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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_493590_c0de0.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_HC_493590_3d1c5.pdf
Relatório e VotoSTJ_HC_493590_e602d.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
    Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ HABEAS CORPUS Nº 493.590 - SP (2019⁄0043742-0) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO   MARIANA PAGANO GIL  - SP251644 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE  : IAGO LOPES VIEIRA (PRESO)   RELATÓRIO   EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):   Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de IAGO LOPES VIEIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional fechado, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, I, II e V, do Código Penal (e-STJ, fls. 68-74). Da sentença, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que deu parcial provimento ao recurso a fim de reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa e, por consectário, redimensionar a reprimenda para 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, e 15 dias-multa, no mínimo legal. Eis a ementa do acórdão:   "Apelação criminal Roubo triplamente majorado (incisos I, II e V, do art. 157, § 2º, do CP), e posse de munição de uso permitido. Sentença condenatória. Recurso defensivo buscando a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleitos de afastamento das majorantes ou aumento mínimo em decorrência destas, bem como fixação da pena-base no mínimo legal e imposição de regime inicial menos gravoso. Materialidade e autoria comprovadas. Acusado Iago preso em flagrante delito poucos momentos após os fatos, na posse dos objetos subtraídos. Confissão judicial do acusado Iago que foi corroborada pelos demais elementos de prova, sobretudo pelo testemunho dos policiais militares. Manutenção da condenação de rigor. Vítima que narrou ter visto 02 roubadores que entraram na casa e como se deu a subtração mediante emprego de arma de fogo. Emprego de arma de fogo mencionado pelas vítimas e pelo réu, com coerência, em todas as ocasiões. Arma localizada e apreendida. Concurso de agentes Acusado que agiu com comparsas. Todas as participações foram essenciais à prática do delito. Restrição da liberdade da vítima Ofendidas que ficaram em poder dos assaltantes por cerca de vinte minutos, dentro de sua própria residência, e sob a mira de arma de fogo. Dosimetria da pena - Pena-base justificadamente fixada acima no mínimo legal, em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis Réu que, junto com comparsa, ingressou na residência de duas senhoras, e dali subtraiu bens de expressivo valor, inclusive seu veículo automotor Na segunda fase, considerada a circunstância atenuante da confissão espontânea, e ora reconhecida também, a circunstância atenuante da menoridade relativa, com redução proporcional da reprimenda. Exasperação adequada na terceira fase, diante das três causas de aumento de pena, que denotam maior reprovabilidade do crime. Regime prisional inicial fechado mantido, eis que justificado, e diante das circunstâncias do caso concreto. Inviabilidade de substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos - ausência de requisitos legais. Recurso da Defesa parcialmente provido, para, de ofício, reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa do Apelante, com redução da pena" (e-STJ, fls. 102-103).   Neste writ, a Defensoria Pública estadual sustenta, em síntese, que; a) "a decisão judicial pela majoração da pena, na terceira fase da dosimetria, em fração superior a 1⁄3, entra em rota de colisão com os objetivos parâmetros para a fundamentação das decisões judiciais, em especial pela inobservância não fundamentada do enunciado de súmula 443 do STJ, cuja aplicação não poderá ser afastada tão somente em virtude de considerações abstratas sobre a gravidade do crime, sob pena de afronta cumulativa ao enunciado de súmula 440 do STJ"; b) "a majorante quanto ao emprego de arma é completamente descabida. A própria r. sentença admitiu que a arma apreendida não foi periciada e, de sua fundamentação, verifica-se que não há qualquer elemento que autorize presumir-se sua efetiva potencialidade lesiva"; c) "não há prova inconteste de que outro indivíduo tenha participado, devendo a conduta ser desclassificada para roubo simples"; d) "colocar as vítimas no banheiro ou em qualquer outro cômodo da casa em que se está praticando o delito não caracteriza a conduta descrita no tipo penal por haver reduzido à impossibilidade de resistência da vítima. Para caracterizar a causa de aumento é imperioso que o agente a mantenha em seu poder, e não simplesmente a tranque em um cômodo"; e) "a fundamentação utilizada pelo Juízo a quo viola frontalmente o teor do entendimento sumulado, pelo que a redução da pena ao patamar de 1⁄3 (um terço) é medida que se impõe, máxime diante da ausência de circunstâncias do caso concreto que recomendem o contrário"; f) "o r. julgado deve ser reformado para o fim de fixar a pena base no mínimo legal, seja por ausência de fundamentação idônea e desproporcionalidade a justificar a exasperação, seja porque a conduta dos pacientes tal como demonstradas nos autos, não justifica qualquer elevação"; g) "A fixação de regime inicial menos gravoso para início do cumprimento de pena é medida de rigor, uma vez que a gravidade do delito, por si só, não é fundamento para a fixação do regime inicial fechado" (e-STJ, fls. 3-16). Pugna, assim, pela concessão da ordem a fim de afastar a incidência das majorantes do crime de roubo ou reduzir o aumento a 1⁄3; estabelecer a pena-base no mínimo legal; e fixar o regime prisional semiaberto. Indeferido o pedido liminar (e-STJ, fl. 126), a Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do mandamus e, caso conhecido, pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 198-205). É o relatório. HABEAS CORPUS Nº 493.590 - SP (2019⁄0043742-0) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO   MARIANA PAGANO GIL  - SP251644 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE  : IAGO LOPES VIEIRA (PRESO) EMENTA   PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. CONCURSO DE AGENTES MANTIDO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS CARACTERIZADA. OBSERVÂNCIA DA  SÚMULA 443⁄STJ. AUMENTO SUPERIOR A 1⁄3 FUNDAMENTADO. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus , pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delituoso. In casu, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de roubo, máxime em razão da violência empregada na prática delitiva. 4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863⁄RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego. 5. Se as instâncias ordinárias, com fundamento em elementos de convicção colhidos durante o inquérito e em juízo, reconheceram que o réu agiu em concurso com outros agentes, para afastar tal conclusão seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência que não se coaduna com a via do writ, ficando, portanto, mantida a incidência da causa de aumento da comparsaria (CP, art. 157, § 2º, II). 6. A restrição da liberdade das vítimas, as quais foram mantidas em um dos cômodos da residência, por tempo juridicamente relevante, evidencia a incidência da causa de aumento da pena prevista no art. 157, § 2º, V, do CP. 7. As circunstâncias concretas do delito, praticado mediante o emprego de arma de fogo, com o concurso de 4 agentes, tendo havido a restrição da liberdade de duas senhoras, as quais permaneceram sob a mira de um dos acusados durante toda a prática delitiva, denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1⁄3 (um terço) pela incidência das duas majorantes do crime de roubo. 8. Tratando-se de réu primário, que fora condenado ao cumprimento de pena corporal superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, cujas circunstâncias judiciais foram tidas por desabonadoras, deve ser mantido o regime prisional fechado, conforme a dicção do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 9. Writ não conhecido.   VOTO   EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):   Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Ainda, no que tange à dosimetria, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus , pois exigiriam revolvimento probatório. Feitas tais considerações, passo à análise dos fundamentos do writ, de forma a aferir a eventual ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. O Magistrado processante, ao condenar o réu pela prática do crime de roubo triplamente circunstanciado, reconheceu:   " IAGO LOPES VIEIRA confessou a prática do crime de roubo. Alegou que agiu em concurso com outro indivíduo não identificado, cujo prenome é "Arlei". Confirmou que parte dos bens subtraídos foi apreendida em seu poder, na casa de PATRICK YURI SILVA COSTA (acusado pela receptação), ocasião em que indicou aos policiais onde estava o automóvel subtraído das vítimas, os quais se dirigiram até o local indicado e encontraram o veículo. PATRICK afirmou que IAGO se dirigiu até sua casa portando parte dos bens subtraídos da vítima, ocasião em que ligou para MARLLON, no intuito de oferecer-lhe para compra, a televisão roubada. Luan admitiu ser o proprietário das munições descritas na denúncia, localizadas no interior de sua residência. Em Juízo, as vítimas descreveram o roubo, o qual foi cometido com emprego de arma de fogo e restrição da liberdade delas, mas não reconheceram nenhum dos acusados como autores do crime. O roubo foi praticado por somente dois assaltantes, em sintonia com o teor da confissão efetuada por IAGO em Juízo. Os policiais militares contaram em juízo que os crimes aconteceram exatamente como descrito na denúncia e que os acusados confessaram a autoria informalmente. Conclui-se, em sintonia com os dizeres do Ministério Público, que não existe prova segura que autorize a condenação de Marllon, Wanderson e Luan no que tange à prática do crime de roubo. Os três acusados negaram participação em relação a tal delito e não foram reconhecidos pelas vítimas em juízo. IAGO LOPES VIEIRA, por sua vez, é confesso. Ele indicou aos policiais o local onde estava o automóvel das vítimas, que acabou recuperado. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 961.863⁄RS, Relator Ministro Gilson Dipp, pacificou entendimento no sentido de ser prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para que incida a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, quando outros meios de prova comprovarem a sua efetiva utilização na prática delitiva. No caso concreto, as vítimas foram seguras a respeito. [...] IAGO LOPES VIEIRA, não ostenta antecedentes criminais, como aponta a sua Folha de Antecedentes, anexada nas páginas 76⁄77. Embora assim, a partir das diretrizes do art. 59, do Código Penal, é o caso de ser levada em consideração a gravidade concreta de sua conduta criminosa, com a subtração de bens de alto valor, como destacado pelo Ministério Público, avaliados em mais de 142 vezes o valor do salário mínimo nacional. Entendo necessária e suficiente a elevação na razão de 1⁄3, resultando, nessa primeira etapa, em 5 anos e 4 meses de reclusão, além de 13 dias-multa, no valor unitário mínimo. Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), reduzo-as em 1⁄6, resultando em 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, além de 10 dias-multa. Por fim, presentes três causas de aumento de pena descritas no §2º, incisos I (emprego de arma), II (concurso de duas pessoas) e V (restrição de liberdade da vítima), contexto que evidencia extrema gravidade, entendo necessária a elevação das penas na razão de metade, resultando em 6 anos e 8 meses de reclusão, além de 15 dias-multa. Consigna-se que com esse patamar, a previsão abstrata de progressão (1⁄6 da pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 112 da LEP) está prevista para acontecer após 1 ano, 1 mês e 10 dias, sem considerar a possibilidade de remição, prevista pelo art. 126 da LEP, que tem o condão de abreviar consideravelmente aquele tempo. O regime prisional é o fechado, pelo mesmo motivo que justificou o incremento da pena-base (art. 33, §3º, do CP)" (e-STJ, fls. 72-73).   A Corte de origem, a seu turno, deu parcial provimento do apelo defensivo para reduzir a reprimenda pela incidência da atenuante da menoridade relativa, asseverando:   "Em que pesem os esforços da combativa defesa, a prova dos autos é clara e segura no sentido de que Iago praticou o roubo narrado na Inicial. A confissão judicial do acusado está corroborada pela prova oral colhida, em especial pelos depoimentos policiais. Aliás, inquestionável a validade do depoimento prestado pelo policial. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos, tais como policiais⁄investigadores de polícia, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser testemunhas em processo criminal. Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não tem qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força   Inicialmente, para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delituoso. In casu, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de roubo, máxime em razão da violência empregada na prática delitiva. Nesse sentido:   " HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NOVOS FUNDAMENTOS ADOTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO DO RÉU INALTERADA. ANÁLISE CONJUNTA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS CORRÉUS. CABIMENTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL NA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E DA PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO ADEQUADA QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEVAÇÃO DA PENA EM 1⁄4 (UM QUARTO). DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DOSIMETRIA REFEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A jurisprudência desta Corte consolidou entendimento no sentido de que o Tribunal de origem pode, mantendo a pena e o regime inicial aplicados ao réu, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em 1ª instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem configurar ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus ; desde que observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na exordial acusatória. 3. A utilização da mesma fundamentação para se dosar a pena aos corréus, em uma análise conjunta das circunstâncias judiciais, não viola a individualização da pena, desde que comunicáveis aos acusados. 4. É certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c⁄c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 5. Os fundamentos quanto às consequências do crime não são idôneos. Isso porque o fato de os bens não terem sido recuperados não justifica de forma válida a exasperação da pena-base, porquanto a subtração é inerente ao crime de roubo. Da mesma forma, o desvalor da personalidade está baseado em elementos genéricos, sem indicação de dados concretos a justificar a elevação da reprimenda-base. 6. Por outro lado, a valoração negativa da circunstância do crime está devidamente fundamentada, porquanto os elementos apresentados são acidentais e não integram a estrutura do tipo penal, pois destacam o modus operandi empregado, que revela a maior gravidade do crime. A forma violenta que o paciente e seus comparsas utilizaram contra as vítimas, amarrando-as e desferindo-lhes chutes em uma delas, extrapolam as condições próprias do tipo de roubo e evidenciam a maior reprovabilidade do crime praticado. 7. Presente apenas uma circunstância judicial negativa, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem entendido adequada e suficiente a exasperação da pena-base no patamar de 1⁄6 (um sexto) da reprimenda mínima. 8. Refeita a dosimetria. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reformar a sentença condenatória e o acórdão impugnado, a fim de redimensionar a pena do paciente referente ao delito de roubo para 5 anos e 4 meses de reclusão e 16 dias-multa, mantidos os demais parâmetros fixados pelo Juízo de primeiro grau. (HC 359.152⁄RN, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 8⁄8⁄2017, DJe 18⁄8⁄2017, grifou-se).   "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. I - Não há ilegalidade no v. acórdão recorrido que, analisando o art. 59 do Código Penal, verifica a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aptas a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. II - Dessa forma, tendo sido fixada a pena-base acima do patamar mínimo, em virtude da valoração negativa da culpabilidade (justificada pelo modus operandi e pelo emprego de meio que impossibilitou a defesa da vítima), das circunstâncias do delito (o crime foi cometido em ambiente carcerário, com a burla das medidas de segurança e com fomento de animosidade entre os detentos) e dos motivos do crime (o delito foi praticado para assegurar a ocultação de outro crime), com fundamentação concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer reparo em sede de recurso especial (precedentes). Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 749.151⁄PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10⁄5⁄2016, DJe 16⁄5⁄2016, grifou-se).   Por outro lado, descabe falar em exclusão da causa de aumento do emprego de arma. Com efeito, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863⁄RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego. Para corroborar tal entendimento, os seguintes julgados:   " HABEAS CORPUS . IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E FALSA IDENTIDADE. CONDENAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. EXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. REGIME PRISIONAL. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA. REGIME SEMIABERTO.  SÚMULAS 718 E 719 DO STF. SÚMULA 440 DO STJ. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a condenação, mediante cotejo da prova testemunhal colhida e dos demais elementos de convicção. E não é possível, nesta via estreita do mandamus , reexaminar o contexto probatório para inverter o decidido. 3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863⁄RS, firmou o entendimento de que é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a comprovação de seu potencial lesivo, bastando, para a aplicação da causa de aumento, que seja devidamente comprovado o seu emprego para a prática do crime. 4. Para a exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea. Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 deste Superior Tribunal de Justiça. In casu , a Corte estadual fixou o regime fechado ao único fundamento de que 'é o único aplicável a autores de roubo, ainda que primários e independentemente do montante da pena imposta, máxime se qualificada a infração'. Contudo, a gravidade abstrata do crime não serve como fundamento hábil a justificar o regime prisional mais severo. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de a garantir ao paciente o início do desconto da sanção aqui tratada em regime semiaberto." (HC 325.107⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13⁄10⁄2015, DJe 03⁄11⁄2015.)   "PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. RÉU QUE ADMITE A PRÁTICA DO DELITO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO MATEMÁTICO. OFENSA À SÚMULA 443 DO STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a caracterização de causa de aumento de pena quando outros elementos comprovem tal utilização. 3. Para haver a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, mostra-se irrelevante a forma que tenha sido manifestada a confissão, se integral ou parcial, notadamente quando o juiz a utiliza para fundamentar a condenação.  Na hipótese, o paciente, ainda que tenha negado o emprego de arma, admitiu a sua participação no crime de roubo, fazendo jus à consideração dessa atenuante no cálculo da pena. 4. No crime de roubo circunstanciado, a fixação acima da fração mínima de 1⁄3 (um terço), em decorrência da existência de mais de uma causa de aumento, exige motivação baseada em dados concretos, não servindo de justificativa a mera quantidade de majorantes. Inteligência da Súmula 443 do STJ. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, compensando-a com a agravante da reincidência, aplicar a fração mínima de 1⁄3 (um terço) em face da presença das majorantes e, por conseguinte, redimensionar a reprimenda imposta ao paciente." (HC 283.304⁄SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄09⁄2015, DJe 05⁄10⁄2015).   Ainda, se as instâncias ordinárias, com fundamento em elementos de convicção colhidos durante o inquérito e em juízo, reconheceram que o réu agiu em concurso com outros agentes, para afastar tal conclusão seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência que não se coaduna com a via do writ, ficando, portanto, mantida a incidência da causa de aumento da comparsaria (CP, art. 157, § 2º, II). Por outro lado, a restrição da liberdade das vítimas, as quais foram mantidas em um dos cômodos da residência, por tempo juridicamente relevante, evidencia a incidência da causa de aumento da pena prevista no art. 157, § 2º, V, do CP. Além disso, escabe falar em violação da Súmula 443⁄STJ. Isto porque as circunstâncias concretas do delito, praticado mediante o emprego de arma de fogo, com o concurso de 4 agentes, tendo havido a restrição da liberdade de duas senhoras, as quais permaneceram sob a mira de um dos acusados durante toda a prática delitiva, denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1⁄3 (um terço) pela incidência das duas majorantes do crime de roubo. Nesse sentido:   "HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 443 E 440⁄STJ. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3⁄8, NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, PELAS MAJORANTES DO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. REGIME FECHADO ESTABELECIDO MOTIVADAMENTE. UM DOS PACIENTES POSSUI CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E, EM RELAÇÃO AO OUTRO ACUSADO, A FUNDAMENTAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO ALICERÇOU-SE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ , visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Nos termos do disposto no enunciado n. 443 da Súmula desta Corte, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". - É de ser mantida a fração de aumento de 3⁄8, ante as majorantes do 157, § 2°, incisos I e II, do Código Penal, pois o acórdão recorrido fundamentou a fração acima do mínimo nas peculiaridades concretas do crime - os pacientes contaram com a colaboração de um terceiro agente e, no momento da empreitada, houve o emprego de duas armas de fogo -, circunstâncias que justificam o afastamento da fração mínima. - Não há óbice na fixação de regime de regime mais gravoso a paciente que teve a pena-base estabelecida acima do mínimo legal, ante a presença de circunstância judicial desfavorável. - Por outro lado, mesmo em relação ao paciente cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não se verifica o alegado constrangimento ilegal, uma vez que o regime fechado foi fixado com base na gravidade concreta do delito, cometido com violência exacerbada - a vítima, mulher, foi abordada em frente de sua residência e depois foi mantida trancada em um cômodo, sob o domínio de três agentes armados, enquanto os criminosos  roubavam seu carro e diversos outros pertences que se encontravam no interior da residência. No mesmo sentido: REsp XXXXX⁄SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe 18⁄08⁄2015). - Habeas corpus não conhecido." (HC 334.746⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄10⁄2015, DJe 21⁄10⁄2015.)   Por derradeiro, estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do CP, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu. A seguir, parcialmente, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução:   "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a escolha do sistema prisional não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum de pena firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso concreto. 2. Com efeito, não é possível constatar flagrante ilegalidade na imposição do regime inicial fechado ao paciente, pois, embora a sua pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável, a exemplo dos maus antecedentes, indica que o modo mais gravoso de execução mostra-se adequado na espécie. [...] 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 326.343⁄RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17⁄11⁄2015, DJe 25⁄11⁄2015, grifou-se.)   " HABEAS CORPUS . ART. 1°, II, DA LEI N. 8.137⁄1990, POR QUATRO VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CP.  PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. ELEMENTOS CONCRETOS INDICADOS PELO JULGADOR. WRIT DENEGADO. 1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido. 2. A vetorial culpabilidade, analisada como maior grau de censurabilidade da conduta, deve ser mantida quando o acórdão registra a maneira articulada do réu para cometer a sonegação fiscal, pois ele, de forma engenhosa, criou uma empresa formalmente integrada por sócios que, em verdade, não compunham a sociedade empresarial, com a intenção preordenada de lesar o erário. Tal reprovabilidade não é inerente ao tipo penal, pois a fraude fiscal prescinde da criação de empresa de fachada. É inviável a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao réu primário e condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão quando há registro de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), consoante o teor dos arts. 33, § 3° e 44, III, ambos do CP. [...] 6. Habeas corpus denegado." (HC 335.245⁄SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01⁄12⁄2015, DJe 11⁄12⁄2015, grifou-se.)   No caso, tratando-se de réu primário, que fora condenado ao cumprimento de pena corporal superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, cujas circunstâncias judiciais foram tidas por desabonadoras, deve ser mantido o regime prisional fechado, conforme a dicção do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Ante o exposto, não conheço do writ. É o voto.
Documento: XXXXX RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
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