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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_497365_8aef1.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_HC_497365_8a497.pdf
Relatório e VotoSTJ_HC_497365_7b0f2.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília-DF, 10 de maio de 2000
HABEAS CORPUS Nº 497.365 - SP (2019⁄0066543-0)
RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE : MARCO ANTONIO OBA
ADVOGADO : MARCO ANTÔNIO OBA - SP144042
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : NEEMIAS ALVES DE OLIVEIRA (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS NA FORMA PRIVILEGIADA. PENA DEFINITIVA DE 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL. GRAVIDADE ABSTRATA E HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA " C ", e § 3º, DO CÓDIGO PENALCP C⁄C O ART. 42 DA LEI N. 11.343⁄06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840⁄ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei n. 8.072⁄90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464⁄07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
Por outro lado, esta Corte Superior, por ocasião do julgamento da Pet n. 11.796⁄DF, de relatoria da em. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, afetado ao rito dos recursos repetitivos, consignou o entendimento de que o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça (Pet 11.796⁄DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 29⁄11⁄2016).
3. Sedimentou-se, ainda, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42, da Lei 11.343⁄2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.
No caso dos autos, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal, na imposição do regime fechado pelo Tribunal Estadual, pois, a fixação foi em razão da hediondez e da gravidade abstrata do delito, o que vai de encontro com a jurisprudência desta Corte Superior, mormente se considerarmos que em razão de as circunstâncias judiciais serem favoráveis, a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, tendo sido reduzida inclusive com o patamar máximo do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a pena aplicada ser inferior a 4 anos (1 ano e 8 meses de reclusão), e a quantidade e a natureza da droga apreendida não serem expressivos, o regime a ser imposto deve ser o aberto, de acordo com o disposto no art. 33, §§ 2º, c , e 3º, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma.
4. No julgamento do HC n. 97.256⁄RS da Suprema Corte, foi reconhecida a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5⁄2012, passando a admitir o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP.
Na hipótese, observo que o paciente preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, na medida em que não é reincidente em crime doloso e as circunstâncias judiciais o favorecem.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer o regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária, no importe de 1 salário-mínimo destinado ao "Fundo Municipal da Infância e Juventude", como estabelecido na sentença.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder, de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
Brasília, 11 de abril de 2019 (Data do Julgamento)
MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
Relator
HABEAS CORPUS Nº 497.365 - SP (2019⁄0066543-0)
IMPETRANTE : MARCO ANTONIO OBA
ADVOGADO : MARCO ANTÔNIO OBA - SP144042
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : NEEMIAS ALVES DE OLIVEIRA (PRESO)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK:
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de NEEMIAS ALVES DE OLIVEIRA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação n. XXXXX-57.2016.8.26.0438.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄06 (tráfico privilegiado de entorpecentes), à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime aberto, substituída por prestação pecuniária, e ao pagamento de 166 dias-multa.
Irresignada, a acusação interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual deu provimento ao recurso para cassar a substituição da pena corporal, fixar o regime prisional fechado e determinar a expedição de mandado de prisão após o esgotamento das instâncias ordinárias, conforme acórdão acostado às fls. 315⁄326.
No presente mandamus , a defesa alega que a manutenção de regime inicial fechado para o cumprimento de 1 ano e 8 meses contraria o disposto no art. 33 do Código PenalCP. Afirma, ainda, ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Requer, em liminar e no mérito, a fixação do regime inicial aberto e a substituição de pena reclusiva por restritiva de direitos.
O pedido de liminar foi deferido "apenas para assegurar ao paciente que aguarde em regime aberto o julgamento do presente mandamus" (fls. 665⁄667).
As informações foram prestadas pela instância ordinária (fls. 762⁄788).
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e pela denegação da ordem "cassando-se a liminar deferida" (fls. 790⁄794).
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 497.365 - SP (2019⁄0066543-0)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK (RELATOR):
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
No caso dos autos, a impetrante busca a fixação do regime inicial de cumprimento de pena aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Após abordagem policial, o paciente foi preso em flagrante, trazendo consigo e guardando em sua residência, 197,65g de maconha distribuídas em 8 porções (fl. 141).
Diante disso, o Juízo de primeiro grau condenou a paciente por tráfico de drogas privilegiado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 188 dias-multa, nos seguintes termos:
Não vislumbro causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, razão pela qual a responsabilidade penal do réu Neemias Alves de Oliveira é medida de rigor.
Passo, assim, à dosimetria da pena.
Na primeira fase. as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal lhe são favoráveis, eis que o réu não ostenta maus antecedentes. Dessa forma, fixo a pena inicial em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal.
Na segunda fase, inexistcm circunstancias agravantes. Quanto à confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, d, do CP, não abarca a hipótese de confissão qualificada, ou seja, aquela em que a pessoa confessa a autoria, mas, por outro lado, invoca a excludente de ilicitude ou a prática de outro crime, ausência de dolo, etc., já que, neste caso, o acusado não está cooperando com o esclarecimento da autoria dos fatos, mas agindo no exercício do direito de autodefesa.
Na terceira fase, não há causas de aumento. Contudo, a considerar que o réu é primário e de bons antecedentes, nem havendo indícios de que integre organização criminosa ou que se dedique a atividade criminosa, há que incidir a causa de diminuição de pena prevista no artigo § 4o do artigo 33, pelo que aplico a diminuição máxima, ou seja, 2⁄3, perfazendo, assim, o montante de 1 (um) ano e 8 (oitos) meses de reclusão, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
Assim, perfaz a pena o montante de 1 (um) ano e 8 (oitos) meses de reclusão, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
Pois bem.
Na sessão do dia 23.6.2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o chamado tráfico privilegiado, no qual as penas podem ser reduzidas, conforme o arti33 3parágrafo 4o 4 o , da L11.343343⁄2006 ( Lei de Drogas), não deve ser considerado crime de natureza hedionda. A discussão ocorreu no julgamento do Habeas Corpus (HC) XXXXX, que foi deferido por maioria dos votos:
(...)
No mesmo sentido, o STJ, em 23.11.2016, por meio de sua 3 a Seção, por unanimidade, acolheu a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4 o , da Lei n. 11.343⁄2006) não é crime equiparado a hediondo, revisando o entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp n. 1.329.088⁄RS - Tema 600, com o conseqüente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça:
(...)
Diante disso, como decorrência lógica, e revendo entendimento anterior, não deverá, portanto, incidir no caso o disposto no art. 2o , § Io , da Lei 8.072⁄90, na redação dada pela Lei 11.464⁄07, que estipula como regra o regime fechado para o inicio do cumprimento da pena. Isso porque, de forma incidental, o Plenário do STF já declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, afirmando a possibilidade de o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em regime menos gravoso que o fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal (HC 111.840⁄ES, rei. Min.Dias Toffoli, j. 27.06.2012).
Por fim, é cabível a substituição da sanção corporal por restritiva de direito. Ressalte-se que a Resolução 05⁄2012 do Senado Federal suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256⁄RS.
(...)
Logo, possível fixação de regime inicial aberto para tais tráficos, bem como substituição por PRD.
III - Do Dispositivo
Ante ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação penal para:
A) CONDENAR Neemias Alves de Oliveira à 1 (um) ano e 8 (oitos) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343⁄06, pena esta que substituo por prestação pecuniária, no importe de 1 (um) salário mínimo apenas ~ isso porque a parte já cumpriu parte da pena recluso -, destinado a Fundo Municipal da Infância e Juventude (fls. 231⁄236).
O Tribunal a quo , por sua vez, deu parcial provimento ao apelo do Ministério Público, para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da constrição corporal por medidas restritivas de direitos, conforme se verifica:
3. Não obstante editada, pelo Senado Federal, a Resolução nº 05⁄2012, norma de natureza infranconstitucional que suspendeu a vigência da última parte do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343⁄06, continua sendo inviável, venia concessa, a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos (....) E, note bem, a Resolução senatorial não abrange o artigo 44 da Lei de Drogas, o que, como é cediço, não pode ser atribuído a "esquecimento" do legislador (...) "nem se avente inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas.
Esta C. Câmara Criminal não tem entendido, por unanimidade, até, inconstitucional o dispositivo - ou qualquer outro da Lei de Drogas - , porque tem reconhecido a legitimidade integral da referida lei, em todos os seus quadrantes e aplicabilidades".
Então, persiste válido o entendimento exarado pela E. Terceira Câmara Criminal ao ensejo do julgamento das Apelações nºs 990.09.197905-8 (Comarca de Guarulhos, j. em 15 de março de 2011) e 990.10.357269-6 (Comarca da Capital, j. em 26 de julho de 2011), no sentido de que é "inconcebível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto o legislador confere tratamento diferenciado às infrações hediondas e equiparadas, não contempladas, por certo, medidas quase que despenalizantes, como a almejada - e proibida pelo artigo 44 da Lei de Tóxicos, consoante deliberado por esta Colenda Câmara nas Apelações Criminais nºs 990.10.312284-4 e 990.09.296809-2 (ambas de Relatoria do preclaro Des. TOLOZA NETO, Comarcas de São Paulo e São José do Rio Preto, julgadas à unanimidade em 09⁄11⁄2010 e 10⁄08⁄2010, respectivamente)".
Faz sentido, porquanto a benesse em apreço foi inserida no ordenamento jurídico pátrio com o intuito de oferecer a melhor das alternativas de ressocialização para aqueles indivíduos de periculosidade inexpressiva, que praticaram delitos de diminuto grau de lesividade social, o que não se coaduna com a natureza do delito em questão, equiparado a hediondo.
A esse respeito, aliás, insta salientar que, a despeito de recente decisão do Pretório Excelso ter, por maioria de votos, afastado a hediondez do tráfico privilegiado (HC 118.533⁄MS), a Relatoria esposa o entendimento no sentido de que o crime do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, ainda que aplicado o § 4o do mesmo dispositivo, é equiparado a hediondo.
Aliás, como reconhece o próprio Pretório Excelso, suas decisões em processos de natureza subjetiva não têm eficácia vinculante e não se impõem, por isso mesmo, "à compulsória observância dos juizes e Tribunais em geral", considerado o disposto nos arts. 102, § 2o e 103-A, caput, da Constituição Federal ( MC no HC n. 135.100-MG, j. 1.7.2016, Min. Celso de Mello).
Sem contar o fato de a Constituição Federal, em seu artigo 5o , inciso XLIII, ter expressamente considerado o tráfico ilícito de entorpecentes figura equiparada aos delitos hediondos, tem-se que:
a) a decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal foi proferida em sede de Habeas Corpus, ou seja, não produz efeitos erga omnes, sendo destituída, vale frisar, de caráter vinculante;
b) o entendimento exarado pela Suprema Corte não foi unânime, tendo os Excelentíssimos Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio proferido votos dissonantes;
c) o legislador ordinário, ao prever a causa de diminuição do artigo 33, § 4o , da Lei nº 11.343⁄06, pretendeu tão somente beneficiar o agente primário, portador de bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, jamais afastar a hediondez do crime instituído no caput daquele dispositivo ou criar figura típica autônoma;
d) a Súmula nº 512 do E. Superior Tribunal de Justiça ("A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4 o , da Lei 11.343⁄2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas") estava em vigor até recentemente.
Enfim, a mera aplicação, pelo julgador, da causa de diminuição de pena do referido § 4o, não tem o condão de decompor a natureza do delito.
Sendo assim, não há como lobrigar a lógica que deve estar presente a todo sistema em solução discrepante do que ora se sustenta, até mesmo porque "o regime inicial fechado decorre do teor da Lei nº 11.464⁄2007, o que inviabiliza a concessão de quaisquer benefícios, inclusive a substituição da pena por restritiva de direitos (...)" - Apelação nº 0005576- 92.2008.8.26.0066, Comarca de Barretos, j. em 05 de maio de 2011, Rei. o eminente Des. JOSÉ DAMIÃO PINHEIRO MACHADO COGAN.
Eis aí: se "o regime fechado é obrigatório:- artigo 2o , parágrafo Io , Lei nº 8.072⁄90", vê-se ser intolerável a substituição de que se trata, como assinalou a já referida Terceira Câmara ao julgar, em 26 de julho de 2011, as Apelações nºs 990.10.423857-9 (Comarca de Praia Grande) e 990.09.361989-0 (Comarca da Capital), ambas de Relatoria do subscritor.
De qualquer sorte o traficante, seja de grande, médio ou pequeno porte, não tem perfil para inicialmente cumprir a pena de outra forma que não encarcerado. Não é razoável:- imagine-se-o condenado a arcar com prestação pecuniária: de onde viria o numerário a ser utilizado para cumprir a pena? E no caso de prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública? Onde teria de comparecer o disseminador do vício? A creches? A uma escola? A um hospital? A um orfanato? Ora, não se diga que o dito "pequeno traficante" seja merecedor de uma resposta penal pusilânime comparativamente ao 'grande traficante". Com a devida vênia, esse raciocínio é equivocado; afinal, basta que a venda de entorpecentes seja efetuada uma única vez para que se desencadeie uma série de desordens transcendentes à pessoa do consumidor, vindo a repercutir em toda coletividade.
Uma das exigências do artigo 44, inciso III, do Código Penal, para viabilizar sua incidência, é a de que as circunstâncias do delito indiquem que a substituição seja suficiente para a sua repressão requisito esse que, como se viu, não se harmoniza com as conseqüências perniciosas intrinsecamente relacionadas ao mercadejo de entorpecente, independentemente da "representatividade"do traficante. A substituição atenta contra a efetividade do processo penal na aplicação do justo concreto, atingindo frontalmente o caráter retributivo da reprimenda; mostra-se insuficiente como resposta à culpabilidade do agente, que perpetra o delito por cobiça, que patrocina interesses de organizações criminosas.
É de sabença trivial que os malefícios decorrentes da traficância não se resumem à célere deterioração da saúde física e mental do usuário, mas alcançam todo o corpo social:- ruptura do pacto familiar, fomento a crimes de gravidade ímpar (homicídios, latrocínios, extorsões, etc.), tudo em prol da subsistência do vício. Isso sem mencionar o abalo gerado pelas investidas de bandos criminosos que controlam a mercancia ilícita (a cujo serviço todo traficante atua direta ou indiretamente).
Arrematando, para que os interessados compreendam as razões para assim deliberarmos: o tráfico, se não combatido com destemor, incute sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e, não raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe punição branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão.
4. Como gizamos no item precedente, o regime prisional fechado aflora como obrigatório (inteligência do artigo 2 o , § 1 o , da Lei nº 8.072⁄90, com redação dada pela Lei nº 11.464⁄07).
5. Em decorrência do exposto, meu voto dá provimento ao recurso interposto pela Justiça Pública a fim de cassar a benesse prevista nos artigos 43 e 44 do estatuto repressivo, bem como estipular o regime prisional fechado para o desconto da carcerária.
Expeça-se mandado de prisão [Pretório Excelso - Habeas Corpus nº 126.292⁄SP, Relator Exmo. Sr. Min. Teori Zavascki, plenário, maioria de votos, j. em 17 de fevereiro de 2016; v. decisão monocrática proferida pelo Exmo. Sr. Min. Edson Fachin aos 04 de agosto de 2016 no âmbito do Habeas Corpus nº 135.752⁄PB; Ações Declaratórias de Constitucionalidade rf? 43 e 44, Relator Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio (vencido), plenário, j. em 05 de outubro de 2016, maioria de votos] (fls. 318⁄324).
Inicialmente, quanto ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840⁄ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei n. 8.072⁄90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464⁄07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
Por outro lado, esta Corte Superior, por ocasião do julgamento da Pet n. 11.796⁄DF, de relatoria da em. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, afetado ao rito dos recursos repetitivos, consignou o entendimento de que o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça (Pet 11.796⁄DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 29⁄11⁄2016).
Sedimentou-se também, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42, da Lei n. 11.343⁄2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.
No caso dos autos, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal, na imposição do regime fechado pelo Tribunal Estadual, pois, a fixação foi em razão da hediondez e da gravidade abstrata do delito, o que vai de encontro com a jurisprudência desta Corte Superior, mormente se considerarmos que em razão de as circunstâncias judiciais serem favoráveis, a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, tendo sido reduzida inclusive com o patamar máximo do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a pena aplicada ser inferior a 4 anos (1 ano e 8 meses de reclusão), e a quantidade de droga apreendida não ter sido tão expressiva (197,65g de maconha distribuídas em 8 porções), o regime a ser imposto deve ser o aberto, de acordo com o disposto no art. 33, §§ 2º, c , e 3º, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma.
Confiram-se os seguintes julgados:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄06. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...).
III - In casu, a fundamentação levada a efeito pelo Tribunal de origem não demonstrou com dados concretos que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Nesse contexto, a primariedade do paciente, bem como a pequena quantidade de droga apreendida, autoriza a incidência da redutora do tráfico privilegiado no patamar estabelecido pelo juízo de primeira instância. Precedentes.
IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. , § 1º, da Lei n. 8.072⁄90 - com redação dada pela Lei n. 11.464⁄07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo.
V - No presente julgado, o Tribunal de origem não apresentou nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, a não ser a gravidade abstrata do delito, em clara violação ao entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. Assim, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.
VI - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256⁄RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄06, permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.
VII - Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício (HC 493.541⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 1⁄4⁄2019).
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.
(...)
TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE CONDENADA À PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO E PARA A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. ESTABELECIMENTO DO MODO ABERTO PARA A EXECUÇÃO DA REPRIMENDA RECLUSIVA E SUBSTITUOÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.1. O Supremo Tribunal Federal, nos verbetes 718 e 719, sumulou o entendimento de que a opinião do julgador acerca da gravidade abstrata do delito não constitui motivação idônea a embasar o encarceramento mais severo do sentenciado.
2. Por sua vez, este Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado 440 da respectiva Súmula, consignou que,"fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".
3. Na espécie, tratando-se de condenada à pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, primária e de bons antecedentes, com quem foi apreendida quantidade de substâncias tóxicas que não se revela expressiva ou elevada, impõe-se o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento inicial da reprimenda privativa de liberdade, bem como a sua substituição por sanções restritivas de direitos.
2. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade cominada à paciente, substituindo-a por reprimendas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo competente (HC 484.184⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 19⁄3⁄2019).
Outrossim, quanto à substituição da pena por restritiva de direitos, registro que, no julgamento do HC n. 97.256⁄RS da Suprema Corte, foi reconhecida a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5⁄2012, passando a admitir o referido benefício, nos termos do art. 44 do CP.
Destarte, observo que o paciente preenche os requisitos previstos no referido dispositivo, na medida em que a pena é inferior a 4 anos, é primário e as circunstâncias judiciais foram todas favoráveis, além da quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva. Assim, o acórdão impugnado merece reparo também quanto a esse ponto.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343⁄2006. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DA DROGA. APLICABILIDADE DO ÍNDICE EM MENOR EXTENSÃO. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
[...]
4. Hipótese em que, à míngua de outros elementos probatórios que denotem que o paciente se dedique ao tráfico ou que integre organização criminosa, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a quantidade da droga apreendida (300g de maconha) não se mostra suficiente para, por si só, impedir a concessão de benefício, cabendo, assim, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006 na fração 1⁄2, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei.
5. Estabelecida a reprimenda final em 2 anos e 6 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.
6. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006, na fração de 1⁄2, ficando a pena final em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais pagamento de 250 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução (HC 433.010⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 25⁄4⁄2018).
Ante o exposto, voto pelo não conhecimento do habeas corpus, no entanto, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer o regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária, no importe de 1 salário-mínimo destinado ao"Fundo Municipal da Infância e Juventude", como estabelecido na sentença.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2019⁄0066543-0
HC 497.365 ⁄ SP
Números Origem: XXXXX01808260509 XXXXX20168260000 23442016 XXXXX20188260509 XXXXX01808260509 XXXXX20168260438
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 11⁄04⁄2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : MARCO ANTONIO OBA
ADVOGADO : MARCO ANTÔNIO OBA - SP144042
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : NEEMIAS ALVES DE OLIVEIRA (PRESO)
CORRÉU : SILAS DONNATELIS ALVES DE OLIVEIRA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 29/04/2019
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/713202723/habeas-corpus-hc-497365-sp-2019-0066543-0/inteiro-teor-713202733

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