jusbrasil.com.br
19 de Setembro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1525388 SP 2015/0085699-4 - Rel. e Voto

Superior Tribunal de Justiça
há 6 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Relatório e Voto

STJ_RESP_1525388_ffd0a.pdf
DOWNLOAD
Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
  Brasília (DF), 20 de março de 2001 RECURSO ESPECIAL Nº 1.525.388 - SP (2015⁄0085699-4) RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL RECORRIDO : QUIMICA INDUSTRIAL PAULISTA S A - MASSA FALIDA ADVOGADO : PEDRO SALES - ADMINISTRADOR JUDICIAL - SP091210 INTERES.  : ASSOCIAÇÃO NORTE E NORDESTE DE PROFESSORES DE PROCESSO- ANNEP - "AMICUS CURIAE" ADVOGADOS : LEONARDO JOSÉ RIBEIRO COUTINHO BERARDO C.DA CUNHA  - PE016329   FREDIE SOUZA DIDIER JUNIOR  - BA015484   EDUARDO UCHÔA ATHAYDE  - DF021234 INTERES.  : INSTITUTO DEFESA COLETIVA - "AMICUS CURIAE" ADVOGADO : LILLIAN JORGE SALGADO E OUTRO(S) - MG084841   RELATÓRIO  

O SENHOR MINISTRO SÉRGIO KUKINA: Cuida-se de recurso especial fundado no CPC⁄73, manejado pela Fazenda Nacional, com base no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 66):

  FALÊNCIA. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. União Federal (Fazenda Nacional). Acolhimento parcial de incidente de habilitação de crédito apresentado pela União, com a inclusão do encargo legal previsto no art. 1º, do DL 1.025⁄69 na classe dos créditos quirografários. Entendimento consolidado do C. STJ a respeito da prerrogativa dos Tribunais de Justiça dos Estados em decidir acerca da classe em que tais créditos devem ser incluídos. Jurisprudência desta 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial no sentido da ausência de natureza tributária do referido encargo, sendo de rigor sua inclusão no quadro geral de credores como crédito quirografário. Decisão mantida. Recurso não provido.    

Não foram opostos embargos declaratórios.

A Fazenda aponta violação aos arts. 83 da Lei 11.101⁄2005; 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69; 23, II, e 208, § 2º, do Decreto-Lei 7.661⁄45. Sustenta, em síntese, que o denominado encargo legal previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69 tem natureza tributária, razão pela qual deve ser habilitado na classe dos créditos privilegiados fiscais no concurso de credores em processo de falência.

Contrarrazões apresentadas pela Massa Falida às fls. 98⁄104, na qual postula o não conhecimento do apelo pela inexistência de comprovação da divergência jurisprudencial; e, caso ultrapassada a admissibilidade, o seu desprovimento.

Conforme decisão de admissibilidade de fls. 109⁄111, o recurso especial foi remetido a este STJ como representativo de controvérsia repetitiva.

Na sessão do dia 22 de fevereiro de 2017, encaminhei Questão de Ordem para a Primeira Seção no sentido de afetar o presente recurso ao rito dos recursos, proposta que foi acolhida pelos meus pares, resultando na seguinte ementa (fl. 123):

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO E FALÊNCIA. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA REPETITIVA. ENCARGO PREVISTO NO ART 1º DO DECRETO-LEI 1.025⁄69. NATUREZA JURÍDICA. SÚMULA 400⁄STJ. 1. A matéria controvertida consiste em saber a natureza jurídica do encargo pecuniário previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69, se tributária ou quirografária, para fins de habilitação desse crédito no processo de falência. 2. Afetação como representativo da controvérsia repetitiva deferida pela Primeira Seção.  

Na sequência, a Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo - ANNEP, às fls. 132⁄161, protocolou pedido de ingresso no feito como amicus curiae, tendo, naquela oportunidade, inclusive expendido sua posição meritória acerca do objeto do repetitivo. Pleito deferido pelo despacho de fls. 164⁄165.

Adiante, também o Instituto Defesa Coletiva requereu sua admissão no feito como amicus curiae, alegando que teria, entre seus objetivos sociais, "o dever de contribuir para "a implementação e aprimoramento da legislação de defesa do consumidor, de repressão ao abuso do poder econômico e matérias correlatas" (fl. 180), bem como teria "encampado pioneiramente a postura de criar um Comitê de pequenos credores para evitar grandes perdas a consumidores titulares de créditos quirografários em ações falimentares ou de recuperação" (fl. 181). Pretensão deferida pelo despacho de fls. 197.

Nesse contexto, a Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo - ANNEP -  se manifestou pela natureza quirografária do encargo, que possuiria natureza jurídica de honorários advocatícios, consoante assentado no seguinte excerto que extraio da petição por ela apresentada (fls. 137⁄141):

O Decreto-lei nº 1.025, de 1969, aumenta o que chama de "taxa", a ser paga pelo executado em execuções fiscais, para 20%, extinguindo a participação dos servidores públicos dessa receita e determinando que seu produto seja recolhido aos cofres públicos como renda da União. Tal "taxa", por força do art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 1978, passou a substituir a condenação do devedor, na cobrança executiva da Dívida Ativa da União, em honorários de advogado, devendo o respectivo produto ser, sob esse título, recolhido integralmente ao Tesouro Nacional; o percentual, que se manteve em 20%, passou a ser calculado sobre o montante do débito, inclusive multas, monetariamente atualizado e acrescido de juros de mora. Relativamente às autarquias e fundações públicas federais, o § 1º do art. 37-A da Lei nº 10.522, de 2002, dispõe que "os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União". Em resumo, sobre os honorários na execução fiscal de Dívida Ativa da União, o panorama legislativo é o seguinte: a) até 1969, admitia-se participação de servidores no produto da execução da Dívida Ativa da União; b) em 1969, o Decreto-lei n° 1.025 excluiu essa participação e passou a exigir do executado o pagamento de uma "taxa" de 20%, a ser revertida para o Tesouro da União; c) sobreveio o CPC⁄1973, ampliando, em relação ao CPC⁄1939, as hipóteses de condenação em honorários de sucumbência; d) em 1978, o Decreto-lei n° 1.645 veio dizer que o "encargo" de 20% substitui a condenação do devedor em honorários de advogado, mantendo a destinação do valor ao Tesouro; e) em 2002, a Lei n° 10.522 trouxe disposição semelhante à do Decreto-lei n° 1.645⁄1978, estabelecendo que o "encargo" de 20% substitui os honorários de advogado nas execuções da Dívida Ativa das autarquias e fundações públicas federais. Então, na execução fiscal proposta pela União e, igualmente, naquelas indicadas pelas autarquias e fundações federais, o valor dos honorários de advogado, embora chamados de outro nome ("taxa", "encargo"), passou a ser, por força desses diplomas normativos, de 20%. Nas demais execuções fiscais, propostas pelos Estados, pelo Distrito Federal, pelos Municípios e pelas autarquias e fundações estaduais, distritais e municipais, o valor dos honorários de advogado era fixado nos termos do CPC⁄1973 (art. 20, § 4 o ). Aliás, o enunciado 168 da Súmula do Tribunal Federal de Recursos assim já orientava: "o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios ". Esse Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.143.320-RS, Rel. Min. Luiz Fux, como representativo da controvérsia, sob o regime dos recursos repetitivos, afirmou que "A condenação, dos embargos à execução fiscal de créditos tributários da Fazenda Nacional, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal, configura inadmissível bis in idem, tendo em vista o encargo estipulado no Decreto-Lei 1.025⁄69, que já abrange a verba honorária. Daí concluiu que, "em se tratando de desistência de embargos à execução fiscal de créditos da Fazenda Nacional, mercê da adesão do contribuinte a programa de parcelamento fiscal, descabe a condenação em honorários advocatícios, uma vez já incluído, no débito consolidado, o encargo de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-Lei 1.025⁄69, no qual se encontra compreendida a verba honorária". O caso julgado no referido recurso repetitivo dizia respeito à desistência de embargos à execução fiscal, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal. Esse Colendo STJ manteve, então, o acórdão recorrido que afastou a condenação em honorários advocatícios, por considerá-los "englobados no encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025⁄69, o qual substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". Como se vê, já há precedente, em recurso repetitivo, em cuja ratio decidendi afirma-se que o encargo de 20% previsto no Decreto-lei n° 1.025, de 1969, abrange os honorários de advogado. No atual CPC, os honorários, quando a Fazenda Pública for parte no processo, serão fixados consoante os percentuais indicados em uma lista contida nos diversos incisos do § 3 o do seu art. 85. Tais percentuais aplicam-se em todos os casos em que a Fazenda Pública seja parte, autora, ré ou interveniente, seja ela vitoriosa ou vencida. Eles também se aplicam às execuções fiscais propostas por Estados, Distrito Federal, Municípios e autarquias e fundações estaduais, distritais e municipais. Quanto às execuções fiscais ajuizadas pela União e pelos demais entes federais, é bem de ver que os diplomas normativos acima citados estabeleciam que os honorários eram destinados aos seus cofres, por ser uma receita sua. Tal previsão foi revogada. Os honorários de sucumbência constituem direito autônomo dos advogados. Tal direito também pertence ao advogado público. O § 19 do art. 85 do CPC dispõe que "Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei". A Lei nº 13.327, de 2016, regulamentou o direito dos advogados públicos federais aos honorários de sucumbência. Seu art. 30 estabelece que os honorários de sucumbência devidos aos advogados públicos federais incluem o total do produto dos honorários de sucumbência recebidos nas ações judiciais em que forem parte a União, as autarquias e as fundações públicas federais, até 75% do produto do "encargo legal" acrescido aos débitos inscritos na dívida ativa da União, previsto no art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 1969, e o total do produto do "encargo legal" acrescido aos créditos das autarquias e das fundações públicas federais inscritos na dívida ativa da União, nos termos do § 1° do art. 37-A da Lei nº 10.522. de 2002. Em outras palavras, a Lei n° 13.327, de 2016, veio desdizer o Decreto-lei n° 1.645, de 1978, que, como visto, estabeleceu, entre outras coisas, que o "encargo" de 20% de que trata o Decreto-lei nº 1.025, de 1969, substituiria os honorários de sucumbência previstos no CPC⁄1973. Na medida em que o art. 30, I, da Lei nº 13.327, de 2016, afirma que os honorários de sucumbência devidos aos advogados públicos federais incluem "o total do produto dos honorários de sucumbência recebidos nas ações judiciais em que forem parte a União, as autarquias e as fundações públicas federais", o dispositivo deixa claro que não há mais substituição de uma verba pela outra. Mais do que isso, o art. 30 veio dizer que parte do "encargo" previsto no Decreto-lei n° 1.645, de 1978, em vez de ser revertido ao Tesouro Nacional, como dispunha o art. 3 o do Decreto-lei 1.645, de 1978, passaria a ser pago aos advogados públicos federais, a título de honorários advocatícios de sucumbência. Assim, o tal "encargo" engloba os honorários de sucumbência, tanto que passou a ser destinado, em grande parte, à remuneração dos advogados públicos federais. Há, apenas, um pequeno percentual que não lhes é distribuído, mas que não altera sua natureza jurídica. Não é possível admitir a recepção da "taxa" de que trata o Decreto-lei 1.025, de 1969, à luz do que dispõe o art. 145 da Constituição Federal. Essa "taxa" (rectius: honorários sucumbenciais) foi criada num outro momento histórico, quando não havia sequer, como regra, a condenação do vencido ao pagamento de honorários sucumbenciais (CPC⁄1939). No momento em que se criou a "taxa" ou o "encargo" de 20% nas execuções fiscais federais, não havia um regime jurídico de honorários de sucumbência. Com o CPC⁄1973, passou a haver um regime jurídico de honorários, melhor disciplinado pelo atual CPC. Tudo está a demonstrar, portanto, que a natureza do tal "encargo" não é tributária. Trata-se de honorários pagos aos advogados públicos federais que representam a UNIÃO em execuções fiscais.  

Nessa mesma linha de entendimento, o Instituto Defesa Coletiva apresentou alentado memorial às fls. 206⁄214, defendendo, em síntese, o seguinte posicionamento (fls. 208, 210 e 212⁄213):

Em tais circunstâncias, torna-se nítido que a pretensão dos Recursos Especiais aninhados como repetitivos é tutelar o interesse privado dos beneficiados pelo encargo, falecendo aí interesse fazendário. De acordo com os artigos 19 a 21, do Decreto-Lei n. 147⁄1967, a Organização da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional não autoriza consultoria ou representação dos interesses de seus procuradores em Juízo. Este caso sub judice é de exclusivo interesse dos Procuradores. Como órgão da Administração Pública submetido às balizas do art. 37, caput, da CF⁄1988, a Fazenda Pública não detém interesse jurídico em reclassificar como tributário o que a lei não definiu como tal. E, por conseqüência, não tendo natureza de tributo, o crédito, para fins de habilitação em recuperação ou falência, deve ser classificado como quirografário. A aberratio é ainda mais nítida quando a pretensão recursal deduzida pretende a quebra do benefício de ordem no concurso de credores para inflingir prejuízos concretos a categorias como a dos consumidores. O que se coloca à Corte, então, é que os Procuradores da Fazenda busquem a via judicial adequada e em nome próprio para postularem tutela jurisdicional que prejudique outros credores quirografários no curso de processo falimentar ou de recuperação. A estratégia processual é lastimável e demonstra pouco espírito público a este corpo de procuradores com função legal⁄constitucional tão relevante. Em momentos de crise econômica, aliás, o setor público abraçou os princípios de colaboração e reduziram seus ganhos, ao contrário do comportamento demonstrado nestes Recursos Especiais. Na linha da melhor doutrina, é necessário que o STJ, Tribunal da Cidadania, proteja o cidadão comum de atentados que gerem privilégios indevidos⁄ilegais em favor de quem quer se interponha em nome da Administração Pública (ou da Fazenda). Do lado dos consumidores que se enfileiram para receber indenizações de empresas falidas, é claramente inaceitável a burla da ordem simplesmente para preferir os fundos dos Procuradores em detrimento dos créditos dos consumidores (e famílias) brasileiros. Daí por que, de antemão, este Instituto alerta para a indevida utilização de um Recurso Especial (assim como de uma tese repetitiva) para beneficiar uma carreira específica de Estado. O Recurso não deveria ser sequer admitido nas instâncias ordinárias, abrindo-se questão preliminar para sua extinção. [...] A Fazenda Pública (instituição) tem resguardado seu interesse na lida falimentar. Afinal, tributos compõem um ativo de titularidade social. Já um encargo orçamentariamente dirigido à categoria específica dos "advogados da fazenda" não guarda o quilate de crédito prestigiado. É dinheiro que apenas engorda o bolso dos Procuradores e a estrutura da própria procuradoria. Pretender embutir os encargos do Decreto-Lei n. 1.025⁄1969 no rol dos créditos privilegiados nas recuperações judiciais importa em, por via transversa, burlar a Lei Brasileira de Recuperação Judicial. É criar um privilégio ilegal. É lição antiga que o crédito tributário, uma vez constituído (lançado), encerra obrigação jurídica prevista por lei que reconheça determinado fato como hipótese de incidência. Aliás, outra não é a redação do artigo 114, do Código Tributário Nacional (CTN). Já os Recursos Especiais em tela suscitaram uma confusão proposital entre multa⁄obrigações acessórias⁄encargos para, ao final, induzirem o Judiciário em erro. Valendo-se do nome da "Fazenda Nacional" visam emprestar caráter tributário ao que, em essência, não é. O tema ventilado nos dois Recursos Especiais, em verdade, diz respeito com a qualificação jurídica que a Lei de Falências atribuiu aos créditos diversos, e não à natureza jurídica propriamente dita dos encargos aqui mencionados. Daí porque, a forçosa tentativa de atribuir uma pseudo natureza de exação ao encargo do Decreto-Lei n. 1.025⁄1969 denota a intenção de conferir privilégio a credor que não foi com ele contemplado pela Lei de Recuperação Judicial. Os devedores de tributos, quando inadimplentes, obrigam-se a pagar o encargo de 10 a 20% (vinte por cento) sobre as condenações, que guarda reconhecido caráter de verba honorária advocatícia. Essa natureza já foi diversas vezes reconhecida no âmbito dessa Corte, inclusive por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo de n. 1.143.320⁄RS, Rei. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 21.5.2010... [...] Por fim, o simples fato de pequena (e não especificada) parte do valor do encargo em questão ser direcionado ao aparelhamento da Fazenda Nacional para fomentar a cobrança judicial de tributos (Lei 7.711⁄88) não tem o condão de conferir-lhe natureza tributária. Ora, é sabido que os tributos devem corresponder às regras matrizes constitucionais, notadamente no tocante ao elemento material (hipótese), pessoal (sujeito ativo) e quantitativo. No caso do encargo em discussão, é inócua a tentativa da Fazenda em classificá-lo como taxa, em especial por força da contrariedade ao disposto no artigo 145, § 2º, da CF⁄88, que veda a instituição de taxa com base de cálculo própria de imposto, e da falta de relação da base de cálculo com o efetivo custo da atividade estatal supostamente fomentada pelo encargo em questão. Nenhuma dessas questões foi discutida por esta E. Corte Superior por ocasião da edição da Súmula 400⁄STJ. Naquela assentada, foi analisada a temática sob o enfoque da classificação do encargo apenas como verba honorária ou não. Entendeu-se, à época, que o fato de parte dos valores arrecadados ser direcionado a um Fundo específico da união retiraria seu caráter de verba honorária, a fim de afastar a incidência do artigo 208, § 2º do então vigente Decreto-Lei 7661⁄45. Em momento algum esta E. Seção discutiu as especificidades que impedem a classificação do encargo como tributo e muito menos concluiu que o referido encargo tem natureza tributária. Dessa forma, não se sustenta a pretensão de classificar o referido encargo como tributo, para fins de se obter tratamento privilegiado em detrimento dos consumidores, nas ações de recuperação judicial e falência. O IDCol, portanto, manifesta-se absolutamente contrário à tentativa engendrada nos Recursos Especiais afetados como repetitivos, pugnado pela manutenção dos Acórdãos recorridos e pela fixação da orientação jurisprudencial no sentido de que os créditos oriundos dos encargos previstos pelo artigo do DL 1.025⁄69 são classificados como quirografários.  

À sua vez, o órgão do Ministério Público Federal, em respeitável parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Antonio Carlos Martins Soares, opinou pelo provimento do especial apelo, nos termos da ementa ora transcrita (fl. 169):

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. Art. 1.036 do CPC⁄15. Direito Tributário. Encargo pecuniário previsto no art. 1 o do Decreto-Lei n.° 1.025⁄69. Natureza Jurídica. Crédito Tributário. Habilitação em processo falimentar. Possibilidade. Entendimento firmado pela Primeira Seção do STJ. Parecer pelo provimento do Recurso Especial.  

Levado o recurso a julgamento na sessão de 27⁄9⁄2017, após as substanciosas sustentações orais levadas a cabo em prol da Fazenda Nacional e pelo Instituto Defesa Coletiva (amicus curiae), respectivamente, pelos doutores Paulo Mendes de Oliveira e Walter José Faiad de Moura, achei por bem em ter vista regimental dos autos para mais detida apreciação dos argumentos então ofertados pelos referidos causídicos.

Enfim, apresento aos eminentes pares desta Primeira Seção do STJ o voto que em frente segue.  

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.525.388 - SP (2015⁄0085699-4)   VOTO VENCIDO  

O SENHOR MINISTRO SÉRGIO KUKINA (RELATOR): Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC⁄73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2⁄STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄73 - relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 - devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça).

O nobre apelo preenche os requisitos concernentes ao conhecimento.

No mérito, cinge-se a questão em definir a natureza jurídica do encargo pecuniário previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69, para então poder-se bem classificar a esse mesmo encargo dentre as categorias de crédito constantes da vigente legislação falimentar, mais precisamente no art. 83 da Lei nº 11.101⁄2005.

1. Histórico legislativo do encargo previsto no DL 1.025⁄69

Primeiramente, necessário se faz perquirir acerca da origem legislativa do encargo legal de 20% incidente na cobrança da dívida ativa, tributária e não tributária, da União.

Tal encargo teve seu ponto de partida no art. 21 da Lei 4.439, de 27 de outubro de 1964, que tinha por objeto a fixação de percentuais devidos aos procuradores da Fazenda Nacional e aos membros dos Ministérios Públicos federal e estaduais pela cobrança judicial da dívida ativa da União, verbis:

Art. 21 . As percentagens devidas aos Procuradores da República, aos Procuradores da Fazenda Nacional ... (VETADO) ... Promotores Públicos, pela cobrança judicial da dívida ativa da União, passarão a ser pagas pelo executado. § 1º No Distrito Federal e nos Estados da Guanabara e São Paulo a percentagem será de 1% para cada Procurador, não podendo exceder o limite de 10% por categoria. Nos demais Estados a percentagem será de 6% para os Procuradores da República e 6% para os Procuradores da Fazenda Nacional. § 2º O total das percentagens estabelecidas no parágrafo anterior será dividido, em quotas iguais, entre os Procuradores da República ou Procuradores da Fazenda Nacional com exercício no Distrito Federal ou Estados, onde se processar a execução. § 3º (VETADO). § 4º Os Promotores Públicos farão jus a percentagem de 6% pela cobrança judicial da dívida ativa da União ... (VETADO) ... nas comarcas do interior dos Estados. § 5º Em nenhuma hipótese, a percentagem será paga aos Procuradores ou Promotores, antes do recolhimento, aos cofres públicos, da dívida objeto da execução.  

O percentual devido a esses mesmos agentes públicos foi equalizado para o patamar de 10%, a teor do art. 32 do Decreto-Lei 147, de 3 de fevereiro de 1967, instituindo-se, na mesma ocasião, um denominado "Fundo de Estímulo", com percentual menor de recebimento, cujos valores deveriam ser rateados entre os demais servidores da Procuradoria da Fazenda Nacional, consoante os seguintes termos:

Art 32 . A percentagem a que tem direito os Procuradores da Procuradoria da Fazenda Nacional pela apuração, inscrição e cobrança da dívida ativa da União, paga pelo devedor, será calculada sôbre o montante do débito liquidado.    § 1º A percentagem é uniformizada, em todo o País, em 10% (dez por cento) para os Procuradores da República ou Promotor Público e 10% (dez por cento) para os Procuradores da Fazenda Nacional. [...] § 6º Do montante mensal das percentagens devidas, em cada unidade federativa, aos Procuradores da Fazenda Nacional e depositado nos órgãos arrecadadores, será deduzida uma percentagem de 10% (dez per cento), que constituirá um "Fundo de Estímulo" a ser distribuído, semestralmente, aos servidores pelo efetivo exercício nas Procuradorias da Fazenda Nacional, em cotas proporcionais aos respectivos vencimentos; os servidores em efetivo exercício no órgão central da P.G.F.N. participarão do "Fundo de Estímulo" pelo Estado da Guanabara, enquanto não ocorrer sua transferência definitiva para o Distrito Federal.  

A seguir, dito encargo foi extinto pelo Decreto-Lei 200⁄1967, que, em seu artigo art. 104, V, passou a dispor que, "No que concerne ao regime de participação na arrecadação, inclusive cobrança da Dívida Ativa da União, fica estabelecido o seguinte: [...] V - A participação, através do Fundo de Estímulo, e bem assim as percentagens a que se referem o art. 64 da Lei n° 3.244, de 14 de agôsto de 1957, o Art. 109 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958, os artigos 8º, § 2º e 9º da Lei nº 3.756, de 20 de abril de 1960, e o § 6º do art. 32 do Decreto-lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, ficam também extintas."

Posteriormente, a Lei 5.421, de 25 de abril de 1968, acabou por restabelecer a cobrança do encargo, conforme despontava de seu artigo 1º:

Art 1º O pagamento da dívida Ativa da União, em ação executiva (Decreto-lei nº 960, de 17 de dezembro de 1938), será feito com a atualização monetária do débito, na forma da lei e o acréscimo dos seguintes encargos: I - juros de mora previstos no artigo seguinte; II - percentagens devidas ao Procurador-Geral e Procuradores da Fazenda Nacional, bem como aos Subprocuradores-Gerais da República, aos Procuradores da República ou Promotor Público, que serão calculados e entregues na forma do art. 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, com as modificações constantes do art. 32 do Decreto-lei número 147, de 3 de fevereiro de 1967 [...]  

Foi então que sobreveio o DECRETO LEI Nº 1.025, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969, foco do presente repetitivo, que atribuiu ao encargo a peculiar denominação de "taxa", arbitrando-a na casa dos 20%. Eis o teor do mencionado dispositivo legal:

Art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69. É declarada extinta a participação de servidores públicos na cobrança da Dívida da União, a que se referem os artigos 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, e 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, passando a taxa, no total de 20% (vinte por cento), paga pelo executado, a ser recolhida aos cofres públicos, como renda da União.

 

Essa disposição legal, por sua vez, sofreu numerosas alterações, entre as quais a sua redução para o nível de 10% quando o pagamento da dívida ocorresse antes da execução (art. 3º do Decreto-Lei 1.569, de 8 de agosto de 1977, atualmente revogado) e aquela trazida pelo Decreto-Lei 1.645, de 11 de dezembro de 1978, que outorgou à "taxa" em questão a natureza de verba substitutiva dos honorários advocatícios devidos à Fazenda (Na cobrança executiva da Dívida Ativa da União, a aplicação do encargo de que tratam o art. 21 da lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, o art. 32 do Decreto-lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, o art. 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, substitui a condenação do devedor em honorários de advogado e o respectivo produto será, sob esse título, recolhido integralmente ao Tesouro Nacional).

Na sequência, a Lei 7.711, de 22 de dezembro de 1988, no que dispôs sobre formas de melhoria da administração tributária, instituiu o Programa de Incentivo à Arrecadação da Dívida Ativa da União, destinando parte do valor arrecadado com o encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄1969 ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF, fundo este criado há mais de uma década, por intermédio do art. 6º do Decreto-Lei 1.437⁄1975. Confiram-se os dispositivos legais pertinentes:

Decreto-Lei 1.437⁄1975   Art. 6º. Fica instituído, no Ministério da Fazenda, o Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF , destinado a fornecer recursos para financiar o reaparelhamento e reequipamento da Secretaria da Receita Federal, a atender aos demais encargos específicos inerentes ao desenvolvimento e aperfeiçoamento das atividades de fiscalização dos tributos federais e, especialmente, a intensificar a repressão às infrações relativas a mercadorias estrangeiras e a outras modalidades de fraude fiscal ou cambial, inclusive mediante a instituição de sistemas especiais de controle do valor externo de mercadorias e de exames laboratoriais.     Lei 7.711⁄1988   Art. 3º A partir do exercício de 1989 fica instituído programa de trabalho de "Incentivo à Arrecadação da Dívida Ativa da União", constituído de projetos destinados ao incentivo da arrecadação, administrativa ou judicial, de receitas inscritas como Dívida Ativa da União, à implementação, desenvolvimento e modernização de redes e sistemas de processamento de dados, no custeio de taxas, custas e emolumentos relacionados com a execução fiscal e a defesa judicial da Fazenda Nacional e sua representação em Juízo, em causas de natureza fiscal, bem assim diligências, publicações, pro labore de peritos técnicos, de êxito, inclusive a seus procuradores e ao Ministério Público Estadual e de avaliadores e contadores, e aos serviços relativos a penhora de bens e a remoção e depósito de bens penhorados ou adjudicados à Fazenda Nacional.                   Parágrafo único . O produto dos recolhimentos do encargo de que trata o art. 1º Decreto-Lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, modificado pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, art. 3º do Decreto-Lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978, e art. 12 do Decreto-Lei nº 2.163, de 19 de setembro de 1984, será recolhido ao Fundo a que se refere o art. 4º, em subconta especial, destinada a atender a despesa com o programa previsto neste artigo e que será gerida pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de acordo com o disposto no art. 6º desta Lei.   Art. 4º A partir do exercício de 1989, o produto da arrecadação de multas, inclusive as que fazem parte do valor pago por execução da dívida ativa e de sua respectiva correção monetária, incidentes sobre os tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e próprios da União, constituirá receita do Fundo instituído pelo Decreto-Lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975, excluídas as transferências tributárias constitucionais para Estados, Distritos Federal e Municípios.  

Alfim, o art. 57, § 2º, da Lei 8.383⁄1991, que instituiu a Unidade Fiscal de Referência e alterou a legislação do imposto de renda, dentre outras providências, determinou a forma de cálculo do encargo previsto no Decreto-Lei 1.025⁄1969, nos seguintes termos:

Art. 57. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, bem como os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União, poderão, sem prejuízo da respectiva liquidez e certeza, ser inscritos como Dívida Ativa da União, pelo valor expresso em quantidade de Ufir. [...] § 2° O encargo referido no art. 1° do Decreto-Lei n° 1.025, de 21 de outubro de 1969, modificado pelo art. 3° do Decreto-Lei n° 1.569, de 8 de agosto de 1977, e art. 3° do Decreto-Lei n° 1.645, de 11 de dezembro de 1984, será calculado sobre o montante do débito, inclusive multas, atualizado monetariamente e acrescido de juros e multa de mora .  

Assim, no âmbito legal, percebe-se que o encargo criado teve inicialmente a natureza de verba honorária em prol de procuradores da Fazenda Nacional, de procuradores da República e de promotores públicos estaduais, passando, ao depois da Lei 7.711⁄88, a também custear as despesas concernentes à arrecadação da dívida ativa da União.

 

2. A jurisprudência do STJ sobre o encargo previsto no DL 1.025⁄69

Revisitando importantes precedentes do STJ que analisaram o tema por variados enfoques, é possível depreender que o encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69 já atraiu diferentes perspectivas quanto à sua qualificação jurídica.

Veja-se, num primeiro momento, o que deliberou esta Primeira Seção ao julgar, em repetitivo, o REsp 1.110.924⁄SP, cuja conclusão, ressalte-se, fomentou a edição do enunciado sumular 400 do STJ, com o seguinte conteúdo: "O encargo de 20% previsto no DL n. 1.025⁄1969 é exigível na execução fiscal proposta contra a massa falida." Aludido julgado restou assim ementado:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.  EXECUÇÃO FISCAL. ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025⁄69. MASSA FALIDA. EXIGIBILIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO 8⁄STJ. 1. Hipótese em que se discute a exigibilidade do encargo de 20% previsto no Decreto-Lei 1.025⁄69 nas execuções fiscais propostas contra massa falida, tendo em vista o disposto no artigo 208, § 2º, da antiga Lei de Falências, segundo o qual "A massa não pagará custas a advogados dos credores e do falido". 2. A Primeira Seção consolidou entendimento no sentido de que o encargo de 20%, imposto pelo artigo 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69, pode ser exigido da massa falida. Precedentes: EREsp 668.253⁄PR, Rel. Ministro Herman Benjamin; EREsp 466.301⁄PR, Rel. Ministro Humberto Martins; EREsp 637.943⁄PR, Rel. Ministro  Castro Meira e EREsp 448.115⁄PR, Rel. Ministro José Delgado. 3. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8⁄STJ. 4. Recurso especial provido. ( REsp 1.110.924⁄SP , Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10⁄6⁄2009, DJe 19⁄6⁄2009)  

Nessa ocasião, concluiu-se que o encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69 abrangeria, além das despesas relativas à verba honorária, outras despesas destinadas a custear as execuções fiscais.

Para além do decidido no precedente acima, é bem de ver que o encargo legal debatido já foi considerado como verba honorária. Essa foi a conclusão a que chegou a Primeira Seção do STJ, ao julgar como representativo de controvérsia repetitiva o REsp 1.143.320⁄RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21⁄5⁄2010, consignando que "A condenação, em honorários advocatícios, do contribuinte, que formula pedido de desistência dos embargos à execução fiscal de créditos tributários da Fazenda Nacional, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal, configura inadmissível bis in idem, tendo em vista o encargo estipulado no Decreto-lei 1.025⁄69" (Tema 400 dos Recursos Repetitivos).

Referido precedente foi assim ementado:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELA FAZENDA NACIONAL. DESISTÊNCIA, PELO CONTRIBUINTE, DA ...