveitamento dos créditos de base de cálculo negativa da CSLL que passou a viger em novembro de 1999." 3. Recurso especial parcialmente conhecido, porém, nessa extensão, desprovido.
(REsp 949.117⁄RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 01⁄12⁄2009, DJe 11⁄12⁄2009)
TRIBUTÁRIO – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS – SUCESSÃO DE PESSOAS JURÍDICAS - INCORPORAÇÃO E FUSÃO - VEDAÇÃO - ART. 33 DO DECRETO-LEI 2.341⁄87 - VALIDADE - ACÓRDÃO - OMISSÃO: NÃO-OCORRÊNCIA.
1. Inexiste violação ao art. 535, II, do CPC se o acórdão embargado expressamente se pronuncia sobre as teses aduzidas no recurso especial.
2. Esta Corte firmou jurisprudência no sentido da legalidade das limitações à compensação de prejuízos fiscais, pois a referida faculdade configura benefício fiscal, livremente suprimível pelo titular da competência tributária.
3. A limitação à compensação na sucessão de pessoas jurídicas visa evitar a elisão tributária e configura regular exercício da competência tributária quando realizado por norma jurídica pertinente.
4. Inexiste violação ao art. 43 do CTN se a norma tributária não pretende alcançar algo diverso do acréscimo patrimonial, mas apenas limita os valores dedutíveis da base de cálculo do tributo.
5. O art. 109 do CTN não impede a atribuição de efeitos tributários próprios aos institutos de Direito privados utilizados pela legislação tributária.
6. Recurso especial não provido.
(REsp 1.107.518⁄SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06⁄08⁄2009, DJe 25⁄08⁄2009)
TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. LUCRO DE EMPRESA INCORPORADA A SER COMPENSADO COM PREJUÍZO DA EMPRESA INCORPORADORA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. A empresa incorporadora não pode compensar prejuízos apurados em determinado exercício com lucros obtidos por empresa incorporada, para fins de imposto de renda, por ausência de previsão legal.
2. O silêncio da lei sobre determinada situação não gera direitos para as partes que compõem a relação jurídico-tributária.
3. A homenagem ao princípio da legalidade tributária exige expressa disposição na lei da conduta a ser praticada pelo ente tributante e pelo contribuinte.
4. Compensação não permitida. Precedente: REsp 54348⁄RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1ª Turma.
5. Recurso improvido.
(REsp 307.389⁄RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 15⁄08⁄2002, DJ 17⁄03⁄2003, p. 179)
Calha a transcrição do Voto da eminente Ministra Eliana Calmon no REsp 1.107.518⁄SC que esclarece de forma definitiva a vedação estabelecida pelo art. 33 do Decreto-Lei 2.341⁄1987:
O acórdão recorrido mostra-se coerente com a jurisprudência desta Corte que
entende pelo caráter de benefício fiscal das regras que admitiam a compensação de prejuízos fiscais ou bases de cálculo negativas.
Com efeito, a base de cálculo negativa exclui o tributo, nulificando o crédito tributário. Demonstra a inexistência de acréscimo patrimonial, tornando inaplicável a regra-matriz do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. É ilegal a incidência de imposto sobre a renda sobre o que não é acréscimo patrimonial, renda nova que evidencia a aquisição de capacidade contributiva.
Coisa diversa é a compensação de prejuízos fiscais. As regras do imposto sobre a renda admitiam a compensação de prejuízos fiscais como instrumento de intervenção do Estado na economia para minimizar o impacto da carga tributária de empresas que durante certo tempo apresentaram resultados negativos.
Daí inexistir violação ao art. 43 do CTN.
A norma de compensação é norma de exercício da competência tributária do ente federativo e são fixadas segundo as balizas do CTN, mas com amplo espectro de liberdade pelos titulares do poder tributário. Nesse sentido, os entes federativos são livres para editar as normas que melhor lhes convirem, respeitados tão-somente as balizas constitucionais.
A regra do art. 33 do Decreto-lei 2.341⁄87 foi editada nesse diapasão: para vedar a compensação de prejuízos fiscais nas operações de transformações da pessoa jurídica.
Depreende-se de tal proceder que o objetivo foi impedir a elisão tributária, pois muitas empresas viram a reorganização societária como instrumento de planejamento tributário e passaram a se reorganizar com o único intuito da economia de tributos. Passou a ser um negócio vantajoso incorporar ou fundir a empresa deficitária como forma de reduzir a carga tributária.
O titular da competência tributária pode através de normatização adequada excluir as zonas de não-incidência para impedir a utilização da elisão tributária. Não há o que a doutrina chamou de poder geral da Administração tributária para desconstituir atos e negócios jurídicos (a chamada norma geral antielisão) já que o art. 116, parágrafo único, do CTN é norma de eficácia limitada, carente de lei para produzir efeitos.
Portanto, considerada a autorização para a compensação de prejuízos fiscais como forma de benefício fiscal, livremente suprimível pelos entes federativos no exercício da competência tributária, é perfeitamente válida a regra do art. 33 do Decreto-lei 2.341⁄87 e demais regras posteriores de igual teor.
Dessume-se que o acórdão do Tribunal a quo está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu , o princípio estabelecido na Súmula 83⁄STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".
Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889⁄DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010.
Decidir de forma contrária seria permitir que negócios jurídicos privados interfiram no exercício da competência tributária dos entes federativos, o que é vedado pelo art. 123 do Código Tributário Nacional (Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes ).
Diante do exposto, nego provimento ao Agravo Interno.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
AgInt nos EDcl no
Número Registro: 2018⁄0040267-4
REsp 1.725.911 ⁄ SP
Números Origem: 00136818020024036100 136818020024036100 200261000085805 200261000136813
PAUTA: 12⁄02⁄2019 JULGADO: 12⁄02⁄2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ODIM BRANDÃO FERREIRA
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
ADVOGADOS : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES - SP146961
GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452
EDUARDO MELMAN KATZ - SP311576
MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654
MILTON DOTTA NETO - SP357669
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - IRPJ - Imposto de Renda de Pessoa Jurídica
AGRAVO INTERNO
AGRAVANTE : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
ADVOGADOS : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES - SP146961
GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452
EDUARDO MELMAN KATZ - SP311576
MARCIO ABBONDANZA MORAD - SP286654
MILTON DOTTA NETO - SP357669
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1792831 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 11/03/2019
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