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17 de Abril de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJ 12/06/2006 p. 511
Julgamento
4 de Maio de 2006
Relator
Ministra LAURITA VAZ
Documentos anexos
Inteiro TeorHC_48122_SP_1265260606457.pdf
Certidão de JulgamentoHC_48122_SP_1265260606459.pdf
Relatório e VotoHC_48122_SP_1265260606458.pdf
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Relatório e Voto

RELATÓRIO
EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado pela PROCURADORIA DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em favor de LUCIANO BATISTA DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Informam os autos que o Tribunal a quo , ao prover parcialmente o recurso ministerial de apelação criminal, reformou a sentença absolutória proferida em favor do paciente, condenando-o pela prática do crime tipificado no art. 12, c.c. o art. 18, inc. III, ambos da Lei n.º 6.368/1976.
A Impetrante alega, em suma, nulidade na individualização da pena, porquanto o acórdão condenatório não respeitou o critério trifásico estabelecido no art. 68, do Código Penal, afirmando, ainda, que o paciente não apresenta maus antecedentes criminais.
Aduz, também, a inconstitucionalidade do regime prisional integralmente fechado, disposto no art. 2.º, 1.º, da Lei dos Crimes Hediondos.
Requer, assim, liminarmente, a expedição de alvará de soltura em favor do condenado e, no mérito, a cassação do acórdão ora atacado.
O pedido de liminar foi indeferido nos termos da decisão de fls. 52/53.
As judiciosas informações foram prestadas às fls. 45/77, com a juntada de peças processuais pertinentes à instrução do feito.
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 81/83, opinando pela concessão parcial da ordem, em parecer que guarda a seguinte ementa:
"HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena e progressão de regime. Parecer pela denegação quanto à dosimetria da pena e concessão parcial quanto à progressão de regime. Precedentes do Supremo Tribunal Federal"
É o relatório.
EMENTA
HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTS. 59 E 68 DO CP. INDIVIDUALIZAÇAO DA PENA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. INOBSERVÂNCIA. MAUS-ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA. HEDIONDEZ. PROGRESSAO DE REGIME. DECLARAÇAO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2.º, 1.º, DA LEI N.º 8.072/90, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DO ÓBICE LEGAL. PEDIDO QUE DEVERÁ SER EXAMINADO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS.
1. Ao individualizar a pena, o juiz sentenciante deverá obedecer e sopesar os critérios no art. 59, as circunstâncias agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento e diminuição de pena, para ao final impor ao condenado, de forma justa e fundamentada, a quantidade de pena que o fato está a merecer.
2. O acórdão condenatório usou indevidamente a agravante genérica da reincidência como circunstância judicial para a fixação da pena-base, na primeira fase da individualização da pena, em desacordo com o critério trifásico estabelecido no art. 68, do Código Penal.
3. Ao que se tem das folhas de antecedentes juntadas, não se vislumbra nos autos nenhuma condenação transitada em julgado, que justifique o reconhecimento da circunstância judicial desfavorável dos maus-antecedentes.
4. O Pretório Excelso, em sua composição plenária, no julgamento do HC n.º 82.959/SP, em 23 de fevereiro de 2006, declarou, em sede de controle difuso, inconstitucional o óbice contido na Lei dos Crimes Hediondos que veda a possibilidade de progressão do regime prisional aos condenados pela prática dos delitos nela elencados.
5. Tal entendimento, firmou-se na interpretação sistêmica dos princípios constitucionais da individualização, da isonomia e da humanidade da pena.
6. Afastou-se, assim, a proibição legal quanto à impossibilidade de progressão carcerária aos condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados, tendo sido, todavia, ressalvado pelo Supremo Tribunal Federal, no mencionado precedente, que caberá ao juízo da execução penal analisar os pedidos de progressão considerando o comportamento de cada condenado e o preenchimento dos requisitos necessários.
7. Writ concedido para: a) mantida a condenação, anular o acórdão impugnado, tão-somente na parte relativa à dosimetria da reprimenda, a fim de que outra seja elaborada, observando-se devidamente o critério trifásico e sem o aumento relativo aos maus antecedentes, à míngua de fundamentação; e, b) afastar o óbice legal contido no dispositivo do acórdão condenatório que negava ao paciente o direito à eventual progressão carcerária, ressalvando, contudo, que competirá ao juízo das execuções criminais, atendidos os requisitos subjetivos e objetivos, decidir sobre o deferimento do benefício da progressão de regime prisional.
8. Com amparo no art. 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos da presente decisão ao co-réu EDMÁRIO CARLOS FREITAS, por se encontrar na mesma situação processual do Paciente.
VOTO
EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
De início, assevere-se que, excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado em sede de habeas corpus o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, porquanto requer a análise de matéria fático-probatória.
Individualizar a pena é a função do julgador consistente em aplicar, depois de examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.
E, como parâmetro, o juiz sentenciante deverá obedecer e sopesar os critérios no art. 59, as circunstâncias agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento e diminuição de pena, para ao final impor ao condenado, de forma justa e fundamentada, a quantidade de pena que o fato está a merecer.
In casu , estes os termos da individualização da pena do paciente pelo acórdão impugnado, litteris :
"LUCIANO e EDMÁRIO possuem antecedentes criminais, sendo também reincidentes. Em função disso, a pena-base será fixada acima do mínimo legal, insto é, quatro anos de reclusão, sendo a pena de multa fixada em 66 (sessenta e seis) dias-multa, no patamar diário mínimo. Com o acréscimo de 1/3, em função da regra do art. 18, inciso III, da Lei de Tóxicos, ficam os réus condenados à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e multa de 88 (oitenta e oito) dias, no mínimo legal.
[...]
Em virtude da natureza hedionda do crime de tráfico de entorpecentes, os três acusados condenados por tráfico, cumprirão integralmente a pena em regime fechado."
Aduz a Impetrante que "os maus antecedentes, como circunstâncias judiciais que são, devem ser considerados na primeira fase de fixação da pena. Mas a reincidência, por se tratar de circunstância genérica, somente poderia ser valorada na segunda fase" (fl. 04).
Com efeito, o acórdão condenatório usou a agravante genérica da reincidência como circunstância judicial para a fixação da pena-base, na primeira fase da individualização da pena, em desacordo com o critério trifásico estabelecido no art. 68, do Código Penal.
Pertinente, portanto, o inconformismo, uma vez que em observância ao critério trifásico o magistrado sentenciante deverá individualizar a pena, fase por fase , motivado em dados concretos, pormenorizadamente, o que não se deu de forma adequada na espécie.
Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça, in verbis :
"PENAL. HABEAS CORPUS . TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO. EXACERBAÇAO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇAO. CRITÉRIO TRIFÁSICO (ART. 68, CP). INOBSERVÂNCIA. ATENUANTE DE CONFISSAO ESPONTÂNEA. PRISÃO EM FLAGRANTE. INCIDÊNCIA.
I - A inobservância do critério trifásico (art. 68 do CP), com a pena sendo fixada, em ordem equivocada, acima do mínimo, gera nulidade absoluta. II - Se o réu confessou perante a autoridade, não se exige para a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, que a autoria do crime seja desconhecida. A prisão em flagrante também não afasta o benefício legal. Precedentes desta Corte e do C. STF.
III A nova resposta penal deve observar a proibição da reformatio in pejus indireta.
IV - Quanto à pretensão de fixação, desde logo, do regime inicial semi-aberto, não há de ser acolhida, por ser o paciente reincidente, o que, em princípio, impede o deferimento do pleito. Ademais, somente com a fixação da nova resposta penal é que se poderá aferir se o Paciente faz jus a regime inicial diverso do fechado.
Writ parcialmente deferido." (HC 20.989/MS, 5ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 14/10/2002.)
"PENAL. HABEAS-CORPUS. PENA. INDIVIDUALIZAÇAO. DOSIMETRIA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE.
- O processo de individualização da pena, de previsão constitucional, tem o seu rigoroso disciplinamento no art. 59, do Código Penal, que se completa com as disposições do art. 68, do mesmo Estatuto, que preconiza o sistema trifásico: (a) é fixada, na primeira fase, a pena-base, atendidas as circunstâncias judiciais, no quantum necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime; (b) em seqüência, são consideradas as circunstâncias legais que agravam ou atenuam a pena, inscritas nos art. 61 e 65, do Código Penal, e (c) por último, incidem e completam o processo de dosimetria as causas de diminuição e de aumento, classicamente conhecidas por circunstâncias majorantes ou minorantes, fixadas em níveis percentuais.
- É nula a sentença que, inobservando tais preceitos, fixa a pena por roubo em grau acima do mínimo e faz incidir circunstâncias, num processo único, sem decantar as fases, nem explicitar os motivos para a exasperação da reprimenda.
- Habeas-corpus concedido em parte."(HC 24658/DF, 6ª Turma, Rel. Min. VICENTE LEAL, DJ de 24/03/2003.)
Outrossim, ao que se tem das folhas de antecedentes juntadas aos autos, o Paciente possui apenas outra condenação, pelo crime do art.100, caput , da Lei n.º9.4377/97, transitada em julgado no dia 09 de outubro de 2000.
Para o reconhecimento da reincidência é necessário que o agente tenha cometido o "novo crime depois de transitar em julgado sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior" (art. 63, do Código Penal).
Desse modo, como o novo crime ocorreu no dia 04 de janeiro de 2002, a aplicação da agravante da reincidência está devidamente justificada em sua condenação pelo crime de porte ilegal de arma.
No tocante aos maus antecedentes, ao que se tem das folhas de antecedentes juntadas, não se vislumbra nos autos nenhuma outra condenação, transitada em julgado ou não, que justifique o reconhecimento da circunstância judicial desfavorável. O Paciente, sequer, responde a outros processos criminais.
Ressalte-se, ainda, que a jurisprudência dos Tribunais Superiores e no sentido de que na fixação da pena-base e do regime prisional, inquéritos e processos em andamento não podem ser levados em consideração como maus antecedentes, em respeito ao princípio da não-culpabilidade.
A propósito, os seguintes precedentes do Pretório Excelso:
"HABEAS CORPUS - EXAME APROFUNDADO DE PROVAS - INADMISSIBILIDADE - INJUSTIFICADA EXACERBAÇAO DA PENA PELO TRIBUNAL"A QUO"COM BASE NA MERA EXISTÊNCIA DE PROCESSO DE QUE NAO RESULTOU CONDENAÇAO PENAL - OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL CONSAGRADO NO ART. 5., LVII, DA CONSTITUIÇÃO - CONCESSAO DE"HABEAS CORPUS"DE OFÍCIO PARA RESTABELECER A PENA FIXADA NA SENTENÇA DE 1.º GRAU.
O ato judicial de fixação da pena não poderá emprestar relevo jurídico-legal a circunstâncias que meramente evidenciem haver sido, o réu, submetido a procedimento penal-persecutório, sem que deste haja resultado, com definitivo trânsito em julgado, qualquer condenação de índole penal.
A submissão de uma pessoa a meros inquéritos policiais, ou, ainda, a persecuções criminais de que não haja derivado qualquer titulo penal condenatório, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica para justificar ou legitimar a especial exacerbação da pena. Tolerar-se o contrario implicaria admitir grave lesão ao principio constitucional consagrador da presunção de não-culpabilidade dos réus ou dos indiciados (CF, art. 5., LVII).
É inquestionável que somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a exacerbação da pena, pois, com ela, descaracteriza-se a presunção" juris tantum "de não-culpabilidade do reu, que passa, então - e a partir desse momento - a ostentar o" status "jurídico-penal de condenado, com todas as conseqüências legais dai decorrentes.
Não podem repercutir contra o reu situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do poder judiciário, especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído."(HC 68465/DF, 1ª Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 21/02/1992.)
Confiram-se também nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte:
"RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. MAUS ANTECEDENTES. INQUÉRITOS E PROCESSOS SEM O TRÂNSITO EM JULGADO. EXASPERAÇAO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NAO-CULPABILIDADE. CONTRARIEDADE AO ART. 68 DO CP EVIDENCIADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NAO DEMONSTRADO.
1. Na fixação da pena-base e do regime prisional, inquéritos e
processos em andamento não podem ser levados em consideração como maus antecedentes, em respeito ao princípio da não-culpabilidade. Precedentes do STJ e do STF.
2. Divergência jurisprudencial não demonstrada, diante da ausência do cotejo analítico necessário para evidenciar similitude fática entre o aresto vergastado e os acórdãos paradigmas entre o aresto vergastado e os acórdãos paradigmas.
4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido." (REsp 304521/SP, 5ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 02/08/2004).
"CRIMINAL. RESP. PORTE ILEGAL DE ARMA. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPROPRIAMENTE MAJORADA EM FACE DA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS CRIMINAIS E OUTRO PROCESSO EM ANDAMENTO, CONSIDERADOS COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
O envolvimento em inquéritos diversos e em processo ainda em curso não pode servir como indicativo de maus antecedentes, para o aumento da pena-base. Precedentes.
Hipótese em que deve ser afastada a exacerbação pena, mantendo-a mínimo legal.
Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator." (REsp 443.779/SP, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 09/06/2003).
Por fim, a celeuma, relativa à inconstitucionalidade ou não do regime integralmente fechado previsto no art. 2.º, 1.º, da Lei n.º 8.072/90, foi recentemente apreciada e solucionada, em sede de controle de constitucionalidade difuso, pelo Supremo Tribunal Federal.
O Pretório Excelso, em sua composição plenária, no julgamento do HC n.º 82.959/SP, em 23 de fevereiro de 2006, declarou inconstitucional o óbice contido na Lei dos Crimes Hediondos que veda a possibilidade de progressão do regime prisional aos condenados pela prática dos delitos nela elencados.
Tal entendimento, firmou-se na interpretação sistêmica dos princípios constitucionais da individualização, da isonomia e da humanidade da pena.
Nesse aspecto, trago à colação o seguinte excerto do voto proferido pelo Min. CARLOS AYRES BRITTO, no retrocitado julgado:
"É por reconhecer a todo ser humano uma dignidade inata (inciso III, do art. 1.º que a Lei Republicana interdita a pena de morte (como regra geral) e a prisão ad aeternum . Imprimindo à execução da pena constritiva de liberdade, por conseqüência, um paralelo mister reeducativo. O que já implica trazer para os domínios de tal execução a garantia constitucional da individualização da pena. Seja qual for a gravidade do crime afinal reconhecido, pois o fato é que a garantia da individualização da pena vem consagrada em dispositivo constitucional posterior àquele que versa, justamente, sobre os delitos de caráter hediondo (incisos XLVI e XLIII do art. 5.º). Restando claro que ela, garantia da individualização da pena, não se esgota com a sentença de condenação de alguém a confinamento carcerário. Quero dizer: a garantia constitucional da individualização da pena, serviente que é do princípio também constitucional da dignidade da pessoa humana, não limita essa dignidade ao momento jurisdicional condenatório que atende pelo nome de cominação. Prossegue vida afora do sentenciado para alcançar a fase que já se define como de matéria penitenciária ou de Direito Penitenciário, propriamente, porquanto ocorrente no interior de um dado estabelecimento prisional do Poder Público.
Convém repetir: há de haver um regime jurídico de gradativo abrandamento dos rigores da execução penal em si, como resultante lógica da garantia constitucional de individualização da pena. Regime tão serviente dessa garantia quanto a precedente decisão judicial condenatória. E tudo a decolar originariamente do proto-princípio da dignidade da pessoa humana, que já se põe como um dos explícitos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso III, do art. 1.º, da Lei Fundamental)."
Acrescente-se, nesse diapasão, que a própria doutrina pátria indicava a superação deste óbice legal, à luz do princípio constitucional da individualização, conclamando a finalidade social da pena. É, aliás, o extrai da lição do professor ALBERTO SILVA FRANCO ( In "Crimes Hediondos" , Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 165):
"O sistema progressivo terá de ser, obviamente, dotado de dinamismo e de flexibilidade, e, destarte, não prescinde da necessidade imperiosa de uma individualização judicial dos graus do regime penitenciário, e ainda, de uma avaliação técnica da participação efetiva do recluso.
(...)
É por isso que se pode afirmar que a individualização, provocada pelo sistema progressivo, possui as características próprias do tronco comum do processo individualizador que se inicia na atividade do legislador, passa pela ação do juiz e se finda, ao atingir o nível máximo de concreção, na execução penal.
Excluir, portanto, o sistema progressivo, também denominado " sistema de individualização científica ", da fase de execução é impedir que se faça valer, nessa fase, o princípio constitucional da individualização da pena.
Lei ordinária que estabeleça regime prisional único, sem possibilidade de nenhuma progressão, atenta, portanto, contra tal princípio, de indiscutível embasamento constitucional".
Ressalte-se, por fim, à guisa de complementação, que se afastou tão-somente a proibição legal quanto à impossibilidade de progressão carcerária aos condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados, tendo sido, todavia, ressalvado pelo Supremo Tribunal Federal, no mencionado precedente, que caberá ao juízo da execução penal analisar os pedidos de progressão considerando o comportamento de cada condenado e o preenchimento dos requisitos necessários.
Ante o exposto, CONCEDO A ORDEM para:
a) mantida a condenação, anular o acórdão impugnado, tão-somente na parte relativa à dosimetria da reprimenda, a fim de que outra seja elaborada, observando-se devidamente o critério trifásico e sem o aumento relativo aos maus antecedentes, à míngua de fundamentação;
b) além de afastar o óbice legal contido no dispositivo do acórdão condenatório que negava ao paciente o direito à eventual progressão carcerária, ressalvando, contudo, que competirá ao juízo das execuções criminais, atendidos os requisitos subjetivos e objetivos, decidir sobre o deferimento do benefício da progressão de regime prisional.
Com amparo no art. 580, do Código de Processo Penal, estendo os efeitos da presente decisão ao co-réu EDMÁRIO CARLOS FREITAS, por se encontrar na mesma situação processual do Paciente.
É como voto.
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora

Documento: 2372877 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7158549/habeas-corpus-hc-48122-sp-2005-0156373-8-stj/relatorio-e-voto-12878428