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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1525388 SP 2015/0085699-4 - Rel. e Voto

Superior Tribunal de Justiça
há 11 meses
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Relatório e Voto

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Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
  Brasília (DF), 20 de março de 2001 RECURSO ESPECIAL Nº 1.525.388 - SP (2015⁄0085699-4) RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL RECORRIDO : QUIMICA INDUSTRIAL PAULISTA S A - MASSA FALIDA ADVOGADO : PEDRO SALES - ADMINISTRADOR JUDICIAL - SP091210 INTERES.  : ASSOCIAÇÃO NORTE E NORDESTE DE PROFESSORES DE PROCESSO- ANNEP - "AMICUS CURIAE" ADVOGADOS : LEONARDO JOSÉ RIBEIRO COUTINHO BERARDO C.DA CUNHA  - PE016329   FREDIE SOUZA DIDIER JUNIOR  - BA015484   EDUARDO UCHÔA ATHAYDE  - DF021234 INTERES.  : INSTITUTO DEFESA COLETIVA - "AMICUS CURIAE" ADVOGADO : LILLIAN JORGE SALGADO E OUTRO(S) - MG084841   RELATÓRIO  

O SENHOR MINISTRO SÉRGIO KUKINA: Cuida-se de recurso especial fundado no CPC⁄73, manejado pela Fazenda Nacional, com base no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 66):

  FALÊNCIA. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. União Federal (Fazenda Nacional). Acolhimento parcial de incidente de habilitação de crédito apresentado pela União, com a inclusão do encargo legal previsto no art. 1º, do DL 1.025⁄69 na classe dos créditos quirografários. Entendimento consolidado do C. STJ a respeito da prerrogativa dos Tribunais de Justiça dos Estados em decidir acerca da classe em que tais créditos devem ser incluídos. Jurisprudência desta 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial no sentido da ausência de natureza tributária do referido encargo, sendo de rigor sua inclusão no quadro geral de credores como crédito quirografário. Decisão mantida. Recurso não provido.    

Não foram opostos embargos declaratórios.

A Fazenda aponta violação aos arts. 83 da Lei 11.101⁄2005; 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69; 23, II, e 208, § 2º, do Decreto-Lei 7.661⁄45. Sustenta, em síntese, que o denominado encargo legal previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69 tem natureza tributária, razão pela qual deve ser habilitado na classe dos créditos privilegiados fiscais no concurso de credores em processo de falência.

Contrarrazões apresentadas pela Massa Falida às fls. 98⁄104, na qual postula o não conhecimento do apelo pela inexistência de comprovação da divergência jurisprudencial; e, caso ultrapassada a admissibilidade, o seu desprovimento.

Conforme decisão de admissibilidade de fls. 109⁄111, o recurso especial foi remetido a este STJ como representativo de controvérsia repetitiva.

Na sessão do dia 22 de fevereiro de 2017, encaminhei Questão de Ordem para a Primeira Seção no sentido de afetar o presente recurso ao rito dos recursos, proposta que foi acolhida pelos meus pares, resultando na seguinte ementa (fl. 123):

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO E FALÊNCIA. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA REPETITIVA. ENCARGO PREVISTO NO ART 1º DO DECRETO-LEI 1.025⁄69. NATUREZA JURÍDICA. SÚMULA 400⁄STJ. 1. A matéria controvertida consiste em saber a natureza jurídica do encargo pecuniário previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69, se tributária ou quirografária, para fins de habilitação desse crédito no processo de falência. 2. Afetação como representativo da controvérsia repetitiva deferida pela Primeira Seção.  

Na sequência, a Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo - ANNEP, às fls. 132⁄161, protocolou pedido de ingresso no feito como amicus curiae, tendo, naquela oportunidade, inclusive expendido sua posição meritória acerca do objeto do repetitivo. Pleito deferido pelo despacho de fls. 164⁄165.

Adiante, também o Instituto Defesa Coletiva requereu sua admissão no feito como amicus curiae, alegando que teria, entre seus objetivos sociais, "o dever de contribuir para "a implementação e aprimoramento da legislação de defesa do consumidor, de repressão ao abuso do poder econômico e matérias correlatas" (fl. 180), bem como teria "encampado pioneiramente a postura de criar um Comitê de pequenos credores para evitar grandes perdas a consumidores titulares de créditos quirografários em ações falimentares ou de recuperação" (fl. 181). Pretensão deferida pelo despacho de fls. 197.

Nesse contexto, a Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo - ANNEP -  se manifestou pela natureza quirografária do encargo, que possuiria natureza jurídica de honorários advocatícios, consoante assentado no seguinte excerto que extraio da petição por ela apresentada (fls. 137⁄141):

O Decreto-lei nº 1.025, de 1969, aumenta o que chama de "taxa", a ser paga pelo executado em execuções fiscais, para 20%, extinguindo a participação dos servidores públicos dessa receita e determinando que seu produto seja recolhido aos cofres públicos como renda da União. Tal "taxa", por força do art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 1978, passou a substituir a condenação do devedor, na cobrança executiva da Dívida Ativa da União, em honorários de advogado, devendo o respectivo produto ser, sob esse título, recolhido integralmente ao Tesouro Nacional; o percentual, que se manteve em 20%, passou a ser calculado sobre o montante do débito, inclusive multas, monetariamente atualizado e acrescido de juros de mora. Relativamente às autarquias e fundações públicas federais, o § 1º do art. 37-A da Lei nº 10.522, de 2002, dispõe que "os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União". Em resumo, sobre os honorários na execução fiscal de Dívida Ativa da União, o panorama legislativo é o seguinte: a) até 1969, admitia-se participação de servidores no produto da execução da Dívida Ativa da União; b) em 1969, o Decreto-lei n° 1.025 excluiu essa participação e passou a exigir do executado o pagamento de uma "taxa" de 20%, a ser revertida para o Tesouro da União; c) sobreveio o CPC⁄1973, ampliando, em relação ao CPC⁄1939, as hipóteses de condenação em honorários de sucumbência; d) em 1978, o Decreto-lei n° 1.645 veio dizer que o "encargo" de 20% substitui a condenação do devedor em honorários de advogado, mantendo a destinação do valor ao Tesouro; e) em 2002, a Lei n° 10.522 trouxe disposição semelhante à do Decreto-lei n° 1.645⁄1978, estabelecendo que o "encargo" de 20% substitui os honorários de advogado nas execuções da Dívida Ativa das autarquias e fundações públicas federais. Então, na execução fiscal proposta pela União e, igualmente, naquelas indicadas pelas autarquias e fundações federais, o valor dos honorários de advogado, embora chamados de outro nome ("taxa", "encargo"), passou a ser, por força desses diplomas normativos, de 20%. Nas demais execuções fiscais, propostas pelos Estados, pelo Distrito Federal, pelos Municípios e pelas autarquias e fundações estaduais, distritais e municipais, o valor dos honorários de advogado era fixado nos termos do CPC⁄1973 (art. 20, § 4 o ). Aliás, o enunciado 168 da Súmula do Tribunal Federal de Recursos assim já orientava: "o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios ". Esse Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.143.320-RS, Rel. Min. Luiz Fux, como representativo da controvérsia, sob o regime dos recursos repetitivos, afirmou que "A condenação, dos embargos à execução fiscal de créditos tributários da Fazenda Nacional, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal, configura inadmissível bis in idem, tendo em vista o encargo estipulado no Decreto-Lei 1.025⁄69, que já abrange a verba honorária. Daí concluiu que, "em se tratando de desistência de embargos à execução fiscal de créditos da Fazenda Nacional, mercê da adesão do contribuinte a programa de parcelamento fiscal, descabe a condenação em honorários advocatícios, uma vez já incluído, no débito consolidado, o encargo de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-Lei 1.025⁄69, no qual se encontra compreendida a verba honorária". O caso julgado no referido recurso repetitivo dizia respeito à desistência de embargos à execução fiscal, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal. Esse Colendo STJ manteve, então, o acórdão recorrido que afastou a condenação em honorários advocatícios, por considerá-los "englobados no encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025⁄69, o qual substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". Como se vê, já há precedente, em recurso repetitivo, em cuja ratio decidendi afirma-se que o encargo de 20% previsto no Decreto-lei n° 1.025, de 1969, abrange os honorários de advogado. No atual CPC, os honorários, quando a Fazenda Pública for parte no processo, serão fixados consoante os percentuais indicados em uma lista contida nos diversos incisos do § 3 o do seu art. 85. Tais percentuais aplicam-se em todos os casos em que a Fazenda Pública seja parte, autora, ré ou interveniente, seja ela vitoriosa ou vencida. Eles também se aplicam às execuções fiscais propostas por Estados, Distrito Federal, Municípios e autarquias e fundações estaduais, distritais e municipais. Quanto às execuções fiscais ajuizadas pela União e pelos demais entes federais, é bem de ver que os diplomas normativos acima citados estabeleciam que os honorários eram destinados aos seus cofres, por ser uma receita sua. Tal previsão foi revogada. Os honorários de sucumbência constituem direito autônomo dos advogados. Tal direito também pertence ao advogado público. O § 19 do art. 85 do CPC dispõe que "Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei". A Lei nº 13.327, de 2016, regulamentou o direito dos advogados públicos federais aos honorários de sucumbência. Seu art. 30 estabelece que os honorários de sucumbência devidos aos advogados públicos federais incluem o total do produto dos honorários de sucumbência recebidos nas ações judiciais em que forem parte a União, as autarquias e as fundações públicas federais, até 75% do produto do "encargo legal" acrescido aos débitos inscritos na dívida ativa da União, previsto no art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 1969, e o total do produto do "encargo legal" acrescido aos créditos das autarquias e das fundações públicas federais inscritos na dívida ativa da União, nos termos do § 1° do art. 37-A da Lei nº 10.522. de 2002. Em outras palavras, a Lei n° 13.327, de 2016, veio desdizer o Decreto-lei n° 1.645, de 1978, que, como visto, estabeleceu, entre outras coisas, que o "encargo" de 20% de que trata o Decreto-lei nº 1.025, de 1969, substituiria os honorários de sucumbência previstos no CPC⁄1973. Na medida em que o art. 30, I, da Lei nº 13.327, de 2016, afirma que os honorários de sucumbência devidos aos advogados públicos federais incluem "o total do produto dos honorários de sucumbência recebidos nas ações judiciais em que forem parte a União, as autarquias e as fundações públicas federais", o dispositivo deixa claro que não há mais substituição de uma verba pela outra. Mais do que isso, o art. 30 veio dizer que parte do "encargo" previsto no Decreto-lei n° 1.645, de 1978, em vez de ser revertido ao Tesouro Nacional, como dispunha o art. 3 o do Decreto-lei 1.645, de 1978, passaria a ser pago aos advogados públicos federais, a título de honorários advocatícios de sucumbência. Assim, o tal "encargo" engloba os honorários de sucumbência, tanto que passou a ser destinado, em grande parte, à remuneração dos advogados públicos federais. Há, apenas, um pequeno percentual que não lhes é distribuído, mas que não altera sua natureza jurídica. Não é possível admitir a recepção da "taxa" de que trata o Decreto-lei 1.025, de 1969, à luz do que dispõe o art. 145 da Constituição Federal. Essa "taxa" (rectius: honorários sucumbenciais) foi criada num outro momento histórico, quando não havia sequer, como regra, a condenação do vencido ao pagamento de honorários sucumbenciais (CPC⁄1939). No momento em que se criou a "taxa" ou o "encargo" de 20% nas execuções fiscais federais, não havia um regime jurídico de honorários de sucumbência. Com o CPC⁄1973, passou a haver um regime jurídico de honorários, melhor disciplinado pelo atual CPC. Tudo está a demonstrar, portanto, que a natureza do tal "encargo" não é tributária. Trata-se de honorários pagos aos advogados públicos federais que representam a UNIÃO em execuções fiscais.  

Nessa mesma linha de entendimento, o Instituto Defesa Coletiva apresentou alentado memorial às fls. 206⁄214, defendendo, em síntese, o seguinte posicionamento (fls. 208, 210 e 212⁄213):

Em tais circunstâncias, torna-se nítido que a pretensão dos Recursos Especiais aninhados como repetitivos é tutelar o interesse privado dos beneficiados pelo encargo, falecendo aí interesse fazendário. De acordo com os artigos 19 a 21, do Decreto-Lei n. 147⁄1967, a Organização da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional não autoriza consultoria ou representação dos interesses de seus procuradores em Juízo. Este caso sub judice é de exclusivo interesse dos Procuradores. Como órgão da Administração Pública submetido às balizas do art. 37, caput, da CF⁄1988, a Fazenda Pública não detém interesse jurídico em reclassificar como tributário o que a lei não definiu como tal. E, por conseqüência, não tendo natureza de tributo, o crédito, para fins de habilitação em recuperação ou falência, deve ser classificado como quirografário. A aberratio é ainda mais nítida quando a pretensão recursal deduzida pretende a quebra do benefício de ordem no concurso de credores para inflingir prejuízos concretos a categorias como a dos consumidores. O que se coloca à Corte, então, é que os Procuradores da Fazenda busquem a via judicial adequada e em nome próprio para postularem tutela jurisdicional que prejudique outros credores quirografários no curso de processo falimentar ou de recuperação. A estratégia processual é lastimável e demonstra pouco espírito público a este corpo de procuradores com função legal⁄constitucional tão relevante. Em momentos de crise econômica, aliás, o setor público abraçou os princípios de colaboração e reduziram seus ganhos, ao contrário do comportamento demonstrado nestes Recursos Especiais. Na linha da melhor doutrina, é necessário que o STJ, Tribunal da Cidadania, proteja o cidadão comum de atentados que gerem privilégios indevidos⁄ilegais em favor de quem quer se interponha em nome da Administração Pública (ou da Fazenda). Do lado dos consumidores que se enfileiram para receber indenizações de empresas falidas, é claramente inaceitável a burla da ordem simplesmente para preferir os fundos dos Procuradores em detrimento dos créditos dos consumidores (e famílias) brasileiros. Daí por que, de antemão, este Instituto alerta para a indevida utilização de um Recurso Especial (assim como de uma tese repetitiva) para beneficiar uma carreira específica de Estado. O Recurso não deveria ser sequer admitido nas instâncias ordinárias, abrindo-se questão preliminar para sua extinção. [...] A Fazenda Pública (instituição) tem resguardado seu interesse na lida falimentar. Afinal, tributos compõem um ativo de titularidade social. Já um encargo orçamentariamente dirigido à categoria específica dos "advogados da fazenda" não guarda o quilate de crédito prestigiado. É dinheiro que apenas engorda o bolso dos Procuradores e a estrutura da própria procuradoria. Pretender embutir os encargos do Decreto-Lei n. 1.025⁄1969 no rol dos créditos privilegiados nas recuperações judiciais importa em, por via transversa, burlar a Lei Brasileira de Recuperação Judicial. É criar um privilégio ilegal. É lição antiga que o crédito tributário, uma vez constituído (lançado), encerra obrigação jurídica prevista por lei que reconheça determinado fato como hipótese de incidência. Aliás, outra não é a redação do artigo 114, do Código Tributário Nacional (CTN). Já os Recursos Especiais em tela suscitaram uma confusão proposital entre multa⁄obrigações acessórias⁄encargos para, ao final, induzirem o Judiciário em erro. Valendo-se do nome da "Fazenda Nacional" visam emprestar caráter tributário ao que, em essência, não é. O tema ventilado nos dois Recursos Especiais, em verdade, diz respeito com a qualificação jurídica que a Lei de Falências atribuiu aos créditos diversos, e não à natureza jurídica propriamente dita dos encargos aqui mencionados. Daí porque, a forçosa tentativa de atribuir uma pseudo natureza de exação ao encargo do Decreto-Lei n. 1.025⁄1969 denota a intenção de conferir privilégio a credor que não foi com ele contemplado pela Lei de Recuperação Judicial. Os devedores de tributos, quando inadimplentes, obrigam-se a pagar o encargo de 10 a 20% (vinte por cento) sobre as condenações, que guarda reconhecido caráter de verba honorária advocatícia. Essa natureza já foi diversas vezes reconhecida no âmbito dessa Corte, inclusive por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo de n. 1.143.320⁄RS, Rei. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 21.5.2010... [...] Por fim, o simples fato de pequena (e não especificada) parte do valor do encargo em questão ser direcionado ao aparelhamento da Fazenda Nacional para fomentar a cobrança judicial de tributos (Lei 7.711⁄88) não tem o condão de conferir-lhe natureza tributária. Ora, é sabido que os tributos devem corresponder às regras matrizes constitucionais, notadamente no tocante ao elemento material (hipótese), pessoal (sujeito ativo) e quantitativo. No caso do encargo em discussão, é inócua a tentativa da Fazenda em classificá-lo como taxa, em especial por força da contrariedade ao disposto no artigo 145, § 2º, da CF⁄88, que veda a instituição de taxa com base de cálculo própria de imposto, e da falta de relação da base de cálculo com o efetivo custo da atividade estatal supostamente fomentada pelo encargo em questão. Nenhuma dessas questões foi discutida por esta E. Corte Superior por ocasião da edição da Súmula 400⁄STJ. Naquela assentada, foi analisada a temática sob o enfoque da classificação do encargo apenas como verba honorária ou não. Entendeu-se, à época, que o fato de parte dos valores arrecadados ser direcionado a um Fundo específico da união retiraria seu caráter de verba honorária, a fim de afastar a incidência do artigo 208, § 2º do então vigente Decreto-Lei 7661⁄45. Em momento algum esta E. Seção discutiu as especificidades que impedem a classificação do encargo como tributo e muito menos concluiu que o referido encargo tem natureza tributária. Dessa forma, não se sustenta a pretensão de classificar o referido encargo como tributo, para fins de se obter tratamento privilegiado em detrimento dos consumidores, nas ações de recuperação judicial e falência. O IDCol, portanto, manifesta-se absolutamente contrário à tentativa engendrada nos Recursos Especiais afetados como repetitivos, pugnado pela manutenção dos Acórdãos recorridos e pela fixação da orientação jurisprudencial no sentido de que os créditos oriundos dos encargos previstos pelo artigo do DL 1.025⁄69 são classificados como quirografários.  

À sua vez, o órgão do Ministério Público Federal, em respeitável parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Antonio Carlos Martins Soares, opinou pelo provimento do especial apelo, nos termos da ementa ora transcrita (fl. 169):

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. Art. 1.036 do CPC⁄15. Direito Tributário. Encargo pecuniário previsto no art. 1 o do Decreto-Lei n.° 1.025⁄69. Natureza Jurídica. Crédito Tributário. Habilitação em processo falimentar. Possibilidade. Entendimento firmado pela Primeira Seção do STJ. Parecer pelo provimento do Recurso Especial.  

Levado o recurso a julgamento na sessão de 27⁄9⁄2017, após as substanciosas sustentações orais levadas a cabo em prol da Fazenda Nacional e pelo Instituto Defesa Coletiva (amicus curiae), respectivamente, pelos doutores Paulo Mendes de Oliveira e Walter José Faiad de Moura, achei por bem em ter vista regimental dos autos para mais detida apreciação dos argumentos então ofertados pelos referidos causídicos.

Enfim, apresento aos eminentes pares desta Primeira Seção do STJ o voto que em frente segue.  

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.525.388 - SP (2015⁄0085699-4)   VOTO VENCIDO  

O SENHOR MINISTRO SÉRGIO KUKINA (RELATOR): Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC⁄73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2⁄STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄73 - relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 - devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça).

O nobre apelo preenche os requisitos concernentes ao conhecimento.

No mérito, cinge-se a questão em definir a natureza jurídica do encargo pecuniário previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69, para então poder-se bem classificar a esse mesmo encargo dentre as categorias de crédito constantes da vigente legislação falimentar, mais precisamente no art. 83 da Lei nº 11.101⁄2005.

1. Histórico legislativo do encargo previsto no DL 1.025⁄69

Primeiramente, necessário se faz perquirir acerca da origem legislativa do encargo legal de 20% incidente na cobrança da dívida ativa, tributária e não tributária, da União.

Tal encargo teve seu ponto de partida no art. 21 da Lei 4.439, de 27 de outubro de 1964, que tinha por objeto a fixação de percentuais devidos aos procuradores da Fazenda Nacional e aos membros dos Ministérios Públicos federal e estaduais pela cobrança judicial da dívida ativa da União, verbis:

Art. 21 . As percentagens devidas aos Procuradores da República, aos Procuradores da Fazenda Nacional ... (VETADO) ... Promotores Públicos, pela cobrança judicial da dívida ativa da União, passarão a ser pagas pelo executado. § 1º No Distrito Federal e nos Estados da Guanabara e São Paulo a percentagem será de 1% para cada Procurador, não podendo exceder o limite de 10% por categoria. Nos demais Estados a percentagem será de 6% para os Procuradores da República e 6% para os Procuradores da Fazenda Nacional. § 2º O total das percentagens estabelecidas no parágrafo anterior será dividido, em quotas iguais, entre os Procuradores da República ou Procuradores da Fazenda Nacional com exercício no Distrito Federal ou Estados, onde se processar a execução. § 3º (VETADO). § 4º Os Promotores Públicos farão jus a percentagem de 6% pela cobrança judicial da dívida ativa da União ... (VETADO) ... nas comarcas do interior dos Estados. § 5º Em nenhuma hipótese, a percentagem será paga aos Procuradores ou Promotores, antes do recolhimento, aos cofres públicos, da dívida objeto da execução.  

O percentual devido a esses mesmos agentes públicos foi equalizado para o patamar de 10%, a teor do art. 32 do Decreto-Lei 147, de 3 de fevereiro de 1967, instituindo-se, na mesma ocasião, um denominado "Fundo de Estímulo", com percentual menor de recebimento, cujos valores deveriam ser rateados entre os demais servidores da Procuradoria da Fazenda Nacional, consoante os seguintes termos:

Art 32 . A percentagem a que tem direito os Procuradores da Procuradoria da Fazenda Nacional pela apuração, inscrição e cobrança da dívida ativa da União, paga pelo devedor, será calculada sôbre o montante do débito liquidado.    § 1º A percentagem é uniformizada, em todo o País, em 10% (dez por cento) para os Procuradores da República ou Promotor Público e 10% (dez por cento) para os Procuradores da Fazenda Nacional. [...] § 6º Do montante mensal das percentagens devidas, em cada unidade federativa, aos Procuradores da Fazenda Nacional e depositado nos órgãos arrecadadores, será deduzida uma percentagem de 10% (dez per cento), que constituirá um "Fundo de Estímulo" a ser distribuído, semestralmente, aos servidores pelo efetivo exercício nas Procuradorias da Fazenda Nacional, em cotas proporcionais aos respectivos vencimentos; os servidores em efetivo exercício no órgão central da P.G.F.N. participarão do "Fundo de Estímulo" pelo Estado da Guanabara, enquanto não ocorrer sua transferência definitiva para o Distrito Federal.  

A seguir, dito encargo foi extinto pelo Decreto-Lei 200⁄1967, que, em seu artigo art. 104, V, passou a dispor que, "No que concerne ao regime de participação na arrecadação, inclusive cobrança da Dívida Ativa da União, fica estabelecido o seguinte: [...] V - A participação, através do Fundo de Estímulo, e bem assim as percentagens a que se referem o art. 64 da Lei n° 3.244, de 14 de agôsto de 1957, o Art. 109 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958, os artigos 8º, § 2º e 9º da Lei nº 3.756, de 20 de abril de 1960, e o § 6º do art. 32 do Decreto-lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, ficam também extintas."

Posteriormente, a Lei 5.421, de 25 de abril de 1968, acabou por restabelecer a cobrança do encargo, conforme despontava de seu artigo 1º:

Art 1º O pagamento da dívida Ativa da União, em ação executiva (Decreto-lei nº 960, de 17 de dezembro de 1938), será feito com a atualização monetária do débito, na forma da lei e o acréscimo dos seguintes encargos: I - juros de mora previstos no artigo seguinte; II - percentagens devidas ao Procurador-Geral e Procuradores da Fazenda Nacional, bem como aos Subprocuradores-Gerais da República, aos Procuradores da República ou Promotor Público, que serão calculados e entregues na forma do art. 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, com as modificações constantes do art. 32 do Decreto-lei número 147, de 3 de fevereiro de 1967 [...]  

Foi então que sobreveio o DECRETO LEI Nº 1.025, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969, foco do presente repetitivo, que atribuiu ao encargo a peculiar denominação de "taxa", arbitrando-a na casa dos 20%. Eis o teor do mencionado dispositivo legal:

Art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69. É declarada extinta a participação de servidores públicos na cobrança da Dívida da União, a que se referem os artigos 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, e 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, passando a taxa, no total de 20% (vinte por cento), paga pelo executado, a ser recolhida aos cofres públicos, como renda da União.

 

Essa disposição legal, por sua vez, sofreu numerosas alterações, entre as quais a sua redução para o nível de 10% quando o pagamento da dívida ocorresse antes da execução (art. 3º do Decreto-Lei 1.569, de 8 de agosto de 1977, atualmente revogado) e aquela trazida pelo Decreto-Lei 1.645, de 11 de dezembro de 1978, que outorgou à "taxa" em questão a natureza de verba substitutiva dos honorários advocatícios devidos à Fazenda (Na cobrança executiva da Dívida Ativa da União, a aplicação do encargo de que tratam o art. 21 da lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, o art. 32 do Decreto-lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, o art. 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, substitui a condenação do devedor em honorários de advogado e o respectivo produto será, sob esse título, recolhido integralmente ao Tesouro Nacional).

Na sequência, a Lei 7.711, de 22 de dezembro de 1988, no que dispôs sobre formas de melhoria da administração tributária, instituiu o Programa de Incentivo à Arrecadação da Dívida Ativa da União, destinando parte do valor arrecadado com o encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄1969 ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF, fundo este criado há mais de uma década, por intermédio do art. 6º do Decreto-Lei 1.437⁄1975. Confiram-se os dispositivos legais pertinentes:

Decreto-Lei 1.437⁄1975   Art. 6º. Fica instituído, no Ministério da Fazenda, o Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF , destinado a fornecer recursos para financiar o reaparelhamento e reequipamento da Secretaria da Receita Federal, a atender aos demais encargos específicos inerentes ao desenvolvimento e aperfeiçoamento das atividades de fiscalização dos tributos federais e, especialmente, a intensificar a repressão às infrações relativas a mercadorias estrangeiras e a outras modalidades de fraude fiscal ou cambial, inclusive mediante a instituição de sistemas especiais de controle do valor externo de mercadorias e de exames laboratoriais.     Lei 7.711⁄1988   Art. 3º A partir do exercício de 1989 fica instituído programa de trabalho de "Incentivo à Arrecadação da Dívida Ativa da União", constituído de projetos destinados ao incentivo da arrecadação, administrativa ou judicial, de receitas inscritas como Dívida Ativa da União, à implementação, desenvolvimento e modernização de redes e sistemas de processamento de dados, no custeio de taxas, custas e emolumentos relacionados com a execução fiscal e a defesa judicial da Fazenda Nacional e sua representação em Juízo, em causas de natureza fiscal, bem assim diligências, publicações, pro labore de peritos técnicos, de êxito, inclusive a seus procuradores e ao Ministério Público Estadual e de avaliadores e contadores, e aos serviços relativos a penhora de bens e a remoção e depósito de bens penhorados ou adjudicados à Fazenda Nacional.                   Parágrafo único . O produto dos recolhimentos do encargo de que trata o art. 1º Decreto-Lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, modificado pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, art. 3º do Decreto-Lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978, e art. 12 do Decreto-Lei nº 2.163, de 19 de setembro de 1984, será recolhido ao Fundo a que se refere o art. 4º, em subconta especial, destinada a atender a despesa com o programa previsto neste artigo e que será gerida pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de acordo com o disposto no art. 6º desta Lei.   Art. 4º A partir do exercício de 1989, o produto da arrecadação de multas, inclusive as que fazem parte do valor pago por execução da dívida ativa e de sua respectiva correção monetária, incidentes sobre os tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e próprios da União, constituirá receita do Fundo instituído pelo Decreto-Lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975, excluídas as transferências tributárias constitucionais para Estados, Distritos Federal e Municípios.  

Alfim, o art. 57, § 2º, da Lei 8.383⁄1991, que instituiu a Unidade Fiscal de Referência e alterou a legislação do imposto de renda, dentre outras providências, determinou a forma de cálculo do encargo previsto no Decreto-Lei 1.025⁄1969, nos seguintes termos:

Art. 57. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, bem como os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União, poderão, sem prejuízo da respectiva liquidez e certeza, ser inscritos como Dívida Ativa da União, pelo valor expresso em quantidade de Ufir. [...] § 2° O encargo referido no art. 1° do Decreto-Lei n° 1.025, de 21 de outubro de 1969, modificado pelo art. 3° do Decreto-Lei n° 1.569, de 8 de agosto de 1977, e art. 3° do Decreto-Lei n° 1.645, de 11 de dezembro de 1984, será calculado sobre o montante do débito, inclusive multas, atualizado monetariamente e acrescido de juros e multa de mora .  

Assim, no âmbito legal, percebe-se que o encargo criado teve inicialmente a natureza de verba honorária em prol de procuradores da Fazenda Nacional, de procuradores da República e de promotores públicos estaduais, passando, ao depois da Lei 7.711⁄88, a também custear as despesas concernentes à arrecadação da dívida ativa da União.

 

2. A jurisprudência do STJ sobre o encargo previsto no DL 1.025⁄69

Revisitando importantes precedentes do STJ que analisaram o tema por variados enfoques, é possível depreender que o encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69 já atraiu diferentes perspectivas quanto à sua qualificação jurídica.

Veja-se, num primeiro momento, o que deliberou esta Primeira Seção ao julgar, em repetitivo, o REsp 1.110.924⁄SP, cuja conclusão, ressalte-se, fomentou a edição do enunciado sumular 400 do STJ, com o seguinte conteúdo: "O encargo de 20% previsto no DL n. 1.025⁄1969 é exigível na execução fiscal proposta contra a massa falida." Aludido julgado restou assim ementado:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.  EXECUÇÃO FISCAL. ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025⁄69. MASSA FALIDA. EXIGIBILIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO 8⁄STJ. 1. Hipótese em que se discute a exigibilidade do encargo de 20% previsto no Decreto-Lei 1.025⁄69 nas execuções fiscais propostas contra massa falida, tendo em vista o disposto no artigo 208, § 2º, da antiga Lei de Falências, segundo o qual "A massa não pagará custas a advogados dos credores e do falido". 2. A Primeira Seção consolidou entendimento no sentido de que o encargo de 20%, imposto pelo artigo 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69, pode ser exigido da massa falida. Precedentes: EREsp 668.253⁄PR, Rel. Ministro Herman Benjamin; EREsp 466.301⁄PR, Rel. Ministro Humberto Martins; EREsp 637.943⁄PR, Rel. Ministro  Castro Meira e EREsp 448.115⁄PR, Rel. Ministro José Delgado. 3. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8⁄STJ. 4. Recurso especial provido. ( REsp 1.110.924⁄SP , Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10⁄6⁄2009, DJe 19⁄6⁄2009)  

Nessa ocasião, concluiu-se que o encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69 abrangeria, além das despesas relativas à verba honorária, outras despesas destinadas a custear as execuções fiscais.

Para além do decidido no precedente acima, é bem de ver que o encargo legal debatido já foi considerado como verba honorária. Essa foi a conclusão a que chegou a Primeira Seção do STJ, ao julgar como representativo de controvérsia repetitiva o REsp 1.143.320⁄RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21⁄5⁄2010, consignando que "A condenação, em honorários advocatícios, do contribuinte, que formula pedido de desistência dos embargos à execução fiscal de créditos tributários da Fazenda Nacional, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal, configura inadmissível bis in idem, tendo em vista o encargo estipulado no Decreto-lei 1.025⁄69" (Tema 400 dos Recursos Repetitivos).

Referido precedente foi assim ementado:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELA FAZENDA NACIONAL. DESISTÊNCIA, PELO CONTRIBUINTE, DA AÇÃO JUDICIAL PARA FINS DE ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ARTIGO 26, DO CPC). DESCABIMENTO. VERBA HONORÁRIA COMPREENDIDA NO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025⁄69. 1. A condenação, em honorários advocatícios, do contribuinte, que formula pedido de desistência dos embargos à execução fiscal de créditos tributários da Fazenda Nacional, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal, configura inadmissível bis in idem, tendo em vista o encargo estipulado no Decreto-Lei 1.025⁄69, que já abrange a verba honorária (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 475.820⁄PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 08.10.2003, DJ 15.12.2003; EREsp 412.409⁄RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 10.03.2004, DJ 07.06.2004; EREsp 252.360⁄RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 13.12.2006, DJ 01.10.2007; e EREsp 608.119⁄RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 27.06.2007, DJ 24.09.2007. Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 1.006.682⁄RJ, Rel. Ministra  Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.08.2008, DJe 22.09.2008; AgRg no REsp 940.863⁄SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 27.05.2008, DJe 23.06.2008; REsp 678.916⁄RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15.04.2008, DJe 05.05.2008; AgRg nos EDcl no REsp 767.979⁄RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.10.2007, DJ 25.10.2007; REsp 963.294⁄RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02.10.2007, DJ 22.10.2007; e REsp 940.469⁄SP, Rel. Ministro  Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007). 2. A Súmula 168, do Tribunal Federal de Recursos, cristalizou o entendimento de que: "o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é  sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". 3. Malgrado a Lei 10.684⁄2003 (que dispôs sobre parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social) estipule o percentual de 1% (um por cento) do valor do débito consolidado, a título de verba de sucumbência, prevalece o entendimento jurisprudencial de que a fixação da verba honorária, nas hipóteses de desistência da ação judicial para adesão a programa de parcelamento fiscal, revela-se casuística, devendo ser observadas as normas gerais da legislação processual civil. 4. Consequentemente, em se tratando de desistência de embargos à execução fiscal de créditos da Fazenda Nacional, mercê da adesão do contribuinte a programa de parcelamento fiscal, descabe a condenação em honorários advocatícios, uma vez já incluído, no débito consolidado, o encargo de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-Lei 1.025⁄69, no qual se encontra compreendida a verba honorária. 5. In casu, cuida-se de embargos à execução fiscal promovida pela Fazenda Nacional, em que o embargante procedeu à desistência da ação para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal (Lei 10.684⁄2003), razão pela qual não merece reforma o acórdão regional que afastou a condenação em honorários advocatícios, por considerá-los "englobados no encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1025⁄69, o qual substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". 6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08⁄2008. ( REsp 1.143.320⁄RS , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12⁄5⁄2010, DJe 21⁄5⁄2010)    

Essa natureza substitutiva dos honorários era, aliás, a percepção consubstanciada na Súmula 168 do extinto TFR, que possuía o seguinte teor: "O encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-Lei 1.025⁄69 é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios".

Convém, por igual, mencionar o REsp 1.251.513⁄PR, também decidido pela sistemática do art. 543-C do CPC⁄73 (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17⁄08⁄2011), no qual se discutia a possibilidade de pagamento mediante a transformação em pagamento definitivo (conversão em renda) de depósitos judiciais vinculados a ações já transitadas em julgado, bem como a possibilidade de devolução da diferença de juros Selic incidentes sobre o valor depositado, oportunidade em que, a título de obiter dictum, o Relator, Ministro Mauro Campbell Marques, explicou a composição do crédito tributário, cujo excerto, por pertinente, se transcreve:

2º) Da impossibilidade de se devolver ao contribuinte a diferença entre os juros que remuneram o depósito e os juros moratórios não remitidos. Como já bem elucidado, a remissão e a anistia atingem o crédito tributário e a obrigação tributária. A remissão de juros moratórios, portanto, refere-se aos juros que compõem o crédito tributário e não aos juros que remuneram o depósito judicial. A este respeito, convém rememorar as parcelas ou rubricas que compõem o crédito tributário: Principal: é valor do tributo devido ou da multa isolada devida; Multa: é o valor da multa devida quanto atrelada ao principal, podendo ser de ofício, no caso de infração à legislação tributária, ou de mora, no caso de atraso no pagamento do principal; Juros de mora: são os juros incidentes em razão de atraso no pagamento do principal (art. 161, §1º, do CTN, atualmente a SELIC, por força do art. 61, §3º, da Lei n. 9.430⁄96). Encargos: demais encargos incidentes sobre a dívida. No caso dos débitos inscritos em Dívida Ativa da União incide o encargo legal previsto no art. 1º, do Decreto-Lei n. 1.025⁄69.    

Noutra oportunidade, em situação assemelhada à dos presentes autos, julgando o REsp 1.304.076⁄SP, a Primeira Seção, em caso não afetado ao rito dos repetitivos, compreendeu que mencionado encargo teria a natureza de receita da União, abrangendo honorários advocatícios e despesas associadas à arrecadação da dívida ativa federal. Confira-se a ementa desse precedente:

 

PROCESSUAL CIVIL E FINANCEIRO. FALÊNCIA. HABILITAÇÃO DO CRÉDITO DA FAZENDA NACIONAL. INCLUSÃO DO ENCARGO PREVISTO NO ART. 1º DO DECRETO-LEI 1.025⁄1969. POSSIBILIDADE. 1. A Segunda Turma, ao julgar o REsp 1.234.893⁄SP, sob a relatoria do Ministro Herman Benjamin, DJe de 8.9.2011, enfrentou questão semelhante à dos presentes autos, em que o Tribunal de origem, em interessante análise do encargo de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025⁄69, consignou que se trata de quantia que serve a dois propósitos distintos: a) honorários advocatícios; e b) custeio de despesas associadas à arrecadação da dívida ativa federal . Consoante anotado pelo Ministro Herman Benjamin, a natureza do encargo legal previsto no Decreto-Lei 1.025⁄1969 foi amplamente debatida no julgamento do Recurso Especial 1.110.924⁄SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no rito do art. 543-C do CPC. Ratificou-se naquela oportunidade a orientação de que, após a modificação introduzida pela Lei 7.711⁄1988, tal verba não se confunde com honorários advocatícios, pois constitui receita do Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF, instituído pelo Decreto-Lei 1.437⁄1975. Embora a matéria então analisada tivesse por objeto a definição quanto à possibilidade de cobrança - nos autos da execução fiscal - do encargo previsto no Decreto-Lei 1.025⁄1969, é evidente que os seus fundamentos se aplicam ao caso dos autos. A natureza legal do encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄1969 é de receita que compõe Fundo de natureza contábil. O aludido encargo não constitui despesa suportada pela União "para fazer parte na falência". 2. Recurso especial provido para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em continuidade ao julgamento da apelação, analise, para fins de habilitação nos autos falimentares, a ordem de classificação do encargo de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025⁄69. ( REsp 1.304.076⁄SP , Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 8⁄8⁄2012, DJe 14⁄8⁄2012)    

Já em dezembro de 2015, a Segunda Turma deste Sodalício, ao julgar o REsp 1.540.855⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 18⁄12⁄15, no qual se discutia a exigência do encargo legal do art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69 em execução fiscal promovida contra pessoa jurídica de direito público, mais uma vez ratificou a orientação de que "O encargo previsto no Decreto-lei 1.025⁄1969 engloba honorários sucumbenciais e verbas destinadas ao aparelhamento e desenvolvimento da arrecadação fiscal, nos termos dos artigos 3º, parágrafo único, e 4º da Lei 7.711⁄1988, combinado com Decreto-Lei 1.437⁄1975".

Não se desconhece, por outro lado, a linha de entendimento que vem sendo adotada pela Egrégia Segunda Turma deste Tribunal, no sentido de que o encargo do Decreto-Lei nº 1.025⁄69 teria natureza tributária, consoante ilustram os seguintes julgados:

 

TRIBUTÁRIO.  PROCESSUAL  CIVIL.  FALTA  DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. ENCARGO LEGAL. NATUREZA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. HABILITAÇÃO. PROCESSO FALIMENTAR COMO CRÉDITO PRIVILEGIADO. 1.  A indicada afronta do art. 208, § 2º, da Lei 7.661⁄1945 não deve ser  analisada,  pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esse dispositivo legal. O Superior Tribunal de Justiça entende ser  inviável  o  conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos  por  violados  não  foram  apreciados  pelo Tribunal a quo, a despeito  da  oposição  de  Embargos  de  Declaração,  haja  vista a ausência  do  requisito  do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211⁄STJ. 2.  O  encargo  legal do art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄1969 constitui crédito  tributário  da  União,  portanto  pode  ser habilitado como crédito  privilegiado  tributário  em  processo falimentar, conforme dispõe  o  art.  83,  III,  da  Lei  11.101⁄2005.  Precedente:  REsp 1.517.361⁄SP,  Rel.  Ministro  Humberto  Martins, Segunda Turma, DJe 29⁄5⁄2015. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. ( REsp 1.527.022⁄SP , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄05⁄2016, DJe 25⁄05⁄2016)     TRIBUTÁRIO. ENCARGO LEGAL. DECRETO-LEI N. 1.025⁄69. NATUREZA JURÍDICA PARA FINS DE CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITOS NA FALÊNCIA. PARTE INTEGRANTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. "O encargo de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025⁄69 não possui natureza jurídica de pena pecuniária e é devido como parte integrante do crédito tributário. Com efeito, além do montante apurado a título de obrigação tributária principal, compõem o crédito tributário a correção monetária, os juros de mora, as multas tributárias e, quando exigível, também o encargo de que tratam o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025⁄69, o art. 3º do Decreto-Lei n. 1.569⁄77, o art. 3º do Decreto-lei n. 1.645⁄78. Das parcelas ou rubricas que compõem os créditos tributários, a Lei n. 11.101⁄2005 classificou como créditos subquirografários apenas as multas tributárias" (REsp 1327067⁄DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28⁄08⁄2012, DJe 03⁄09⁄2012). 2. O encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025⁄69 representa parte integrante do crédito tributário, legitimando sua classificação como crédito tributário previsto no inciso III do art. 83 da Lei n. 11.101⁄2005. Recurso especial provido. ( REsp 1.517.361⁄SP , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21⁄05⁄2015, DJe 29⁄05⁄2015)     PROCESSUAL CIVIL E FINANCEIRO. FALÊNCIA. HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS PELA FAZENDA NACIONAL. INCLUSÃO DO ENCARGO PREVISTO NO ART. 1º DO DECRETO-LEI 1.025⁄1969. POSSIBILIDADE. CLASSIFICAÇÃO NA ORDEM DO ART. 83 DA LEI N. 11.101⁄2005. 1. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.304.076⁄SP (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 14.8.2012), acabou por endossar o entendimento adotado por esta Turma, no julgamento do REsp 1.234.893⁄SP (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 8.9.2011), no sentido de que o encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025⁄69 constitui receita da União, e não despesa, razão pela qual, por integrar a dívida ativa da Fazenda Pública, pode ser exigido em execução fiscal ou, opcionalmente, habilitado em processo de falência. 2. O encargo de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025⁄69 não possui natureza jurídica de pena pecuniária e é devido como parte integrante do crédito tributário. Com efeito, além do montante apurado a título de obrigação tributária principal, compõem o crédito tributário a correção monetária, os juros de mora, as multas tributárias e, quando exigível, também o encargo de que tratam o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025⁄69, o art. 3º do Decreto-Lei n. 1.569⁄77, o art. 3º do Decreto-lei n. 1.645⁄78. Das parcelas ou rubricas que compõem os créditos tributários, a Lei n. 11.101⁄2005 classificou como créditos subquirografários apenas as multas tributárias. 3. Recurso especial provido para classificar o encargo de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025⁄69 no inciso III do art. 83 da Lei n. 11.101⁄2005. ( REsp 1.327.067⁄DF , Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28⁄08⁄2012, DJe 03⁄09⁄2012)

 

Afora isso, eminentes Ministros da Primeira Turma desta Corte, via decisão monocrática, vêm igualmente compreendendo pela natureza de crédito tributário do multicitado encargo legal. A esse propósito, pode-se mencionar: REsp 1.527.089⁄SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 02⁄02⁄2017, com trânsito em julgado em 03⁄03⁄2017; REsp 1.555.813⁄SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 19⁄12⁄2016, com trânsito em julgado em 22⁄02⁄2017; REsp 1.542.312⁄SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 07⁄12⁄2016, com trânsito em julgado em 16⁄02⁄2017; e REsp 1.534.914⁄SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 20⁄09⁄2016, com trânsito em julgado em 19⁄10⁄2016.

 

3. Proposição de mudança de compreensão acerca da natureza jurídica do encargo previsto no DL 1.025⁄69

Nada obstante a compreensão vertida nos últimos julgados que se acaba de reproduzir, este relator pede licença aos ilustrados componentes desta Primeira Seção para, na mão contrária, propor mudança de orientação acerca do tema no julgamento do presente repetitivo, na conformidade da fundamentação a seguir desfiada.

À saída, em que pese o emprego da expressão taxa no já reproduzido art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025⁄69, verifica-se que o encargo assim debatido não possui natureza jurídica de tributo.

Explica-se.

Compulsando os autos, pode-se verificar que, de fato, as CDA's explicitam o encargo legal como parte do valor do crédito fazendário (cf fls. 14⁄186).

No ponto, a Lei nº 6.830⁄80 (LEF) estabelece em seu art. 2º, § 6º, que “A certidão de dívida ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente”.

Por sua vez, o § 5º do artigo 2º, no inciso II, da mesma LEF, dispõe que “O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: [...] II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato”.

Releva notar que a norma de regência, após se referir ao "valor originário da dívida" (crédito tributário e não tributário), acrescentou a locução genérica “demais encargos”. Em tal cenário, lícito se faz admitir que a multa moratória tanto quanto o encargo legal do Decreto-Lei nº 1.025⁄69 se inseririam na categoria dos “demais encargos”, a que alude o reportado regramento da LEF.

Nesse passo, mostra-se relevante destacar o enunciado sumular 565⁄STF: “A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência.”

Naquela ocasião e contexto, questionava-se sobre a possibilidade de a multa fiscal moratória poder ser incluída, ou não, no crédito habilitado em falência, à vista de sua antiga lei de regência (Decreto-lei nº 7.661⁄45).

Daí que a menção histórica à Súmula 565⁄STF (aprovada na sessão Plenária de 15⁄12⁄1976) assume relevância, no caso agora examinado, pelo fato de revelar o entendimento então manifestado pela Excelsa Corte quanto à natureza jurídica da multa fiscal moratória, a saber: natureza de pena administrativa e não de crédito tributário.

A despeito da revogação do Decreto-Lei nº 7.661⁄45 (pretérita Lei de Falências), é certo que essa concepção – a de que a multa moratória possui natureza de pena administrativa - prevalece ainda hoje, como desenganadamente ressai da leitura dos incisos III e VII do art. 83 do atual Diploma Falimentar, antes transcritos (Lei nº 11.101⁄05). De fato, é vero que a atual legislação falencial acena com a possibilidade de habilitação de crédito decorrente de multa fiscal moratória na falência. Entretanto, dita multa ocupa preferência hierarquicamente diversa e inferior (inciso VII do art. 83), frente àquela reservada aos créditos estritamente tributários (inciso III do art. 83), em se tratando de classificação dos créditos no regime falimentar.

De outra parte, impende observar, o Código Tributário apresenta um conceito legal para tributo, isto em seu art. 3º, segundo o qual “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

Nessa definição legal, é perceptível, há um dado negativo que retira do encargo legal do Decreto-Lei nº 1.025⁄69 a almejada natureza de tributo, na medida em que se traduz como uma indisfarçável sanção aplicável ao contribuinte inadimplente.

Com efeito, o encargo assim agregado na CDA decorre do não pagamento de determinado tributo e, como explica Henrique Tróccoli Júnior, corresponde a uma "penalidade administrativa pelo inadimplemento voluntário de obrigação tributária" (O encargo de 20% instituído pelo Decreto-Lei 1025⁄69 e as execuções fiscais da União. Revista Jus Navigandi, ISS 1518-4862, Teresina, ano 5, n. 43, 1 jul. 2000. Disponível em: <https:⁄⁄jus.com.br⁄artigos⁄1326>. Acesso em: 27 set 2017).

Nesse passo, a circunstância de a Lei de Execuções Fiscais, em seu artigo 2º, § 2º, incluir na composição da Certidão de Dívida Ativa a atualização monetária, juros, multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato, só por si, não faz transmudar para tributária a natureza jurídica do encargo previsto no Decreto-Lei 1.025⁄69, cujo feitio é de irrecusável penalidade administrativa.

Essa mesma compreensão, aliás, já foi adotada pela Primeira Turma deste STJ, em julgado de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual ficou consignado: " 5. O fato de a Lei de Execuções Fiscais (...) afirmar que os débitos de natureza não tributária compõem a dívida ativa da Fazenda Pública não faz com que tais débitos passem, apenas em razão de sua inscrição na dívida ativa, a ter natureza tributária. Isso, simplesmente, porque são oriundos de relações outras, diversas daquelas travadas entre o estado, na condição de arrecadador, e o contribuinte, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. 6. Os débitos que não advêm do inadimplemento de tributos, como é o caso dos autos, não se submetem ao regime tributário previsto nas disposições do CTN, porquanto estas apenas se aplicam a dívidas tributárias, ou seja, que se enquadrem na definição de tributo constante no artigo 3º do CTN." (REsp 1.073.094⁄PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23⁄9⁄2009).

Tal orientação, frise-se, foi recentemente replicada pela Segunda Turma, no seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. ART. 185-A DO CTN. EXECUÇÃO FISCAL PARA A COBRANÇA DE DÍVIDA DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende indevida a incidência do art. 185-A do Código Tributário Nacional a dívidas ativas não tributárias, porquanto seu caput deixa expressamente delineado sua aplicação à hipótese de devedor tributário. 2. "O fato de a Lei de Execuções Fiscais (...) afirmar que os débitos de natureza não tributária compõem a dívida ativa da Fazenda Pública não faz com que tais débitos passem, apenas em razão de sua inscrição na dívida ativa, a ter natureza tributária. Isso, simplesmente, porque são oriundos de relações outras, diversas daquelas travadas entre o estado, na condição de arrecadador, e o contribuinte, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária." (REsp 1073094⁄PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17⁄9⁄2009, DJe 23⁄9⁄2009). 3. Recurso Especial não provido. ( REsp 1.562.405⁄SP , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10⁄11⁄2015, DJe 03⁄02⁄2016)  

Firmada tal premissa, isto é, a de que o encargo legal previsto no Decreto-Lei 1.025⁄69 não possui natureza tributária, constituindo-se, antes, em inegável penalidade administrativa, passo à análise do enquadramento dessa verba na escala de prioridades no pagamento dos credores da massa falida.

 

 

4. O encargo previsto no DL 1.025⁄69 e seu enquadramento na classificação de créditos prevista na Lei de Falências

Importa, aqui, rememorar a disciplina conferida pela Lei de Falências (Lei nº 11.101⁄05) à ordem de pagamento dos credores da massa:

Seção II Da Classificação dos Créditos Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:         I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;         II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;         III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;         IV – créditos com privilégio especial, a saber:         a) os previstos no art. 964 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;         b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;         c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;         d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006;         V – créditos com privilégio geral, a saber:         a) os previstos no art. 965 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;         b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;     c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;         VI – créditos quirografários, a saber:         a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;        b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;        c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;         VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;         VIII – créditos subordinados, a saber:         a) os assim previstos em lei ou em contrato;     b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.    § 1º Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.         § 2º Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.     § 3º As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.   § 4º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.   Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:         I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;         II – quantias fornecidas à massa pelos credores;     III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;      IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;      V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.  

Na hipótese sob exame, se os créditos previstos no encargo legal instituído pelo art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69 fossem considerados de natureza tributária, seriam inseridos no item III do descrito rol de preferências.

No entanto, e como antes realçado, essa não se revela a solução adequada para a espécie. Nesse sentido, aliás, o amicus curiae Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo-ANNEP foi enfático ao sustentar que "a natureza de tal 'encargo' não é tributária" (fl. 315). Trilhando idêntica exegese, o amicus curiae Instituto Defesa Coletiva também fez asseverar que "a Fazenda Pública não detém interesse jurídico em reclassificar como tributário o que a lei não definiu como tal. E, por consequência, não tendo natureza de tributo, o crédito, para fins de habilitação em recuperação ou falência, deve ser classificado como quirografário" (fl. 383).

De fato, no que tange ao posicionamento na classificação dos créditos na falência, mostra-se plenamente viável outorgar ao Decreto-lei nº 1.025⁄69, enquanto penalidade pecuniária administrativa, a qualidade de crédito subquirografário, vale dizer, em idêntico patamar hierárquico atribuído pelo legislador às multas tributárias, a teor do art. 83, VII, da Lei nº 11.101⁄05. Em reforço a tal conclusão, não se pode negar o cunho nitidamente administrativo do Decreto-lei 1.025⁄69, sendo certo que a adição do encargo legal assim previsto ao crédito tributário só se justifica como contrapartida financeira imposta ao contribuinte devedor pela movimentação da máquina administrativa arrecadadora.

Por essas razões, lícito reenfatizar a natureza de penalidade administrativa do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025⁄69, devendo, para fins de classificação de créditos, ser aninhado no referido inciso VII do art. 83 da Lei de Falências, na qualidade de crédito subquirografário.

 

5. Tese a ser fixada em repetitivo

Em suma, para os fins do art. 1.036 do CPC⁄2015, este relator propõe a fixação da seguinte tese em repetitivo, sem necessidade da modulação de que trata o art. 927, § 3º, do mesmo Codex: "O encargo pecuniário previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025⁄69 possui natureza de penalidade administrativa, devendo, para fins de classificação de crédito na falência, ser enquadrado no art. 83, VII, da Lei 11.101⁄2005, ou seja, como crédito subquirografário".

 

6. Solução do caso concreto

Quanto à solução do caso concreto, considerando que a classificação dada pela Corte de origem ao encargo do Decreto-Lei nº 1.025⁄69 foi mais benéfica para a Fazenda Nacional (crédito quirografário), faz-se de rigor a manutenção do acórdão estadual, evitando-se, com isso, burla ao princípio recursal que veda a reformatio in pejus.

 

7. Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, mantendo, no caso concreto, o acórdão recorrido, em atenção ao princípio recursal que veda a reformatio in pejus, como explicado no item 6, supra.

É como voto.

RATIFICAÇÃO DE VOTO  

O SENHOR MINISTRO SÉRGIO KUKINA: Em atenção ao alentado voto-vista que, nesta data, apresenta a em. Ministra Regina Helena Costa, animo-me, em complemento ao voto que, como relator, já apresentei a esse douto Colegiado, agregar as considerações em frente.

Numa análise prefacial, pode mesmo parecer que os créditos debatidos tenham a natureza exclusiva de honorários pertencentes à advocacia pública. Isso, inclusive, é o que parece indicar o § 1º do  art. 37-A da Lei 10.522⁄2002, ao dispor que "Os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União".

Nesse ponto, cumpre refletir sobre o argumento trazido de a verba, porque em sua maior parte justificada como honorários dos procuradores federais, poder inserir-se no inciso I do art. 83 do rol do quadro geral de credores na Falência.

É certo que a Corte Especial, no REsp 1.152.218⁄RS (Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 7⁄5⁄2014, DJe 9⁄10⁄2014), afetado ao rito dos repetitivos, em que se discutiu “a ordem na qual os créditos resultantes de honorários advocatícios devem ser satisfeitos no processo falimentar”, firmou compreensão no sentido de que “os créditos resultantes de honorários advocatícios têm natureza alimentar e equiparam-se aos trabalhistas para efeito de habilitação em falência, seja pela regência do Decreto-Lei n. 7.661⁄1945, seja pela forma prevista na Lei n. 11.101⁄2005, observado o limite de valor previsto no artigo 83, inciso I, do referido Diploma legal”.

Ocorre que não se pode dizer que o entendimento ali firmado se aplique de forma direta e irrestrita à hipótese vertida no caso sob julgamento.

Isso porque no referido julgado repetitivo analisava-se a posição dos honorários advocatícios no estrito sentido inserto na Lei 8.906⁄94 (OAB), a saber, “Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência” e "Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial."; bem assim naquele previsto no CPC⁄73 (“Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria”).

A partir daí não se pode pretender que, pela coincidência do emprego do termo “honorários”, constante no art. 3º do Decreto-Lei 1.645⁄78 e nas Leis supra-indicadas, que se trate de verba idêntica, ou seja, de igual quilate e natureza para fins de alocação no rol de credores falimentares.

Basta verificar que, no caso dos Procuradores Federais, a quem se destinará grande parte da verba decorrente do encargo legal, existe subjacente vínculo funcional destes com a Administração Pública, junto à qual, sob regime remuneratório, exercem seu trabalho de defesa dos interesses do Fisco. Noutros termos: a verba decorrente do encargo legal, em verdade, não se constitui em sua primária e exclusiva fonte alimentar.

Convém relembrar a origem legislativa do examinado encargo legal – criado para que os procuradores tivessem participação (Decreto-Lei 200⁄1967, art. 104, V) no resultado pecuniário auferido nas execuções fiscais.

Assim, em razão de fidedignidade aos conceitos legais, inadequado seria o tratamento do encargo legal em pé de igualdade com "honorários” percebidos por advogados autônomos da iniciativa privada, estes sim profissionais liberais autônomos e dependentes, para o seu sustento, da verba advocatícia derivada de sua prestação de serviços, a justificar seu posicionamento no topo do rol de credores da massa falida: por possuírem estrito caráter alimentar.

Uma outra observação importante é a de que, no representativo de controvérsia REsp 1.143.320⁄RS (Rel. Ministro Luiz Fux), mencionado pela em. Ministra Regina Helena Costa em seu voto-vista, a questão jurídica e o suporte fático não se mostram coincidentes com os dos presentes autos. Realmente, do sítio eletrônico do STJ, extrai-se que a questio ali submetida a julgamento versou sobre os seguintes pontos: "(i) possibilidade de o juiz decretar de ofício a extinção do feito 'com' resolução de mérito, ao fundamento de que a adesão do devedor à programa de parcelamento caracterizaria renúncia do direito sobre o qual se fundam os embargos à execução; e (ii) a condenação do embargante ao pagamento de honorários advocatícios, a despeito do encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei 1.025⁄69". O suporte fático desses autos radicava sobre contribuinte que desistira de embargos à execução fiscal em razão de adesão a parcelamento, pedindo para não ser condenado a arcar com honorários de sucumbência, ao argumento de que, no montante incluído no parcelamento, já constava o encargo legal do Decreto-Lei 1.025⁄69.

Já no caso ora em julgamento, está-se diante de processo falimentar, no qual se discute em que nível do quadro geral de credores deve ser enquadrado o encargo legal antes mencionado, isso tudo no âmbito de execução fiscal em curso, sem o predicado do parcelamento.

Com a devida vênia, conceder ao encargo legal, de que aqui se cuida, status exclusivamente alimentar, guindando-o ao topo da ordem legal de credores, salvo melhor juízo, equivaleria a conferir a essa parcela relevância maior do que aquela concernente ao próprio crédito tributário a que atrelado, o qual, como se sabe, ocupa nível hierarquicamente inferior (art. 83, III, da Lei 11.101⁄2005). Não se pode, ademais, esquecer que a própria Procuradoria da Fazenda Nacional, em seu especial apelo, postula o enquadramento do encargo legal no inciso III do art. 83, sem advogar tese em torno de sua eventual natureza alimentar.

Em suma, renovando respeitosas vênias ao entendimento explicitado pela il. Ministra Regina Helena Costa, ratifico o voto que anteriormente proferi, ou seja, no sentido de se classificar o encargo legal do Decreto-Lei nº 1.025⁄1969 no patamar dos créditos subquirografários (art. 83, VII, da Lei nº 11.101⁄2005).

 
Documento: 93821601 RELATÓRIO E VOTO VENCIDO