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15 de Setembro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1656361 RJ 2012/0170898-0 - Rel. e Voto

Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses
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Relatório e Voto

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Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
  RECURSO ESPECIAL Nº 591 RECURSO ESPECIAL Nº 1.656.361 - RJ (2012⁄0170898-0) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR : ROGÉRIO LEITE LOBO E OUTRO(S) - RJ064139 RECORRENTE : INTERUNION CAPITALIZAÇÃO S⁄A - EM LIQUIDAÇÃO - EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL ADVOGADO : ANTÔNIO NABOR AREIAS BULHÕES E OUTRO(S) - DF001465A RECORRENTE : IUCAP - ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA ADVOGADO : NEILTON CRUVINEL FILHO  - GO010046 RECORRIDO : OS MESMOS   RELATÓRIO   O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recursos Especiais interpostos por INTERUNION CAPITALIZAÇÃO S⁄A – EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, IUCAP – ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA e MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro – TJRJ. O Acórdão recorrido reformou, em parte, a sentença de primeiro grau, para manter a improcedência do pedido de anulação do débito fiscal de ISS lançado pela municipalidade, mas excluir a multa moratória por força da Súmula 565⁄STF. Irresignadas com o Acórdão proferido pelo Tribunal de origem, contra ele se insurgem as partes mediante impugnações recursais autônomas. INTERUNION CAPITALIZAÇÃO S⁄A – EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL interpõe seu recurso com fundamento no art. 105, III, “a” da CF⁄88, por violação ao art. 535, II, do CPC⁄1973, ao art. 1º, item 61, da LC 56⁄87 e aos arts. 40 e 41 do DL nº 6.259⁄1944. Alega, em apertada síntese, que a atividade desenvolvida não se amolda ao fato gerador do tributo cobrado, e que, mesmo se houvesse fato gerador, não poderia ser tributada no município do Rio de Janeiro. Aduz, ainda, a responsabilidade de terceiros pelo pagamento do ISS cobrado, sendo indispensável o inadimplemento destes para que pudesse responder complementarmente. IUCAP – ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA ingressa com o apelo nobre pelas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional. Invoca nulidade do acórdão recorrido por agressão ao art. 34 da Lei 6.024⁄1974, ao art. 103 da Lei 11.101⁄2005, ao art. 35 da Lei 7.661⁄1945 e ao art. 50 do CPC. Alega que a negativa de ingresso como assistente a quem tem interesse jurídico na causa implica cerceamento do direito de defesa e maltrata os dispositivos legais mencionados. Argui a nulidade do Acórdão por contrariedade ao art. 458, II, do CPC⁄1973, tendo em vista a utilização na fundamentação de normativo revogado. Argumenta, ainda, afronta ao art. 20 do CPC⁄1973, por fixação da sucumbência em parâmetro ilegal. Por fim, investe contra o Acórdão recorrido sob o fundamento de divergência jurisprudencial, na medida em que teria destoado de precedentes do STJ. O MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO ataca o Acórdão a quo com amparo no art. 105, III, “a”, da CF, por contrariedade aos arts. 264, parágrafo único, e 515 do CPC⁄1973. Sustenta ter ocorrido supressão de instância pelo Tribunal hostilizado ao excluir a multa fiscal moratória sem que a matéria fosse suscitada e debatida na petição inicial, na contestação, tampouco na sentença, somente vindo a ser formulado pedido nesse sentido em grau de apelação. Sustenta cuidar-se de novo pedido com nova causa de pedir veiculados apenas na apelação após vencido o mérito da argumentação orginalmente trazida na inicial,  razão pela qual não poderia ter sido acolhido no Acórdão impugnado sob pena de ofensa aos dispositivos federais citados. Assevera ser incabível considerar o pedido relativo ao afastamento da multa de mora como “implicitamente formulado”, pois “seu fundamento é completamente divorciado daquele sobre o qual se apoia o pedido principal". O Recurso Especial da primeira recorrente, INTERUNION, não mereceu conhecimento pela Vice-Presidência do TJRJ em razão da deserção (fls. 1165-1168, e-STJ), e foram rejeitados os Embargos de Declaração opostos dessa decisão (fls. 1175, e-STJ). O recurso da segunda recorrente, IUCAP, foi inadmitido por esbarrar na Súmula 07⁄STJ em relação aos honorários; não existir o vício do art. 458, II, do CPC⁄1973 imputado ao Aresto; faltar prequestionamento às demais questões federais suscitadas no apelo extremo (Súmula 221⁄STJ); e carecer de cotejo analítico o alegado dissídio jurisprudencial (fls. 1200-1205, e-STJ).  E o recurso do terceiro recorrente, MUNICÍPIO DO RIO JANEIRO, foi inadmitido com base na Súmula 184⁄STF (fl. 1198-1220, e-STJ). Das decisões que negaram trânsito aos Recursos Especiais, interpuseram as partes o Agravo do art. 544 do CPC⁄1973 (fls. 1208-1268, e-STJ). Os Agravos foram inicialmente distribuídos ao Ministro CESAR ASFOR ROCHA, da Segunda Turma, em 21.08.2012 (fl. 1317, e-STJ). Em 20.09.2012 foram redistribuídos à Ministra ELIANA CALMON (fl. 1318, e-STJ). Em 06 de novembro foram redistribuídos à Ministra convocada DIVA MALERBI (fl. 1319, e-STJ). Em 26.03.2013 foram novamente atribuídos à Ministra ELIANA CALMON (fl. 1320, e-STJ). E em 20.02.2014 foram remetidos à Ministra ASSUSETE MAGALHÃES (fl. 1349, e-STJ), que em 29.02.2016 suscitou eventual prevenção por parte deste relator em razão da anterior distribuição do Ag 1.120.259⁄RJ e do Ag 1.120.265⁄RJ (fl. 1380, e-STJ). Em 08.03.2016 acolhi a prevenção suscitada e determinei viessem conclusos (fl. 1382, e-STJ). Para melhor exame da matéria, proferi a decisão de fl. 1.388 (e-STJ), dando provimento aos Agravos e determinando sua conversão em Recurso Especial, sem prejuízo de exame posterior mais profundo da admissibilidade. É o breve relatório . Passo a me manifestar.   RECURSO ESPECIAL Nº 1.656.361 - RJ (2012⁄0170898-0)   VOTO   O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 02.03.2017.  
  1. Recurso Especial de INTERUNION CAPITALIZAÇÃO S⁄A – EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL
  Não se conheceu do presente recurso na origem por deserção. Cuida-se, todavia, de reiteração de Recurso Especial interposto antes da decisão dos Embargos de Declaração, cujo preparo foi oportunamente realizado à época. Nessa situação, a única providência exigida pela Súmula 418⁄STJ é a ratificação do recurso prematuramente interposto, o que foi cumprido pela ora recorrente às fls. 977-994, e-STJ. Não se exige novo recolhimento de custas, a bem do princípio do non bis in idem . A jurisprudência do STJ é assente:   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. HOMENAGEM AOS PRINCIPIOS DA FUNGIBILIDADE E CELERIDADE PROCESSUAIS. ALEGAÇÃO DE DESERÇÃO. INOCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS. INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL E NÃO NA SUA RATIFICAÇÃO. 1. "É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação" - Súmula n. 418⁄STJ. 2. "A petição de ratificação apenas reitera as razões consignadas no recurso interposto, não havendo necessidade de recolhimento de novas custas ou de comprovação do preparo já efetuado quando da interposição do recurso"(EDcl no REsp 1097930⁄RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe 01⁄07⁄2010). 3. No caso dos presentes autos, o recurso especial foi interposto em 04⁄12⁄2007, período em que vigorava a Resolução nº 7⁄2007, desta Corte Superior. Apesar da ratificação do apelo extremo, após o julgamento dos embargos de declaração, ter ocorrido quando em vigor outro regramento acerca do preparo, esse fato revela-se desinflluente à aferição da deserção, tendo em vista que o preparo foi efetuado corretamente nos termos das normas de regência vigentes à data da interposição. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1088404⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18⁄06⁄2013, DJe 25⁄06⁄2013)   PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESERÇÃO. INOCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS. RECURSO ESPECIAL. RATIFICAÇÃO. 1. Acórdão embargado que não se manifestou sobre o alegado nas contrarrazões do recurso especial acerca da suposta ausência de preparo do apelo. 2. "É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação" - Súmula n. 418⁄STJ. 3. A petição de ratificação apenas reitera as razões consignadas no recurso interposto, não havendo necessidade de recolhimento de novas custas ou de comprovação do preparo já efetuado quando da interposição do recurso. 4. Embargos de declaração acolhidos somente para esclarecer a decisão embargada sem, contudo, modificar o julgado. (EDcl no REsp 1097930⁄RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 22⁄06⁄2010, DJe 01⁄07⁄2010)   Não subsiste a pena de deserção aplicada. Ultrapassada a deserção, passa-se a examinar a alegada contrariedade ao art. 535, II, do CPC⁄1973, além dos arts. 1º, item 61, da LC 56⁄1987 e 40 e 41 do DL nº 6.259⁄1944. A recorrente alega que o acórdão a quo , apesar de opostos Embargos de Declaração, não se pronunciou sobre quatro pontos: (i) os prêmios terem sido aprovados pela SUSEP; (ii) o local do sorteio ter sido em São Paulo, não no Rio de Janeiro, conforme perícia e prova documental; (iii) que apenas pequena parte dos títulos foi distribuída (adquirida) no RJ, consoante estabelecido no laudo pericial; (iv) inviabilidade de retenção na fonte, já que a recorrente recebia apenas o resultado líquido da venda dos títulos após descontada a comissão por parte dos agentes credenciados (CEF e ECT). Insubsistente a arguição de ofensa ao art. 535 do CPC⁄1973. O Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216⁄RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13⁄8⁄2007; e REsp 855.073⁄SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28⁄6⁄2007. In casu , o Tribunal afastou expressamente os argumentos tidos por omitidos mediante invocação da prova técnica produzida nos autos. Transcreve-se (fl. 729, e-STJ):   Inconformada, apela a Ré e sustenta a improcedência da cobrança do ISS sobre a sua atividade, sob a alegação de ausência de fato-gerador legal. Argumenta que os planos são aprovados previamente pela SUSEP e assevera que os sorteios são, apenas, um elemento promocional acessório, que não se constitui objeto do investimento . Sucede que o Laudo Pericial de fls. 187⁄196 desqualifica a tese da Apelante , porquanto, ao responder o quesito 4 do Réu, o expert é categórico no sentido de afirmar que não podem ser considerados, para fins de amortização do capital garantido, os sorteios que possibilitam contemplar em até 60.000 (sessenta mil vezes) o valor expresso na cartela. Neste caso, a capitalização é inexpressiva em relação aos sorteios e prêmio instantâneos, de forma que estes constituem, sem dúvida, motivo preponderante para a aquisição das cartelas . Igualmente, não procede a alegação de que o serviço tributado não consta da lista anexa ao Decreto-Lei 406⁄68, com a nova redação introduzida pela Lei Complementar nº 56⁄87, porquanto a possibilidade de interpretação extensiva ou analógica, dentro de cada item, permite a incidência do ISS sobre serviços correlatos àqueles e expressamente previstos no Item 6 1 da norma, já que todos ostentam a natureza de distribuição e venda de sorteios ou prêmios. Outrossim, o local do recolhimento do ISS é o do território do Município onde se realiza o serviço, no caso, o Município do Rio de Janeiro .   Cumpre observar que o laudo pericial usado pelo juízo a quo para  ilidir a irresignação da recorrente "deixa entrever que a autora não reteve o ISS devido pelas empresas contratadas para a venda das cartelas ao público" (fl. 637,e-STJ). De acordo com a sentença de piso, confirmada e encampada pelo acórdão vergastado, a autora deveria ter feito a retenção do tributo quando do pagamento das comissões devidas. Não tendo realizado, "chamou para si a obrigação de pagar o imposto", na condição de responsável (fl. 637,e-STJ). Obviamente não poderia a sistemática de pagamento de comissões firmada pelas partes afastar a responsabilidade tributária prevista na legislação do ISS, cabendo aos interessados prever mecanismos que assegurassem o fiel atendimento ao disposto na lei aplicável. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco correção de erro material, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da recorrente. Ressalte-se que a mera insatisfação com o conteúdo da decisão não enseja Embargos de Declaração. Esse não é o objetivo dos aclaratórios, recurso que se presta tão somente a sanar contradições ou omissões decorrentes da ausência de análise dos temas trazidos à tutela jurisdicional, no momento processual oportuno, conforme o art. 535 do CPC⁄1973. Assim, a controvérsia foi correta e integralmente solucionada, tendo sido emitida jurisdição exauriente para o deslinde dos aspectos essenciais da vexata quaestio . A esse propósito, é pacífico o entendimento jurisprudencial quanto à desnecessidade de enfrentamento tópico dos argumentos apresentados pelas partes, bastando para a validade do julgamento que este tenha sido suficientemente motivado, ainda que de forma diversa daquela apresentada pela recorrente. Quanto à alegada violação aos arts. 1º, item 61, da LC 56⁄1987 e 40 e 41 do DL nº 6.259⁄1944, não se pode conhecer do recurso. Isto porque encontra óbice na Súmula 07⁄STJ, na medida em que o Recurso Especial se lastreia, fundamentalmente, no argumento da falta de subsunção da atividade da recorrente à moldura legal do ISS, quando dos autos se extrai a realização de perícia técnica exatamente para definir a natureza dos serviços prestados que foram objeto da tributação. Adentrar análise, no caso concreto, sobre o enquadramento ou não da atividade de fato exercida pela recorrente para efeito da hipótese de incidência do tributo lançado, importaria necessariamente revolvimento de toda a dilação probatória empreendida na instância de piso, que desclassificou a distribuição dos bilhetes “Papa-Tudo” de títulos de capitalização para venda e distribuição de pules e apostas (bilhetes de sorteio). De acordo com a perícia, os prêmios do “Papa-Tudo” poderiam alcançar até 60.000 vezes o valor constante do título, sendo inexpressiva a capitalização em relação aos sorteios e prêmios instantâneos. Essa diferença, para fins de amortização do capital garantido, foi considerada preponderante pelo Acórdão a quo para aquisição das cartelas, o que desqualifica a tese principal da autora ora recorrente. Considerando que a instância de origem decidiu a controvérsia com fundamento no suporte fático-probatório dos autos, é evidente que, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 07⁄STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". Os demais argumentos ventilados no Recurso Especial são dependentes da análise e superação, no mérito, do ponto anterior, cujo não conhecimento inviabiliza o exame dos pontos contaminados pelo mesmo vício. Por fim, a alegação de responsabilidade meramente subsidiária da recorrente pelo inadimplemento de terceiros não foi analisada pelo Tribunal recorrido, tampouco foram opostos Embargos de Declaração para fins de prequestionamento, o que outrossim enseja a prolação de juízo negativo de admissibilidade nesse particular por incidir as Súmulas 282 e 356 do STF. Oportuno registrar que a recorrente restringe seu apelo extremo à " violação do art. 535, II do CPC, art. 1º, anexo 61 da LC 56⁄87 e arts 40 e 41 do DL 6259⁄44 " (fls. 794 e 994, e-STJ). O primeiro dispositivo é de natureza processual, o segundo traz a lista de serviços sujeita ao ISS e o terceiro define jogo de azar para efeito de repressão penal; o artigo seguinte apenas enumera hipóteses não compreendidas no dispositivo anterior. Não cuidam de competência, local da prestação do serviço, responsabilidade tributária ou outros aspectos mencionados nas razões do recurso sem a necessária correspondência com legislação federal tida por violada.  À luz do acima, conheço do Recurso Especial interposto por INTERUNION CAPITALIZAÇÃO S⁄A – EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, apenas na parte relativa ao art. 535 do CPC⁄1973, e nessa parte nego-lhe provimento.  
  • Recurso Especial de IUCAP – ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA.
  •   Melhor sorte não resta ao Recurso Especial interposto pela segunda recorrente, por ausência de legitimidade recursal na condição de pressuposto processual intrínseco de recorribilidade.   A recorrente requereu perante o Tribunal de Apelação seu ingresso no feito como Assistente da parte autora. O Tribunal recorrido indeferiu o pleito (fls. 954-955, e-STJ), que também contou com a oposição da parte assistida. O indeferimento do pedido de assistência deu-se pela ausência de interesse jurídico⁄processual da requerente para intervir no processo, pois a condição de acionista majoritário de uma das partes em processo de liquidação extrajudicial, por si só, não legitima sua participação na lide nos termos como desejada. Sustenta a recorrente ser nulo o Acórdão recorrido porquanto proferido na pendência de apreciação do pedido de assistência. Sustenta, ainda, que a negativa de assistência na hipótese presente viola o art. 103 da lei 11.101⁄2005 e o art. 36 do Decreto-Lei 7.661⁄1945, os quais conferem aos falidos o direito de intervir como assistentes nos processos de interesse da massa falida. Não assiste razão à recorrente. Primeiro, porque o pedido de assistência, malgrado possa ser formulado em qualquer grau de jurisdição, não suspende o feito e o assistente recebe o processo no estado em que se encontra (art. 50, parágrafo único, CPC⁄1973). O art. 51, I, do CPC⁄1973 é de clareza solar no sentido de que o processamento do pleito dar-se-á “sem suspensão do processo”. Nenhuma mácula se verifica no rito procedimental adotado pelo Acórdão. Trago jurisprudência:   PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA. VALIDADE FORMAL DO REQUERIMENTO DE ASSISTÊNCIA, FORMULADO PELA UNIÃO FEDERAL (LEI 9.649⁄97, art. 9º), APÓS A SENTENÇA, MAS ANTES DA PUBLICAÇÃO DE DECISÃO QUE REJEITOU EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE FORMULAÇÃO POR INTERMÉDIO DE APELAÇÃO. NÃO SUSPENSÃO DO PROCESSO DURANTE O PROCESSAMENTO, INCLUSIVE EM APENSO, DA ASSISTÊNCIA, NO CASO DE IMPUGNAÇÃO. RECURSO PROVIDO, COM DETERMINAÇÕES E OBSERVAÇÕES. 1.- Admite-se o requerimento de assistência, inclusive o formulado pela União nos termos da Lei 9.649⁄97, art. 9º, em qualquer fase do processo (CPC, art. 50), até mesmo após a sentença, recebendo, o assistente, o processo no estado em que se encontrar. 2.- O assistente, em qualquer modalidade, quanto intervém no processo, não pode suscitar questões a respeito das quais já tenha se operado a preclusão, mas isso não significa que esteja obrigado a, após a sentença, pleitear seu ingresso no feito pela mesma forma processual que o assistido estava obrigado a observar no decorrer do processo, isto é, não se exige, no caso,  a via recursal de modo que o pedido de assistência formulado após a sentença pode ser deduzido por petição, requerendo, motivadamente, a assistência, não se exigindo que o seja por intermédio de recurso contra a sentença. 3.- Não se suspende o processo para o processamento de pedido de assistência formulado, o qual, no caso de impugnação, processa-se em separado, até o julgamento pelo Juízo ou Tribunal competente (CPC, arts. 50 e 54), produzindo-se seus efeitos, a partir de então, a Assistência . 5.- O pedido de assistência, formulado pela União Federal, com fundamento no art. 5º da Lei 8469, de 10.6.1997, pode, no caso de evidente descabimento de seus fundamentos, ser rejeitado pela Justiça Estadual, sem prejuízo de, em caso de necessidade de análise de maior profundidade, reservar-se, seu julgamento, à Justiça Federal, dada a especialização desta (Súmula 150⁄STJ). 6.- Recurso especial provido para, afastados os óbices formais de exaurimento da atuação do Juízo de 1º Grau pela sentença e de exigência de intervenção da União Federal por intermédio de recurso, para, cassado, tecnicamente, o Acórdão ora recorrido, aplicar o Direito à espécie, e determinar e observar: a) a formação de instrumento para processamento da impugnação à assistência, no Juízo de 1º Grau, e o julgamento preliminar,  por este,  do pedido de assistência, sem suspensão do processo;  b) determinar o processamento de recursos interpostos contra a sentença. (REsp 1297539⁄RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21⁄08⁄2012, DJe 18⁄10⁄2012) (grifei)   Segundo, porquanto o interesse da recorrente, como acionista majoritário da parte autora, quando muito é indireto, reflexo e meramente econômico, o que inviabiliza seu ingresso com base no art. 50 do CPC⁄1973. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que para o ingresso de terceiro nos autos como assistente simples é necessária a presença de interesse jurídico, ou seja, a demonstração da existência de relação jurídica que será diretamente atingida pelo provimento jurisdicional, não bastando o mero interesse econômico, moral ou corporativo. Nesse sentido:   ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC⁄1973  NÃO  CARACTERIZADA.  PEDIDO  DE ASSISTÊNCIA.  ART. 50 DO CPC⁄1973. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO. REVISÃO. SÚMULAS 5 E 7⁄ STJ. 1.  No  que  se  refere  à  alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso  II,  do CPC⁄1973, ...