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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro LUIZ FUX

Documentos anexos

Inteiro TeorRESP_658130_SP_1264996488356.pdf
Certidão de JulgamentoRESP_658130_SP_1264996488358.pdf
Relatório e VotoRESP_658130_SP_1264996488357.pdf
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Relatório e Voto

RELATÓRIO
EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 253/254), com fulcro no art. 105, III, alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado:
"Mandado de Segurança. Licitação. Pretensão no sentido de tornar sem efeito o ato administrativo que anulou a licitação e o contrato firmado entre as partes. Prescrição administrativa intercorrente. O particular não pode ficar perpetuamente sujeito à sanção administrativa por ato ou fato praticado há tempos. Sentença reformada. Recurso provido para conceder a ordem."
Versam os autos, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado em 1º/12/1998 pela empresa ELOTEC CONSTRUÇÕES LTDA contra ato do Delegado Geral de Polícia (publicado no D.O.E. de 18/08/1998) , consubstanciado na anulação do procedimento licitatório para reformar a Delegacia de Polícia e Cadeia Pública de Capão Bonito e invalidação do respectivo contrato, celebrado com a impetrante em 06/12/1991, devidamente cumprido e executado .
Na inicial do mandamus a impetrante sustentou, em síntese, a ocorrência da denominada prescrição administrativa, posto que passados mais de 5 anos da realização do certame. Alegou, ainda, vício no procedimento que culminou com a anulação, uma vez que não se preservou à autora o constitucional direito de defesa e, por fim, a Administração somente poderia invalidar a licitação e o contrato por via judicial, em consonância com a jurisprudência do STF.
O Juiz de Direito da 12ª Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo indeferiu o pedido liminar, litteris :
"Segundo informa a inicial, o contrato já foi cumprido e a impetrante já recebeu a correspondente contra-prestação, estando pendente a discussão relativa a diferenças decorrente da mora. Desse modo, do ato impugnado não decorrem efeitos irreversíveis para a impetrante que, assim, pode aguardar o exame do mérito para afirmação do direito que deduz nesta ação. Processe-se sem liminar. Por ofício instruído com cópia desta decisão, requisite-se as informações. Decorrido o prazo legal, abra-se vista ao Ministério Público. Int." (fl. 91)
O Juiz Singular denegou a segurança, nos termos da sentença de fls. 190/194.
Irresignada a empresa impetrante interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao recurso, nos termos da ementa acima transcrita.
Opostos embargos de declaração, foram os mesmos acolhidos, apenas, para fins de prequestionamento, nos termos do acórdão de fls. 249/250.
O ESTADO DE SÃO PAULO, em sede de recurso especial, aduz violação do art. 177 do Código Civil, ao fundamento de que o mencionado dispositivo legal não se aplica ao ato administrativo, litteris :
"No caso sub judice entendeu-se ser de 5 anos o prazo de prescrição da pretensão administrativa de anular seus próprios atos com base no teor do art. do Decreto nº 20.910/32. Ora , o dispositivo citado trata da prescrição de pretensão contra a Fazenda Pública, prazo esse que não pode ser confundido com o de prescrição da pretensão de a administração pública anular seus atos. Não havendo na época norma legal que tratava especificamente da questão, incidia a regra geral insculpida no art. 177 do Código Civil, qual seja, a da prescrição vintenária. A não aplicação desse dispositivo implica em sua violação, ensejando a admissibilidade do recurso especial."
A Recorrida, ELOTEC CONSTRUÇÕES LTDA, em contra-razões às fls. 260/266, pugna pela inadmissibilidade do recurso especial, ante a ausência de prequestionamento, ou, acaso conhecido, pelo seu desprovimento, uma vez que o acórdão valeu-se do princípio da segurança jurídica para proclamar a prescrição administrativa. Por fim, em amparo às contra-razões, afirma:
"A questão trazida a baila concerne no seguinte; a prescrição a que se refere o artigo 177 do Código Civil é a mesma prescrição que regula o prazo que possui a Administração Pública de anular seus atos?
(...)
Desta forma, faz-se mister observar que, no caso sub judice, estamos diante da prescrição administrativa, e não da prescrição enquanto instituto jurídico, ao contrário do que pretende o Recorrente; ao passo que a primeira opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação", a segunda pressupõe uma ação judicial.
(...)
Ora, excelências, no caso vertente, decorreram-se mais de 5 (cinco) anos entre a contratação da requerida e o respectivo ato declaratório de nulidade, conforme consta dos autos, restando, desta forma, evidenciada a ocorrência da prescrição administrativa ."
O recurso especial foi inadmitido no tribunal a quo (fls. 276/279) , subindo a esta Corte por força do provimento ao AG 512.147/SP , consoante se infere à fl. 287.
É o relatório.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NAO COMPROVADA. ANULAÇAO DE LICITAÇAO PELA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA APÓS A CONCLUSAO DAS OBRAS PELO PARTICULAR. AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. CINCO ANOS. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS
1. O princípio da autotutela administrativa aplica-se à Administração Pública, por isso que a possibilidade de revisão de seus atos, seja por vícios de ilegalidade, seja por motivos de conveniência e oportunidade, na forma da Súmula 473, do Eg. STF, que assim dispõe: "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."
2. Mandado de Segurança impetrado contra ato do Delegado Geral de Polícia (publicado no D.O.E. de 18/08/1998), consubstanciado na anulação do procedimento licitatório - efetuado com vistas à reforma da Delegacia de Polícia e Cadeia Pública de Capão Bonito/SP - e invalidação do respectivo contrato celebrado com a empresa vencedora do certame em 06/12/1991 , devidamente cumprido e executado.
3. A prerrogativa de rever seus atos (jurídicos), sem necessidade de tutela judicial, decorre do cognominado princípio da autotutela administrativa da Administração Pública.
4. Consoante cediço, a segurança jurídica é princípio basilar na salvaguarda da pacificidade e estabilidade das relações jurídicas, por isso que não é despiciendo que a segurança jurídica seja a base fundamental do Estado de Direito, elevada ao altiplano axiológico. Sob esse enfoque e na mesma trilha de pensamento, J.J. Gomes Canoltilho:
“Na actual sociedade de risco cresce a necessidade de actos provisórios e actos precários a fim de a administração poder reagir à alteração das situações fáticas e reorientar a prossecução do interesse público segundo os novos conhecimentos técnicos e científicos. Isto tem de articular-se com salvaguarda de outros princípios constitucionais, entre os quais se conta a proteção da confiança, a segurança jurídica, a boa-fé dos administrados e os direitos fundamentais”. (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e Teoria da Constituição. Ed. Almedina: Coimbra, 4ª edição)
5. A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento dos Mandados de Segurança nºs 9.112/DF, 9.115/DF e 9.157/DF, na sessão realizada em 16/02/2005, decidiu que a aplicação da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, deverá ser irretroativa. Logo, o termo a quo do quinquênio decadencial, estabelecido no art. 54 da mencionada lei, contar-se-á da data de sua vigência, e não da data em que foram praticados os atos que se pretende anular.
6. O art. 54, da Lei 9.784/99 dispõe sobre o prazo decadencial para a Administração Pública anular os seus atos, explicitando que: "O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé".
7. In casu , além da prescrição ocorrente, consoante se infere do acórdão hostilizado à fl. 238, o ato anulatório não obedeceu o devido processo legal e as obras foram concluídas pelo vencedor da licitação, ora recorrido , o que revela a inviabilidade de a Administração anular a própria licitação sob o argumento de ilegalidade, mormente pela exigência de instauração do devido processo legal, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
8. Deveras, a declaração de nulidade do contrato e eventual fixação de indenização também pressupõem observância ao princípio do contraditório, oportunizando a prévia oitiva do particular tanto no pertine ao desfazimento do ato administrativo quanto è eventual apuração de montante indenizatório.
9. O Supremo Tribunal Federal assentou premissa calcada nas cláusulas pétreas constitucionais do contraditório e do devido processo legal, que a anulação dos atos administrativos cuja formalização haja repercutido no âmbito dos interesses individuais deve ser precedida de ampla defesa (AgRg no RE 342.593 , Rel. Min. Maurício Corrêia, DJ de 14/11/2002 ;RE 158.543/RS, DJ 06.10.95.). Em conseqüência, não é absoluto o poder do administrador , conforme insinua a Súmula 473.
10. O Superior Tribunal de Justiça, versando a mesma questão, tem assentado que à Administração é lícito utilizar de seu poder de autotutela, o que lhe possibilita anular ou revogar seus próprios atos, quando eivados de nulidades. Entretanto, deve-se preservar a estabilidade das relações jurídicas firmadas, respeitando-se o direito adquirido e incorporado ao patrimônio material e moral do particular. Na esteira da doutrina clássica e consoante o consoante o art. 54, , da Lei nº 9.784/99, o prazo decadencial para anulação dos atos administrativos é de 05 (cinco) anos da percepção do primeiro pagamento.
11. Ad argumentandum tantum , a teoria das nulidades, em sede de direito administrativo, assume relevante importância, no que pertine ao alcance dos efeitos decorrentes de inopinada nulidade, consoante se infere da ratio essendi do art. 59, da Lei 8666/91, "(...) A invalidação do contrato se orienta pelo princípio do prejuízo - vale dizer, aplica-se o princípio da proporcionalidade, para identificar a solução menos onerosa para o interesse público. Na ausência de prejuízo ao interesse público, não ocorre a invalidação. Suponha-se, por exemplo, que a contratação direta (sem prévia licitação) não tenha sido precedida das formalidades necessárias. No entanto e posteriormente, verifica-se que o fornecedor contratado era o único em condições de realizar o fornecimento. Não haveria cabimento em promover a anulação, desfazer os atos praticados e, em seqüência, praticar novamente o mesmo e exato ato realizado anteriormente.(...)"Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo, Dialética, 9ª ed., 2002.
12. Recurso especial desprovido.
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Prima facie , o recurso especial não reúne condições de admissibilidade pela alínea c do permissivo constitucional, uma vez que os recorrentes não demonstraram a divergência, nos moldes exigidos pelo RISTJ. Nesse sentido, os seguintes precedentes da Corte:
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇAO FISCAL. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NAO DEMONSTRADA.
1. Para o conhecimento do recurso especial fundado na alínea c do permissivo constitucional, além de juntar certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos paradigmas, ou citar o repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os mesmos foram publicados, é preciso mencionar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados. A inexistência de similitude fática entre as teses cotejadas obsta o conhecimento do recurso especial com base em alegação de divergência jurisprudencial.
2. Agravo regimental a que se nega provimento."(AGA 585.523/RS, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 29/11/2004)
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NAO CONHECIMENTO.
1. Compete ao recorrente provar o dissídio jurisprudencial alegado por meio de certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a decisão divergente.
2. No Diário da Justiça são publicadas, tão-somente, as ementas dos acórdãos. Por conseguinte, não constitui repositório oficial ou credenciado de jurisprudência. Impõe-se a juntada de certidão ou cópia integral do julgado tido como paradigma, para fins de comprovação da divergência jurisprudencial.
3. Recurso especial não conhecido."(REsp 645.061/MG, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 25/10/2004)
Por outro lado, conheço do recurso pela alínea a, do permissivo constitucional, uma vez que a matéria restou devidamente prequestionada.
A questão versada no recurso sub examine cinge-se ao prazo para a anulação do procedimento licitatório - efetuado com vistas à reforma da Delegacia de Polícia e Cadeia Pública de Capão Bonito/SP - e invalidação do respectivo contrato celebrado com a empresa vencedora do certame em 06/12/1991 , devidamente cumprido e executado.
Com efeito, é assente no direito pátrio que à Administração Pública aplica-se o princípio da autotutela administrativa, por isso que a possibilidade de revisão de seus atos, seja por vícios de ilegalidade, seja por motivos de conveniência e oportunidade, na forma da súmula 473, do Eg. STF, que assim dispõe:
"A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."
De fato, a prerrogativa de rever seus atos (jurídicos), sem necessidade de tutela judicial, decorre do cognominado princípio da autotutela administrativa da Administração Pública.
Por seu turno, a autotutela administrativa, não se amolda nem ao instituto da prescrição, nem ao da preclusão, mas sim ao da decadência, posto que, como dito anteriormente, à Administração Pública é conferido o poder de rever seus próprios atos sem que necessite, para isso, bater às portas do judiciário, revelando-se, assim, direito potestativo.
Sobre o thema decidendum afirma Alexandre de Moraes, verbis :
“A Administração Pública tem o dever de zelar pela legalidade, moralidade e eficiência de seus atos, condutas e decisões, bem como por sua adequação ao interesse público, e pode anulá-los se considerá-los ilegais ou imorais e revogá-los caso entenda que os mesmos são inoportunos e inconvenientes, independentemente da atuação do Poder Judiciário”.:
A questão concernente ao prazo prescricional (decadencial) de que dispõe a Administração Pública para rever seus atos, eventualmente viciados, é objeto de acirradas discussões no âmbito doutrinário.
A doutrina não é uníssona sobre o tema. Alguns autores defendem a tese da imprescritibilidade com base no fato de que essa é a regra fundamental das nulidades ( quod nullum est ab initio no potest tracto temporis convalescere ), aliás, tese defendida pelo Estado de São Paulo, ora recorrente. Consoante essa visão, somente o legislador pode estabelecer exceções, fixando prazos de prescritibilidade. Comungam da versão doutrinária ora exposta Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Odete Medauar, verbis :
“(...) A regra é a imprescritibilidade fundamental das nulidades (quod nullum est ab initio no potest tracto temporis convalescere), por isso, somente o legislador poderá estabelecer exceções, fixando prazos de prescritibilidade”. (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in Curso de direito administrativo. Ed. Forense: Rio de Janeiro, 1999)
"(...) Em matéria de anulação também aflora o problema do prazo de que dispõe o poder público para anular seu atos. No direito pátrio, em princípio, o ato administrativo ilegal pode ser anulado em qualquer época. Embora alguns considerem iníqua tal regra, pela pendência da situação, relembre-se que decorre do princípio da legalidade, consagrado pela Constituição Federal. Limitação temporal ao poder de anular deve estar previsto de modo explícito e não presumido ou deduzido de prazos prescricionais fixados para outros âmbitos. Entendimento diverso traz subjacente incentivo à prática de ilegalidade, ante a possibilidade de ser consolidada pela prescrição”. (Odete Medauar, in Direito administrativo moderno. Ed. RT: São Paulo, 2001)
Nesse particular, merece destaque o fato de que o apego demasiado ao princípio da legalidade tornaria os princípios da segurança jurídica e do interesse público inócuos. Assim, posta a quaestio , o eventual conflito de princípios não implica dizer que um deles restará anulado pelo outro, mas sim, que um será privilegiado em detrimento do outro, mantendo-se, ambos, íntegros em sua validade.
Consoante cediço, a segurança jurídica é princípio basilar na salvaguarda da pacificidade e estabilidade das relações jurídicas, por isso que não é despiciendo que a segurança jurídica seja a base fundamental do Estado de Direito, elevada ao altiplano axiológico. Sob esse enfoque e na mesma trilha de pensamento, J.J. Gomes Canoltilho:
“Na actual sociedade de risco cresce a necessidade de actos provisórios e actos precários a fim de a administração poder reagir à alteração das situações fáticas e reorientar a prossecução do interesse público segundo os novos conhecimentos técnicos e científicos. Isto tem de articular-se com salvaguarda de outros princípios constitucionais, entre os quais se conta a proteção da confiança, a segurança jurídica, a boa-fé dos administrados e os direitos fundamentais”. (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e Teoria da Constituição. Ed. Almedina: Coimbra, 4ª edição)
Deveras, forçoso concluir que o prazo qüinqüenal é mais do que suficiente para que a administração possa invalidar seus atos nascidos com a mácula da ilegalidade. Aliás, a Lei 9.784/99 veio confirmar a tese jurisprudencial e doutrinária no que pertine ao prazo decadencial, in verbis:
"Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
2º. Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato."
Assim, no caso de anulação interna corporis , a própria Administração faz as vezes do Judiciário, agindo como verdadeiro contencioso administrativo, por isso que dispõe desse lapso para aferir a legalidade, promover o procedimento próprio e concluir.
Ora, a Lei não concede à Administração 5 (cinco) anos para iniciar a anulação do ato, por isso que se assim o fosse, a conclusão poder-se-ia eternizar a pretexto de ter-se iniciado tempestivamente.
Destarte, a segurança jurídica como bem tutelável, em primeiro lugar pela Administração, não conviveria com tamanha iniqüidade e instabilidade.
Neste sentido, leciona Hely Lopes Meirelles:
"A doutrina tem sustentado que não há prazo para anulação do ato administrativo, mas a jurisprudência vem atenuando o rigor dessa afirmativa, para manter atos ilegítimos praticados e operantes há longo tempo e que já produziram efeitos perante terceiros de boa-fé. Esse entendimento jurisprudencial arrima-se na necessidade de segurança e estabilidade jurídica na atuação da Administração.(..)"
Mais adiante, consignou o saudoso professor:
"Em substancioso artigo na RDA 204/21, Almiro do Couto e Silva sustenta que se deve adotar como prazo de preclusão ou de decadência do direito de a Administração invalidar os próprios atos aquele previsto para a prescrição da ação popular, ou seja, cinco anos (art. 21 da Lei 4.717, de 29.6.65). O Autor já defendia o prazo prescricional de cinco anos, com fundamento em que esse prazo é o da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda: v. cap. XI," Prescrição Administrativa "." (Direito Administrativo Brasileiro, 26ª Edição, Malheiros Editores, p. 193)
Nesta mesma linha de pensamento manifestou-se Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, 15ªEd., p.905:
"Além disto, conforme importante regra introduzida pelo art. 54 da lei federal de processo administrativo, decai em cinco anos o direito da administração de anular ato do qual decorram efeitos favoráveis para os destinatários, contados da dada em que foi pratica, salvo comprovada má-fé. Entendemos que dito prazo também se aplica aos contratos administrativos, pois, se é impositivo perante atos unilaterais, quando o particular, então ,sequer concorreu para a integração deles, maiormente deverá sê-lo se estes são fruto de vontades que se transfundem para lhes dar nascimento
Em resumo, a Administração dispõe de 5 (cinco) anos para efetivamente anular o ato, sob pena de eventual situação antijurídica convalidar-se, como usual no Direito. A posse de má-fé consolida-se, os atos anuláveis perfectizam-se, os casamentos legitimam-se, as uniões espontâneas, também, os impostos indevidos incorporam-se ao patrimônio estatal e etc.
O STJ, em tema de decadência administrativa, a Corte Especial deste Tribunal assentou no julgamento dos Mandados de Segurança nºs 9.112/DF, 9.115/DF e 9.157/DF, da sessão de 16/02/2005, que a aplicação da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, deverá ser irretroativa. Consectariamente, o termo a quo do quinquênio decadencial, estabelecido no art. 54 da mencionada Lei, contar-se-á da data de sua vigência, e não da data em que foram praticados os atos que se pretende anular.
Confira, abaixo, os precedentes abaixo colacionados:

" AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. ANULAÇAO DE ATO DA ADMINISTRAÇAO. ART. 54 DA LEI Nº 9.784/99. PRAZO DECADENCIAL. TERMO A QUO. APLICAÇAO IRRETROATIVA.
Consoante o entendimento da Corte Especial deste Tribunal, prolatado no julgamento dos Mandados de Segurança nºs 9.112/DF, 9.115/DF e 9.157/DF, da sessão de 16/02/2005, a aplicação da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, deverá ser irretroativa. Logo, o termo a quo do quinquênio decadencial, estabelecido no art. 54 da mencionada Lei, contar-se-á da data de sua vigência, e não da data em que foram praticados os atos que se pretende anular.
Agravo regimental desprovido."(AgRg no Resp/RS XXXXX, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 13/06/2005)
" ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. QUINTOS INCORPORADOS. PORTARIA N.º 474/87 DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇAO. REVISAO DO ATO. PARECER AGU N.º GQ 203/99. ART. 54 DA LEI N.º 9.784/99. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. NAO-OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.
1. A teor do art. 54 da Lei n.º 9.784/99, o "direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé".
2. Consoante a orientação desta Corte, o art. 54 da Lei nº 9.784/99 deve ter aplicação a partir de sua vigência, e não a contar da prática dos atos eivados de ilegalidade, realizados antes do advento do referido diploma legal. (MS 9.112/DF, Corte Especial, Rel. Min. Eliana Calmon)
3. Recurso provido."(Resp 476.387/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 06/06/2005) In casu, consoante se infere do acórdão hostilizado à fl. 238 , o ato anulatório não obedeceu o devido processo legal, com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, máxime, porque a declaração de nulidade do contrato e eventual fixação de indenização pressupõem observância ao princípio do contraditório, oportunizando a prévia oitiva do particular tanto no pertine ao desfazimento do ato administrativo quanto è eventual apuração de montante indenizatório.
Em casos semelhantes à hipótese sub examine o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento sobre ser aplicável a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando se tratar de "anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais"(RE 158.543/RS, DJ de 06.10.95), por isso que, em assim não procedendo a Administração Pública, interdita-se a aplicação simples do verbete sumular n.º 473, do Pretório Excelso, posto ceder à supremacia das garantias pétreas constitucionais mencionadas.
Segue-se, abaixo, outro precedente do STF sobre a matéria:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO . CONSTITUCIONAL. ANULAÇAO DE LICITAÇAO PÚBLICA. CONTRATOS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. GARANTIA DO DIREITO ADQUIRIDO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO.
A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Súmula 473/STF. Processo administrativo e garantia da ampla defesa. Inobservância . Agravo regimental não provido."(AgRg no RE 342.593 , Rel. Min. Maurício Corrêia, DJ de 14/11/2002)- Agravante - Estado de São Paulo.
A doutrina do tema não discrepa, como se colhe in Hely Lopes Meirelles:
"Por garantia de defesa deve-se entender não só a observância do rito adequado como a cientificação do processo ao interessado, a oportunidade para contestar a acusação, produzir a prova de seu direito, acompanhar os atos da instrução e utilizar-se dos recursos cabíveis.
Daí a justa observação de Gordillo de que: "El principio constitucional de la defensa em juicio, en el debido proceso, es por supuesto aplicable en el procedimento administrativo, y con criterio amplio, no restricitivo". O que coincide com esta advertência de Frederico Marques: "Se o poder administrativo, no exercício de suas atividades, vai criar limitações patrimoniais imediatas ao administrado, inadmissível seria que assim atuasse fora das fronteiras do due process of law. Se o contrário fosse permitido, ter-se-ia de concluir que será lícito atingir alguém em sua fazenda ou bens, sem o devido processo legal". E remata o mesmo jurista:"Isto posto, evidente que se torna que a Administração Pública, ainda que exercendo seus poderes de autotutela, não tem direito de impor aos administrados gravames e sanções que atinjam, direta ou indiretamente, seu patrimônio sem ouvi-los adequadamente, preservando-lhes o direito de defesa".
Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais judiciais, confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal, ou, mais especificamente, da garantia de defesa."(in Direito Administrativo Brasileiro, 26ª Edição, Malheiros Editores, págs. 648/649) In casu, além da prescrição ocorrente, consoante se infere do acórdão hostilizado à fl. 238 , o ato anulatório não obedeceu o devido processo legal e as obras foram concluídas pelo vencedor da licitação, ora recorrido, o que revela a inviabilidade de a Administração anular a própria licitação sob o argumento de ilegalidade, mormente pela exigência de instauração do devido processo legal, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Deveras, a declaração de nulidade do contrato e eventual fixação de indenização também pressupõem observância ao princípio do contraditório, oportunizando a prévia oitiva do particular tanto no pertine ao desfazimento do ato administrativo quanto è eventual apuração de montante indenizatório.
Ad argumentandum tantum , a teoria das nulidades, em sede de direito administrativo, assume relevante importância, no que pertine ao alcance dos efeitos decorrentes de inopinada nulidade, consoante se infere da ratio essendi do art. 59, da Lei 8666/91, na proficiente lição lançada por Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo, Dialética, 9ª ed., 2002, litteris :
" omissis
2) Espécies de Vícios
A invalidação do contrato administrativo depende da natureza do vício que o inquina. Distinguiram-se acima os casos de nulidade, anulabilidade e irregularidade no curso da licitação. As hipóteses de anulabilidade se verificam quando a norma ofendida tutelar o interesse privado. A pronúncia da anulabilidade depende da tempestiva manifestação do interessado. A nulidade se configura quando se ofende norma que tutela o interesse público. O decurso do tempo ou o silêncio dos interessados não elimina o defeito.
O art. 59 não se aplica às irregularidades nem à anulabilidade. Quando o defeito envolver mera irregularidade ou apenas o interesse privado, a pronúncia do vício se delimita ao necessário para restabelecer o interesse lesado. Assim, por exemplo, suponha-se que o contrato tenha consignado valor inferior ao da proposta. Trata-se de mera irregularidade, sanável a qualquer tempo (ainda que exija a renovação dos procedimentos formais impostos por lei).
3) A Nulidade do Contrato Administrativo
Em uma primeira aproximação, o art. 59 parece consagrar a teoria das nulidades segundo sua configuração tradicional do direito privado. No direito privado, afirma-se que o ato nulo não produz efeitos, o que só pode ser admitido se interpretado no sentido de que, uma vez revelada a ocorrência da nulidade, deve repor-se a situação no estado anterior. Para esse fim, deverão ser desfeitas todas as alterações fundadas na existência do ato - alterações essas cuja manutenção dependeria da validade do ato. Como a declaração de nulidade opera retroativamente (ex tunc), todos os eventos ocorridos após e em função do ato viciado deverão ser desfeitos.
Mas há dificuldades na aplicação desses princípios ao direito público, inclusive porque a questão da nulidade do ato administrativo tem de ser harmonizada com os princípios norteadores da responsabilidade civil do Estado. Os efeitos da invalidade do ato administrativo são muito mais extensos do que os constantes do parágrafo único do art. 59.
Aplica-se a regra constitucional que vincula a Administração Pública pelos atos praticados por seus agentes. O ato praticado pelo agente administrativo, ainda quando viciado, vincula a Administração Pública. O terceiro, desde que de boa-fé, não pode ser prejudicado pelo vício que desconhecia nem poderia conhecer. Se foram cumpridas, ainda que aparentemente, todas as etapas do procedimento licitatório, daí derivando uma contratação, a Administração tem de responder integralmente pelos atos praticados.
A questão se toma ainda mais complexa se o terceiro tiver executado, total ou parcialmente, as prestações que o contrato (nulo) lhe impunha. A Administração Pública tem de arcar com as conseqüências dos atos praticados por seus agentes. Em caso de ato lesivo ao particular, a Administração está obrigada a indenizar, do modo mais amplo e completo, as perdas e danos daquele derivadas. Nem se pode cogitar de enriquecimento sem causa da Administração Pública. Se a Administração recebesse a prestação executada pelo particular e se recusasse a cumprir o contrato por invocar sua nulidade, haveria seu locupletamento indevido.
4) Princípio do Prejuízo (Proporcionalidade)
A invalidação do contrato se orienta pelo princípio do prejuízo - vale dizer, aplica-se o princípio da proporcionalidade, para identificar a solução menos onerosa para o interesse público. Na ausência de prejuízo ao interesse público, não ocorre a invalidação. Suponha-se, por exemplo, que a contratação direta (sem prévia licitação) não tenha sido precedida das formalidades necessárias. No entanto e posteriormente, verifica-se que o fornecedor contratado era o único em condições de realizar o fornecimento. Não haveria cabimento em promover a anulação, desfazer os atos praticados e, em seqüência, praticar novamente o mesmo e exato ato realizado anteriormente.
Especialmente quando se tratar de tutela da forma, devem-se encampar as conquistas contemporâneas no tocante às formalidades legais. Os requisitos e exigências de forma são deduzidos sempre no interesse da segurança jurídica, para tutela e defesa de determinados interesses. A forma, ainda quando da essência do ato, não se justifica por si mesma.
Por isso, a consolidação de um estado de fato, em que não se possa vislumbrar prejuízo para o interesse que a Lei busca proteger, torna sem objeto a pronúncia do vício. O desfazimento do ato, quando inocorrente prejuízo ao interesse público, encontraria obstáculo na impossibilidade de reposição absoluta da situação fática no estado anterior. A proclamação da nulidade depende da concorrência de dois requisitos. Deve haver, de um lado, o vício; de outro, deve existir o prejuízo.
Uma vez pactuado o contrato, o prejuízo ao interesse público que autoriza a anulação deve ser imputável à conduta ilícita do particular contratante. Deve evidenciar-se que o vício foi por ele praticado ou que ele, no mínimo, teve conhecimento da existência do vício. Se o terceiro atuou de boa-fé, a proclamação do vício não autoriza que a Administração recuse ao particular o benefício que ele extrairia da avença. Nem se pode argumentar que, se a Administração tivesse cumprido as normas devidas, o contrato não teria sido pactuado (ou, se o fosse, tê-Io-ia sido em condições distintas). A Administração deve arcar com os prejuízos derivados da desídia dos próprios agentes. A via adequada é obter o ressarcimento em face do patrimônio do causador direto do prejuízo.
A boa-fé do terceiro se caracteriza quando não concorreu, por sua conduta, para a concretização do vício ou quando não teve conhecimento (nem tinha condições de conhecer) sua existência. O particular tem o dever de manifestar-se acerca da prática de irregularidade. Verificando o defeito, ainda que para ele não tenha concorrido, o particular deve manifestar-se. Se não o fizer, atuará culposamente. Não poderá invocar boa-fé para o fim de obter indenização ampla.
Existindo nulidade invencível na licitação ou na contratação, o desfazimento dos atos encontraria obstáculo no princípio da responsabilidade civil do Estado.
No âmbito federal, consagrou-se essa orientação doutrinária em diploma legislativo. O art. 55 da Lei nº 9.784, de 29.1.99, determinou que "Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração." A referência a interesse público indica a possibilidade de sanação de vícios sérios e graves, inclusive de nulidade absoluta, desde que essa seja a solução mais razoável e adequada em face do sistema jurídico. Enfim, deverá examinar-se mesmo se a decisão de invalidação será a mais vantajosa para o interesse público. Se anular o ato importar responsabilidade civil da Administração Pública de dimensões mais elevadas e sérias do que a simples continuidade da contratação, parece que deverá prevalecer esta última opção. (grifo nosso)
5) Responsabilidade Civil do Estado
A nulidade absoluta da licitação ou do contrato não podem ser opostas ao particular, se ele estava de boa-fé. Mais precisamente, podem ser opostas a ele, porém não eliminam a responsabilidade civil do Estado. A Administração deverá arcar com os efeitos dos atos viciados que praticou e que afetaram a terceiros de boa-fé.
É inconstitucional, por isso, a restrição imposta no parágrafo único do art. 59. A Administração tem o dever de indenizar o contratado não apenas "pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada". O particular tem direito de ser indenizado amplamente pelas perdas e danos sofridos. Indenizar apenas o que ele tiver executado significaria restringir o ressarcimento apenas de uma parte dos danos emergentes, o que conflita com o ar!. 37, , da CF/88.38
O Estado terá de indenizar o particular por todos os danos e pelo lucro que a ele adviria se o contrato fosse válido e fosse integralmente executado.(...)"(p.482-484)
Ex positis , NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.
É como voto.

Documento: XXXXX RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
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