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23 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
EREsp 456650 PR 2003/0223462-0
Órgão Julgador
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Publicação
DJ 20/03/2006 p. 181
Julgamento
11 de Maio de 2005
Relator
Ministro JOSÉ DELGADO
Documentos anexos
Inteiro TeorERESP_456650_PR_1272883137400.pdf
Certidão de JulgamentoERESP_456650_PR_1272883137402.pdf
VotoERESP_456650_PR_1272883137403.pdf
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Relatório e Voto

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 456.650 - PR (2003/0223462-0)
RELATÓRIO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (RELATOR): O ESTADO DO PARANÁ intenta embargos de divergência para discutir acórdão da egrégia Segunda Turma desta Corte, da lavra da eminente Ministra Eliana Calmon, assim ementado:
“TRIBUTÁRIO - ICMS - SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE INTERNET - LEI 9.472/97.
1. Os serviços prestados pelos provedores de acesso à INTERNET, embora considerados pelo CONFAZ como serviços de telecomunicações, pela definição dada no art. 60 da Lei 9.472/97, que dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, não podem ser assim classificados.
2. O serviço desenvolvido pelos provedores da INTERNET é serviço de valor adicionado (art. 61, Lei 9472/97), o qual exclui expressamente da classificação de serviços de telecomunicações (1º, art. 61).
3. Se o ICMS só incide sobre serviços de telecomunicações, nos termos do art. da LC 87/96, não sendo os serviços prestados pela INTERNET serviço de telecomunicações, e sim, SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO (art. 61, 1º da Lei 9.472/97), não há incidência da exação questionada.
4. Recurso especial improvido.”
O embargante afirma que o mencionado aresto divergiu de outro proferido pela egrégia Primeira Turma (REsp nº 323358/PR, deste Relator), no sentido oposto à decisão embargada, id est , de que incide o ICMS sobre a prestação de serviço de acesso à internet. A ementa do referido julgado registra:
“TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇAO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇAO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇAO. RELAÇAO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997.
1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que "o provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS".
2. O Provedor da Internet é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo "aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)". (Newton de Lucca, em artigo"Títulos e Contratos Eletrônicos", na obra coletiva Direito e INTERNET", pág. 60)
3. O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática.
4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações.
5. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece, em seu art. , que incide o ICMS sobre"prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição a ampliação de comunicação de qualquer natureza", círculo que abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam.
6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS.
7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS.
8. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei nº 9.472, de 16/07/1997.
9. Recurso provido.”
Conhecida a divergência e devidamente intimada, a parte embargada não ofereceu impugnação.
É o relatório.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 456.650 - PR (2003/0223462-0)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇAO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇAO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇAO. RELAÇAO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997.
1. O Provedor da Internet é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo “ aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI) ”. (Newton de Lucca, em artigo “Títulos e Contratos Eletrônicos”, na obra coletiva Direito e INTERNET”, pág. 60)
2. O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática.
3. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações.
4. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece, em seu art. , que incide o ICMS sobre “ prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição a ampliação de comunicação de qualquer natureza ”, círculo que abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam.
5. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS.
6. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS.
7. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei nº 9.472, de 16/07/1997.
8. Embargos de divergência acolhidos.
VOTO-VENCIDO (EM PARTE)
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (RELATOR): A respeito do tema em comento, no REsp nº 323358/PR , deste Relator, DJ de 03/09/2001, desenvolvi os fundamentos:
“O tema enfrentado e decidido pelo acórdão consiste na interpretação dos artigos 60 e 61, da Lei nº 9472/97, visando à definir se os serviços prestados pelos provedores da Internet são de comunicações ou não.
O aresto entendeu que esse tipo de serviço não é de comunicações, pelo que sobre ele não incide o ICMS.
As razões do “decisum” em questão são as que transcrevo (279/281):
“2. Ve-se dos autos que a impetrante interpôs mandado de segurança preventivo objetivando livrar-se da incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de conexão com a Internet, que executa, alegando que eles não podem ser considerados como de comunicação, nos moldes do artigo 61, da Lei nº 9.472/97, que o define como serviço de valor adicionado.
A solução a ser dada à pendência, passa pelo saber-se se a prestação de serviços de conexão com a Internet são considerados como de comunicação/telecomunicação, circunstância essa que culminaria na incidência do imposto estadual, ou, se tais serviços são de valor adicionado, o que a afastaria.
Sobre o tema grassa divergência, ainda.
O CONFAZ pretende que a prestação do serviço de acesso à INTERNET constituir-se-ia em serviço de telecomunicação, sofrendo, por isso, a incidência do ICMS.
Diante disso, impende ver-se se os serviços de acesso à INTERNET como prestados pelos provedores, define hipótese de serviço de telecomunicação.
Sabidamente, o serviço de conexão à Internet é um serviço de valor adicionado que possibilita o acesso dos usuários e provedores de informações à rede (Portaria 148/95 do Ministério das Comunicações), viabilizando como intermediário, o provedor, o ingresso do usuário à rede, pelo que não se constitui em serviço de telecomunicações ou de comunicação.
Diante disso, é inafastável que a atividade dos provedores não é fato gerador de ICMS.
Esse entendimento foi adotado por Edgard Pitta de Almeida, para quem, visto que o provedor não realiza transporte de sinais de telecomunicações, mas tão somente utiliza o sistema de transporte de sinais já existente, não há que se falar de tributação pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transportes e Comunicações ICMS como serviço de comunicação, porque o serviço em tela não se confunde com aquele (Revista Dialética de Direito Tributário nº 14, fls. 8).
No mesmo sentido é a posição de Fugimi Yamashita, quando disse que a Internet, enquanto provedor de informações, é serviço de valor adicionado, não se confundindo com o serviço de telecomunicações. Ela apenas utiliza o serviço de telecomunicações (este sim sujeito ao ICMS) para a ele adicionar uma utilidade (transmissão de informações) que não tem a natureza de comunicação. (Fugimi Yamashita, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas 22, fls. 41).
Diante do exposto, tratando-se a Internet de um provedor de informações e sendo esta atividade um serviço de valor adicionado não se sujeita à incidência do ICMS.
Pelo exposto, ACORDAM os desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença sob reexame.”
A doutrina tem assumido posição divergente sobre o assunto.
A execução da controvérsia recursal está centrada, ao meu pensar, em um único aspecto: o de definição se o serviço prestado pelo provedor de acesso à INTERNET tem características de comunicação. Em caso positivo, incide o ICMS, por disposição expressa do art. 155, II, da CF/88.
No trato do assunto, considero como substancioso o estudo feito por Luciana Angeiros, publicado na obra “Internet o Direito na Era Virtual”, organizada por Luís Eduardo Schoueri, págs. 238/249, quando analisou a natureza do serviço de acesso à INTERNET prestado pelos provedores.
A autora citada escreveu, a respeito:
“Vimos que a Internet corresponde à interligação entre diversas redes de computadores como se fossem uma só, formando um novo e poderoso veículo comunicacional, que permite a troca de informações em todo o mundo de forma ágil e barata.
O termo" provedor ", que vem do verbo prover, significa"abastecer, fornecer, munir”. Ao se falar em provedor, é importante distinguir o que se denomina provedor de serviço de conexão à Internet (PSCI), aquele que providencia o acesso do usuário, do provedor de serviços de informações (PSI), aquele que abastece a rede com informações.
Diversos são os serviços que podem ser prestados via Internet. O nosso estudo estará centrado na análise do serviço de conexão do usuário à Internet, prestado pelo provedor, ficando de fora uma gama de serviços que também podem ser prestados via Internet como os serviços de email, publicidade e propaganda , os quais possibilitam o chamado comércio eletrônico (shopping virtual), assim como as diversas operações bancárias efetuadas via a Internet.
Para que alguém acesse a rede e passe a ter à sua disposição todo manancial de informações que se encontra disponível nas milhares de redes de computadores do mundo inteiro, é necessário, basicamente: (i) computador; (ii) linha telefônica ou outro meio de comunicação, como TV a cabo; (iii) modem; (iv) software específico (Netscape Navigator, Internet Explorer, dentre outros); e (v) estar conectado a um provedor de acesso à Internet.
Diante da interpretação que fizemos do ICMS constitucionalmente previsto e após tentarmos desvendar a atividade efetivamente exercida pelos provedores de acesso à Internet concluímos que os provedores prestam serviço de comunicação.
Os usuários (entendase por usuários aqueles que possuem todos os instrumentos necessários para que se dê a comunicação com a rede: computador equipado, basicamente, com um modem e software específico), ao pretenderem acessar a Internet, antes de tudo comunicamse (tomador do serviço) com o provedor de acesso (receptor), mediante ligação telefônica. Uma vez recebida a mensagem, implicitamente, de que o usuário pretende acessar a Internet, o provedor (que, na maioria das vezes, é remunerado pelo serviço de acesso prestado ao seu assinante) conecta-o prontamente à Internet, mediante a utilização de uma rede de alta velocidade, os chamados backbones (grande tronco de comunicação que é a "espinha dorsal" da Internet).
Os provedores de acesso, tendo em vista o alto custo, normalmente não possuem backbones, que lhes são cedidos em parcelas pela EMBRATEL ou por outra empresa.
De uma forma resumida, teríamos, em princípio, no mínimo dois fatos comunicacionais envolvendo a prestação de serviço de comunicação com a Internet:
1) Usuário Provedor
(canal físico telefonia)
2) Usuário Provedor Internet
(canal físico telefonia) (backbone fibra ótica ou outro cabo)
No fato comunicacional 1 (F1), quem presta o serviço de comunicação entre o usuário (tomador do serviço) e o provedor (receptor) é uma empresa de telefonia ou outro veículo comunicacional adequado, e o ICMS incidirá sobre a remuneração paga a empresa de telefonia pelo tomador (usuário). Esta é a conclusão a que chegaram, sem maiores divergências, todos aqueles que já analisaram essa questão.
Em síntese, o fato comunicacional 1 tem o usuário como o tomador do serviço de comunicação em relação à empresa de telefonia.
Contudo, não é só perante uma empresa de telefonia, de TV a cabo ou outro meio físico adequado que o usuário é tomador de serviço de comunicação.
No fato comunicacional 2 (F2), o usuário também é tomador do serviço, visto que contrata com o provedor a transmissão de dados seus para a Internet. O fato comunicacional final surge entre o usuário e a Internet, e é o provedor quem presta o serviço de comunicação: por seus computadores passarão todos os dados transmitidos entre o usuário e a Internet, servindo de canal físico.
Em um primeiro momento, há transmissão de informação necessária ao estabelecimento da comunicação entre usuário e Internet. Tal dado, que consiste no endereço lógico do usuário o denominado IP (Internet Protocol) é transmitido pelo provedor à Internet. O endereço lógico é pressuposto para que possamos cogitar de "comunicação", pois só a partir da sua atribuição é que o usuário passa a ser reconhecido pela Internet, recebendo as informações advindas da rede.
O provedor presta os serviços próprios de quem detém os meios técnicos para promover o processo comunicacional. Não conseguimos vislumbrar o serviço prestado pelo provedor como um mero plus à comunicação instalada entre emissor e receptor. A atividade do provedor compõe o processo comunicacional, tendente ao ato final: comunicação entre emissor e receptor.
O fato comunicacional entre usuário e Internet, contudo, é complexo, e pode pressupor uma prestação do serviço de comunicação não só por parte do provedor, mas também de outra (s) empresa (s) de telecomunicação. Isso porque o provedor poderá necessitar de um terceiro que lhe preste serviço de comunicação, ou seja, que lhe sirva de canal físico para que a mensagem do usuário chegue à Internet. Assim ocorre, por exemplo, quando o provedor não possui backbones para que haja conexão com a Internet, e necessita contratar uma empresa que lhe dê acesso a alguns canais de alta velocidade (normalmente os provedores brasileiros contratam com a EMBRATEL, que cobra pelo uso dos seus backbones).
Neste passo, teríamos um outro fato comunicacional (anterior ao fato final) em que o provedor passaria a figurar também como tomador do serviço de comunicação perante a empresa detentora dos canais físicos de que necessita. Tal fato integra a seqüência de fatos que tendem ao fato final: a comunicação entre o emissor e o receptor.
A EMBRATEL, por sua vez, pode não ser possuidora de todos os backbones necessários para comunicar o provedor com a Harvard University, por exemplo, no que também ela necessitará ter acesso a canais de outras empresas estrangeiras para cumprir o contrato formado perante o provedor. E assim, indeterminadamente, podem surgir diversos fatos (F1+F2+F3+F4 ...) ao longo de um único processo comunicativo, até o efetivo nascimento da relação comunicacional entre o emissor e o receptor.
A circunstância de o provedor ser tomador dos serviços da EMBRATEL ou de outra empresa não quer dizer que ele deixou de estar contratualmente obrigado a transmitir dados do seu cliente à Internet. Numa relação ele é tomador; em outra, é prestador do serviço. Mas isso não traz maiores implicações, uma vez que um único agente pode ser, ao mesmo tempo, tomador do serviço de comunicação, se considerarmos um determinado fato comunicacional, e prestador de serviço de comunicação, se considerarmos uma outra relação.
Conforme dissemos linhas atrás, para que haja comunicação é fundamental a existência de um emissor e de um receptor. O receptor não integra a prestação do serviço de comunicação, sendo sua presença, contudo, necessária para que a comunicação se efetive. Ademais, entre duas pessoas emissor e receptor , é essencial que seja compartilhado um mesmo código, na medida que a mensagem precisa ser decodificada pelo seu receptor.
A noção de serviço de comunicação tributável pelo ICMS está muito ligada à de transporte da mensagem, ou seja, de alguém que faz chegar mensagem de outrem a um terceiro. Mas não é só. Prestar serviço de comunicação consiste na atividade de colocar à disposição do cliente os meios necessários para a transmissão de informações.
É sabido que nem sempre a comunicação se realiza pessoalmente entre duas pessoas, sendo, por vezes, transmitida por terceiros que realizam função já há muito conhecida como a de um mensageiro.
O provedor é contratado por um usuário da Internet para ser o "mensageiro", ou seja, para transmitir dados seus à Internet. O fato de o provedor, por sua vez, necessitar subcontratar um outro agente que lhe sirva de canal físico de transmissão de sinais, para levar a mensagem à Internet, não quer dizer que deixou o provedor de servir de "mensageiro" na relação comunicacional entre o usuário e a Internet.
A título de exemplo, que é sempre a melhor maneira de traduzir um raciocínio, comparemos o serviço prestado por uma empresa de transporte e o serviço de um despachante.
Um empresa "A” é contratada por uma pessoa para que lhe preste serviço de transporte de móveis de sua antiga residência em São Paulo para novo endereço na Bahia. Sucede que a empresa A subcontrata a empresa B para que esta leve os móveis da sua cliente até Salvador, já que não atua no Nordeste do país. A empresa B, por sua vez, subcontrata uma empresa C para que esta faça o transporte marítimo dos móveis do porto de Santos até Salvador. Pois bem. O fato de a empresa A ter subcontratado com B não afasta o nascimento de relação jurídica de direito privado entre o cliente e a empresa “A” que tem por objeto a obrigação de fazer chegar a Salvador, na Bahia, os seus bens móveis. As outras relações que eventualmente nasceram a partir do primeiro contrato não alteram a sua natureza: prestar serviço de transporte, e sobre a sua remuneração incide o ICMS.
Por outro lado, pensemos numa pessoa que é contratada para prestar serviço de despachante (previsto na lista de serviços da Lei Complementar nº 56/87), com o objetivo de tomar as providências necessárias ao transporte de mercadorias provenientes do exterior. O serviço do despachante não se confunde com o da empresa que faz o transporte. O despachante cuida apenas da contratação da empresa de transporte, dos documentos necessários, verifica e agiliza o cumprimento do serviço, tudo, enfim, que seja necessário para que o serviço de transporte das mercadorias, prestado por um terceiro, ocorra em favor do seu cliente.
O serviço de acesso prestado pelo provedor não se restringe apenas a agilizar, facilitar, maximizar a atividade comunicativa entre duas partes, mas efetivamente, promover a comunicação. O serviço de comunicação prestado pelo provedor ao seu cliente assemelhase ao exemplo da transportadora, que continua prestando serviço de transporte ao seu cliente, ainda que não o faça pessoalmente durante todo o itinerário. É de se concluir, portanto, que se diversas pessoas compõem o iter comunicacional para transmitir a mensagem em alguma etapa definida do processo, tais pessoas prestam serviços de comunicação. Assim, todos aqueles que, reconhecidamente, estiverem envolvidos no processo comunicacional de forma a prestar serviço que possibilite a transmissão da mensagem do emissor para o receptor, de acordo com o nosso ponto de vista, prestam serviços de comunicação. Enfim, qualquer serviço prestado por um terceiro visando a permitir, proporcionar e viabilizar a comunicação, desde que tenha conteúdo patrimonial, sofre a incidência do ICMS. No caso específico da comunicação com a Internet, ainda hoje é comum que mais de uma pessoa preste serviço de comunicação, considerando que é raro uma única empresa de provedores possuir todos os meios necessários para transmitir a mensagem.
Com o passar do tempo, a tendência é que uma empresa seja, ao mesmo tempo, detentora dos cabos que ligam o usuário ao provedor e provedora de acesso, além de também ser dona dos backbones que a conectam diretamente com a Internet, sem precisar contratar canais da EMBRATEL ou de outra empresa. Nesta hipótese, entendemos que o provedor estaria claramente prestando sozinho o serviço de comunicação, aí incluído o de telecomunicação.
Enfim, mediante transmissão por canais próprios ou não , o provedor é quem recebe a mensagem com a incumbência de passála adiante, com destino à Internet, servindo de"mensageiro", vale dizer, de terceira pessoa que se obriga a levar a mensagem do usuário até a Internet.
É o provedor, repitase, que fornece um endereço ao usuário, assim como é ele que faz o “roteamento”, isto é, que tem os meios próprios para encontrar o melhor caminho para levar o endereço do seu cliente aos computadores da Internet.
Vejamos o entendimento de Clélio Chiesa:
" Os serviços dos prestadores de acesso consistem primordialmente em realizar o "roteamento" da ligação telefônica por canais contratados da EMBRATEL, proporcionando a interligação dos seus clientes à rede. É o elo de ligação dos usuários ao mundo virtual da Internet, possibilitando que seu cliente mantenha uma comunicação com os demais usuários e banco de dados disponíveis na rede.
Com esse aparato de hardwares e softwares, que viabilizam a entrada do usuário à rede, outros serviços são prestados pelos provedores, tais como a dinamização de informações, controle do tempo de conexão, fornecimento de caixa postal para o recebimento de mensagens.
Notase que os provedores de acesso não realizam o transporte de sinais de comunicação, mas utilizamse dos sistemas de transporte já existentes para o fim de estabelecer o elo de ligação do usuário com a Internet. Há, portanto, dois serviços distintos: um de transporte de sinais, viabilizado pelas empresas de telecomunicações, e outro proporcionado pelos provedores de acesso, representado pela conexão do usuário à Internet.
(...)
Os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet caracterizamse como serviços de monitoramento do acesso do usuário à rede, colocando à disposição do cliente equipamentos e softwares que irão facilitar sua navegação pelo sistema, além de outros serviços, tais como armazenamento de informações, contagem do tempo de uso; porém nenhum destes consiste em dar condições para que a comunicação se efetive, pois ambos, tanto o usuário quanto o provedor, são tomadores do serviço de comunicação, que é prestado pelas concessionárias dos serviços de telecomunicações".
Em que pese o autor ter concluído de forma diversa da nossa, reconhece que o provedor, enquanto usuário do serviços de telecomunicações, é o elo entre o usuário e a Internet, possibilitando a manutenção da comunicação entre as partes.
Na mesma linha, abalizada doutrina defendida, dentre outros, por Roque Antônio Carraza, José Eduardo Soares de Melo e José Wilson Ferreira Sobrinho admite que o provedor é elemento de ligação entre o usuário e Internet, mas conclui que não presta serviço de comunicação, uma vez que é tomador do serviço de telecomunicação.
Contudo, a constatação de ser o provedor usuário do serviço de telecomunicações, para nós, não é fator concludente da natureza do serviço prestado pelo provedor ao seu cliente. O serviço de comunicação não se confunde com o serviço de telecomunicação, que pode ser realizado por empresa diversa.
Atualmente, o mais comum é o provedor não possuir todos os canais necessários para que a comunicação ocorra, os quais lhe são fornecidos por empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações. Sucede que os sinais transmitidos pela empresa concessionária de telecomunicações são fornecidos pelo provedor, restando evidente que o serviço por ele prestado é essencial à comunicação.
Sem nos preocuparmos com um rigor técnico, resumiríamos dizendo que o provedor concede ao seu cliente um dado necessário para que a comunicação se realize: um código, um endereço que, como a própria palavra já indica, identifica o receptor da mensagem e informa para onde ela deverá ser encaminhada. O provedor também faz o " roteamento "da ligação, ou seja, procura qual o melhor caminho para se conectar a outros computadores da rede. Assim, claro está que somente a existência do serviço prestado pelas"teles” canal físico não é suficiente, sendo que o serviço do provedor é da mesma forma imprescindível para que se perfaça o iter comunicacional entre as partes.
Na preciosa contribuição de Março Aurélio Greco:
"Todo aquele que pretenda se conectar à Internet, para ser reconhecido na rede e poder enviar e receber mensagens precisa se utilizar de um endereço lógico. (...) Neste contexto surge a figura do provedor de acesso à Internet pois, em função de convenções de âmbito internacional, definiuse um padrão de endereços (os 4 conjuntos de números) e atribuindose a cada país um grupo de endereços. Por sua vez, uma entidade responsável em cada país (no Brasil, a FAPESP) atribui faixas de endereços lógicos a cada entidade que pretenda ser provedor de acesso à Internet.(...) é atribuído ao usuário, pelo provedor, um endereço lógico que irá permitir que ele seja reconhecido pelos demais."
Verificase, pois, que o provedor presta serviço essencial para que a comunicação exista, uma vez que, antes de tudo, é através dele que exsurge a figura do receptor. Mas só isso não basta. É óbvio que, se ele fornece o endereço lógico ao seu usuário, mas o canal físico para o transporte desta rede não se estabelece ou se, por absurdo, não houvesse mensagem a ser transmitida pelo emissor (Internet) ou esta não pudesse ser decodificada pelo receptor , não haveria comunicação, que pressupõe a presença de todos estes elementos juntos.
Com efeito, sem a presença de todos os elementos emissor/canal/mensagem/código/receptor não há, efetivamente, comunicação. Idéia esta, aliás, que precisa ficar muito clara na discussão desta questão e de tantas outras (em sua maioria decorrentes do surgimento dos modernos meios de comunicação) que pressupõem a análise do conteúdo semântico do vocábulo "comunicação".
Vejamos a oportuna colocação de Paulo de Barros Carvalho sobre "comunicação":
"Importa enfatizar que podemos, perfeitamente, isolar os elementos que a compõem, numa proposta de feição analítica, a despeito de ser a comunicação una, significa dizer, um processo que se não constitui de elementos separáveis de todos os demais, ou de acontecimentos afastados do contexto em que se verificam. Pela abstração, exemplifica Lourival Vilnova, é possível, numa maçã, considerarmos em separado sua cor, forma, peso e cheiro, efetuando, assim, uma separação abstrata. Mediante esse recurso, separase o inseparável, sendo possível empregálo sempre que pretendemos aprofundar o exame de determinado objeto. Foi o que fizemos, a fim de proporcionar melhor compreensão da estrutura comunicacional."
É bem verdade que, normalmente, o provedor, para ver instalada a comunicação do seu cliente com a rede, necessita de um terceiro que sirva de canal transmissor. Isso, contudo, não quer dizer que também ele, provedor de acesso, deixe de estar prestando um serviço de comunicação entre o usuário e a Internet. É o provedor, através do canal físico adequado, que deve levar um dado do seu cliente à Internet, bem como permitir ao seu cliente receber mensagens da rede. Portanto, tratase de terceiro que tem uma obrigação contratual de fazer a conexão entre o usuário e a Internet, e que fornece condições materiais para que a comunicação ocorra. É importante reiterar que todos os dados trocados entre usuário e rede passam pelo provedor; o qual, por isso, necessariamente presta serviço de comunicação.
A empresa de telefonia, de TV a cabo, a EMBRATEL ou outra empresa que detenha os meios adequados para transmitir informações prestam serviço de comunicação, especificamente de telecomunicação. Por sua vez, a Constituição Federal, em seu artigo 155, II, em momento algum diz que o ICMS incide sobre a prestação de serviço de telecomunicações, de modo que não há razão para se cogitar de limitação ao campo impositivo do imposto.
Vale dizer, ainda, que a Lei nº 9.472/97, conhecida como a Lei Geral de Telecomunicações, não é suficiente para solucionar e encerrar a questão ora em discussão.
"Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividade que possibilita a oferta de telecomunicações.
1º Telecomunicações é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quanto for o caso, as instalações que os obrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificandose seu provedor com usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
2º É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações."
É verdade que o provedor de acesso coloca à disposição dos seus clientes diversos equipamentos, programas, softwares, hardwares, tudo, enfim, que facilite, melhore e amplie o fluxo de informações, dando agilidade aos serviços disponibilizados pelo provedor. Andou bem o legislador ao estabelecer que tais recursos tecnológicos, que apenas "ajudam" na comunicação, não configuram "prestação de serviços de telecomunicação", com o que estamos de acordo.
Ocorre que o provedor de acesso não presta apenas um serviço de valor adicionado, não é um mero plus à comunicação. Antes de tudo, é parte integrante do processo comunicacional; está relacionado com o canal físico, sendo o responsável por levar um dado do seu cliente à Internet, bem como por manter a comunicação entre o emissor (Internet) e o receptor (usuário) através de seus computadores.
É oportuno esclarecer que não nos parece coerente a idéia propugnada por alguns autores no sentido de que, em vista dos provedores nunca terem necessitado obter concessão para realizar seus serviços, estaria reforçada a idéia de que não há prestação de serviço de comunicação.
Descabe qualquer indagação acerca de os provedores não serem todos empresas concessionárias de serviço público. Primeiro, porque a Constituição não limita a incidência do ICMS aos serviços de telecomunicação, mas sim aos serviços de comunicação, conceito que, a nosso ver, engloba a telecomunicação e qualquer outra modalidade comunicacional. Segundo, porque o legislador constituinte estabelece que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações e de radiodifusão.
Ora, consente o entendimento de que os provedores, em sua maioria, não prestam serviços de telecomunicações. A grande dúvida que se tem apresentado é se o provedor de acesso presta serviço de comunicação, ou seja, se é parte integrante, essencial e necessária para viabilizar o processo comunicacional entre o usuário e a Internet, permitindo ou não a troca de mensagem entre ambos.
Quando o cliente contrata um provedor para, mediante pagamento, viabilizar sua comunicação com a Internet e é esta a relação que nos propusemos analisar, ainda que saibamos que a conexão possa ocorrer de outras formas , o fato de o serviço de telecomunicações ser também indispensável não corresponde a afirmar que o serviço prestado pelo provedor não o é, e nem sequer que não seria serviço de comunicação. Conforme restou pontificado linhas atrás, entendemos que a relação comunicacional com a Internet, já por representar uma grande rede de computadores interligados, é complexa e muito dificilmente se perfaz com um único ato ou fato praticado pelo prestador do serviço. O provedor presta serviço de comunicação, pois detém meios e modos que viabilizam a comunicação, ainda que não todos, como linhas telefônicas, cabos, fibras óticas (backbones), estas também fundamentais para a conexão com a grande rede.
Assim, deixemos claro que o cliente contrata o provedor para que ele possibilite a sua comunicação com a Internet. Se o provedor contrata outra pessoa que detém os meios físicos (cabos, fibras óticas, linha telefônica, etc.) para transmitir a mensagem serviço de (tele) comunicação , porque não os possui, isso não quer dizer que o primeiro deixou de prestar o serviço de comunicação ao seu cliente.
O provedor de acesso é, sem dúvida, o elo de ligação entre o usuário e a rede, que permanece constante durante toda a relação comunicacional, donde concluímos que se sujeita ao recolhimento do ICMS.”
A conclusão que acabo de registrar harmoniza-se com o entendimento manifestado pelo Fisco, em resposta oferecida ao consultado pela recorrida, conforme está às fls. 53/57:
“O Setor Consultivo desta Secretaria, já através da Consulta n. 168, de 13 de agosto de 1996, manifestouse de que é devido o ICMS nas prestações de serviços via internet, sendo o mesmo considerado serviço de comunicação.
Tal entendimento foi corroborado pelo Parecer da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, que expediu o Parecer PGFN/CAT/N. 2042/97, de 5 de dezembro de 1997, em razão do questionamento referente à incidência do ICMS nos serviços de comunicação via internet, no Brasil, por intermédio do Memorando n. 36-SE-CONFAZ/COTEPE/ICMS, do qual transcrevemos o que segue:
1. É costume desta Procuradoria Geral antes de seu pronunciamento final, a oitiva dos órgãos técnicos com a finalidade de se obter os elementos necessários à uma correta interpretação do tema objeto de estudo. Dessa forma, o presente questionamento foi previamente enviado ao Ministério das Comunicações para que este informasse se a internet é ou não serviço de comunicação, quais os ônus incidentes sobre o serviço, como se faz a ligação entre o servidor e o usuário e o que é necessário para que alguém se habilite como servidor. Em resposta o Sr. Ministro de Estado das Comunicações subscreve o Aviso n. 173/MC informando que:
Com relação ao assunto, informo a Vossa Excelência que a comunicação via INTERNET constitui serviço de valor adicionado não sendo considerada serviço de telecomunicações (1º do art. 61 da Lei 472, de 16 de julho de 1977).
Esclareço, ainda, que o serviço de valor adicionado apoiase em um serviço de telecomunicações específico, que lhe dá suporte, como o telefônico, que já é tributado objeto pelo ICMS.
2. A Lei n. 9.295, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre os serviços de telecomunicações e sua organização, conceitua Serviço de Valor Adicionado dizendo em seu art. 10:
"Art. 10. É assegurada a qualquer interessado na prestação de Serviço de Valor Adicionado a utilização da rede pública de telecomunicações.
Parágrafo único. Serviço de Valor Adicionado é a atividade caracterizada pelo acréscimo de recursos a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, criando novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação e recuperação de informações, não caracterizando exploração de serviço de telecomunicações."
3. O suporte Constitucional para a cobrança do ICMS está no inciso II do art. 155, verbis:
"Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior". (grifo nosso)
4. A Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996, ao dispor sobre o mencionado tributo estabeleceu, no seu art. , a incidência do imposto sobre "prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza."
5. Fica claro que a incidência ou não do imposto se refere à prestação do serviço oneroso de comunicação, ou seja, o caráter comercial é preponderante para enquadramento na regra matriz de incidência. O Prof. Roque Antônio Carrazza ("O ICMS na Constituição", Malheiros, p. 71) assevera que o “ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sob a relação comunicativa", isto é, a atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições materiais para que a comunicação ocorra.
Isto é feito mediante a instalação de microfones, caixas de som, telefones, radiotransmissores etc. Tudo enfim, que faz parte da infraestrutura mecânica, eletrônica necessárias à comunicação.
O serviço de comunicação tributável por meio de ICMS se perfaz com a colocação à disposição do usuário dos meios e modos aptos à transmissão e recepção de mensagens. Embora o sistema seja arcaico, um serviço de pomboscorreio postos a disposição de uma pessoa (física ou jurídica), para a transmissão ou recepção de mensagens, pode perfeitamente ser tributado pelo ICMS.
São irrelevantes para fins de ICMS, tanto a transmissão em si mesma considerada ("relação comunicativa”), como conteúdo da mensagem transmitida.
É que os participantes da relação comunicativa ("v.g." os locutores esportivos) não prestam serviços nem uns para os outros nem para terceiros. Eles simplesmente comunicam.
Situação diversa ocorre quando pessoa (física ou jurídica) mantém em funcionamento o sistema de comunicações, consistente em terminais, centrais, linhas de transmissão, satélites etc.
Agora, sim: há uma relação negocial entre o prestador e o usuário, que possibilita, a este último, a comunicação. É o quanto basta para que o ICMS incida. Mesmo que o usuário mantenha os equipamentos desligados”.
6. O deslinde da questão aqui analisada está justamente em saber se o serviço prestado pelos provedores da internet é ou não de comunicação, ou seja, se os provedores fornecem aquele suporte condições materiais para que a comunicação ocorra. Para tanto fazse necessário um exame da espécie de serviço prestado pelos provedores.
7. Preliminarmente consignamos que todas as informações a respeito da internet e dos provedores de acesso são provenientes de documento elaborado pela EMBRATEL, destinado a orientar clientes interessados em fornecer o serviço.
8. Esclarece o documento que a internet é uma "rede de redes", centenas de milhares de computadores estão interligados e, a cada dia, mais sistemas estão se associando a ela. A grande "rede das redes" não pertence a ninguém, as partes integrantes podem pertencer a alguma empresa ou a um País, mas a rede em conjunto não possui titularidade. Embora a internet em si não tenha sido criada para fins comerciais, antes para fins de segurança, educação e pesquisa, é cada vez maior a demanda e o interesse por acessos comerciais, seja para uso pessoal ou corporativo. Em função disso, existem empresas que fornecem acessos comerciais à internet e que são denominados "internet service providers" (no Brasil a EMBRATEL é a primeira "Internet service provider”).
9. São enumeradas como facilidades disponíveis na internet a disseminação e a troca de informações nas suas mais diversas formas, destacandose:
Eletronic mail mensagem de texto, digitada de um teclado de computador e enviada a outro usuário, através da rede. O e-mail possibilita, também, a participação em listas de debates (mailing lists), que são fóruns de discussões não interativos.
New groups mensagens enviadas a um grupo de pessoas ao mesmo tempo, por intermédio de um sistema chamado Usenet.
FTP transferência de arquivos; e
Chat mais conhecido como" batepapo ". A rede possui diversos sistemas que possibilitam o intercâmbio de informações, as mais diversas, entre duas ou mais pessoas.
10. Além dessas facilidades os provedores disponibilizam na rede espaço para seus clientes confeccionarem sua própria" home page ".
11. Para participar da internet cada país costuma possuir estruturas de rede (backbones) com conectividade através do protocolo TCP/IP transmission Control Protocol/Internet/Protocol, às quais se interligam centenas ou milhares de outras redes. Os backbones nacionais, por sua vez, são conectados entre si e aos backbones de outros países, compondo assim, uma gigantesca rede mundial. A partir de 1993 iniciouse a exploração comercial da rede, com a sua abertura ao setor privado. No Brasil o acesso de seu a partir de 1995. É preciso frisar que para fins de verificar a incidência ou não do imposto, uma vez que este somente incide sobre a comunicação onerosa, nos detemos unicamente no aspecto comercial da rede.
12. Provedores de acesso são empresas ou entidades que mantém a infraestrutura de comunicações necessária para que o usuário final, ou outros provedores de serviço de acesso, possam conectar-se à internet. Um provedor desse tipo ligase a uma rede estadual ou a um backbone nacional da internet, repassando conectividade IP a instituições ou pessoas físicas. Com a finalidade de oferecer acesso o provedor precisa alugar linhas de comunicação de dados de operadoras telefônicas, que permitirão sua conexão ao ponto de presença mais próximo. Deverá, ainda, manter equipamentos que permitam diversos tipos de conexão e acesso tais como roteadores, servidores comunicações e modems, além de computadores e programas adequados ao gerenciamento de todo o sistema. Por sua vez, os usuários poderão conectar-se por meio de linhas telefônicas comuns (acesso discado) ou por linhas dedicados (IP dedicado).
13. O provedor de informações coleta, mantém e organiza informações de caráter geral ou particular e as disponibiliza para acesso através da internet. Este provedor pode estar conectado a um backbone ou a um provedor de acesso através de IP dedicado, roteador e um sistema servidor internet.
14. Segundo Aurélio Buarque de Holanda comunicação, do latim communicatione, além do"ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens por meio de métodos e/ou processos convencionados, que através da linguagem falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado, sonoro e/ou visual"é a"transmissão de informações de um ponto a outro por meio de sinais em fios, ou de ondas eletromagnéticas". Mais adiante, no verbete comunicar, encontramos a ação de"por em contato ou relação; estabelecer comunicação entre; ligar, unir".
15. Sem dúvida podemos afirmar quer quando o usuário consegue fazer conexão com a grande"rede das redes"está se comunicando com pessoas determinadas ou com um universo indeterminável de pessoas e informações que estão a seu dispor. Isto pode se dar através dos chats, email ou new groups, ou, ainda, através de outros recursos encontrados na internet como esclarecido anteriormente (item 11).
16. A comunicação objeto da tributação, conforme já explicitado, é aquela que acarreta ônus ao usuário, ou seja, aquela em que o terceiro paga para poder emitir, transmitir e receber mensagens. Nesse caso o comunicador é precisamente o provedor, pois a ele é atribuído o mister de promover a interligação entre dois pontos. No estudo em pauta a interligação se faz entre o usuário e a rede internet. Fica fora do âmbito da tributação a comunicação gratuita, que não guarda correlação comercial.
17. A interligação entre o usuário e o seu provedor é efetivada através da rede pública de telecomunicações. Por sua vez, o prestador de serviços internet se utiliza de canal contratado da EMBRATEL e esta faz a ligação internacional, possibilitando o acesso à internet. A utilização da rede pública de telecomunicações, através do telefone, já está no campo de incidência do ICMS. Com efeito, todos pagamos a alíquota de 25% pelo uso deste meio de comunicação. O que se propugna agora não é mais uma tributação sobre o serviço de telecomunicações; tratase, na verdade, do aparecimento de um novo fato imponível na relação jurídicotributária. Essa nova etapa corresponde ao elo que permite a comunicação. É o fornecimento das condições materiais para que a comunicação ocorra, conforme Carrazza, com supedâneo em uma relação comercial entre usuário e prestador de serviço, “in casu”, o provedor, possibilitando a comunicação.
18. O Ministério das Comunicações informou que o provedor realiza um serviço de valor adicionado, que, segundo a Lei n. 9.295/96 não é serviço de telecomunicações mas que se caracteriza por acrescentar a este recursos, criando novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação, e recuperação de informações, ou seja, o provedor possui os meios que possibilitam o perfazimento da comunicação. É preciso que fique claro que sem a estrutura, que só o provedor possui, não é possível a realização da comunicação via internet. O fato tributável não é simplesmente estar a informação à disposição do cliente mas tornar possível a ocorrência da relação comunicativa. O provedor cria uma estrutura adicional ao serviço de telecomunicações aperfeiçoandoo no sentido de promover a interligação entre dois pontos.
19. Toda a estrutura que o provedor possui é voltada unicamente à finalidade de realização da comunicação via internet. O fato de alguém ter acesso a um terminal telefônico comum e, através dele, à rede pública de telecomunicações, não constitui, por si só, a possibilidade de interligação à internet. O serviço oferecido pelo provedor é absolutamente necessário para que a comunicação ocorra por intermédio desse meio.
20. Dessa forma, chegamos à conclusão de que serviço de comunicação via internet está alcançado pela norma do art. 155, II da Constituição. O provedor, até então, vinha recolhendo o ISS, segundo informações da Associação Brasileira dos Provedores de Acesso, Serviços e Informações da Rede Internet ABRANET, em correspondência enviada ao Conselho Técnico Permanente do ICMS COTEPE. No entanto, sabemos que uma vez comprovado que a prestação do serviço está no âmbito do imposto estadual fica afastada, automaticamente, a cobrança do imposto municipal, uma vez que nos termos do art. 156, III, da vigente Constituição, o âmbito do ISS compreende os serviços de qualquer natureza, não compreendidos na competência tributária estadual.
21. Diante de todo o exposto é forçoso concluir que o serviço prestado pelos provedores de acesso e informações, desde que tenham caráter oneroso (negocial/comercial), estão incluídos na hipótese descrita no inciso III do art. da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996, na modalidade serviço de comunicação.
Assim, relativamente ao primeiro questionamento, respondese afirmativamente.
Quanto à segunda indagação, no que diz respeito à manifestação do CONFAZ Conselho Nacional de Política Fazendária sobre este assunto, esclarecemos que foi aquele colegiado quem solicitou a análise da matéria por parte da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e, posteriormente, através da Secretaria Executiva, encaminhou a todos os Estados. Relativamente ao crédito, o ICMS é um imposto não cumulativo, podendo, portanto, ser abatido dos débitos decorrentes da prestação de serviços via internet, como bem dispõem os arts. 23 e 24 da Lei nº 11.580/96, in verbis:
"Art. 23. O imposto é não-cumulativo, compensandose o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este Estado ou por outra unidade federada, apurado por um dos seguintes critérios:
Art. 24. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito de creditarse do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
1º O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.
2º O direito de utilizar o crédito extinguese depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.
3º Na hipótese do art. 11 far-se-á a complementação ou a restituição das quantias pagas com insuficiência ou excesso, respectivamente.
4º Além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no anterior, os créditos resultantes de operações de que decorra entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente serão objeto de controle na forma estabelecida em decreto do Poder Executivo, para aplicação do disposto no art 29, , 6º e 7º. 5º Operações tributadas, posteriores às saídas de que trata o art. 27, incisos II e III, dão ao estabelecimento que as praticar direito a creditarse do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a produtos agropecuários."
Diante do exposto, em razão da determinação contida no art. 607 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 2.736/96 tem a consulente o prazo de 15 dias, a partir da ciência desta, para adequar o seu procedimento ao ora exposto.”
Igual entendimento é seguido por Março Aurélio Greco, conforme está exposto em livro de sua autoria “Internet e Direito”, Edit. Dialética, págs. 123/137, cujos termos, pela objetividade e precisão apresentadas, merecem transcrição:
“Não me parece haver maiores discussões quanto à circunstância de o provimento de acesso à Internet configurar uma prestação de serviço. Não é uma atividade que corresponda à negociação que tenha por objeto bens móveis, nem mercadorias (sem aqui entrar no debate espinhoso quanto a saber se, por exemplo, tais conceitos alcançam a figura do software).
Seja qual for o critério adotado para definir"serviço"(o da atividade realizada ou da utilidade fornecida) não vejo como deixar de reconhecer haver prestação de serviço no provimento de acesso. Com efeito, tratase de prestação de caráter imaterial a alguém (critério da atividade) ao mesmo tempo em que existe a fruição de uma utilidade pelo internauta consistente na possibilidade de viabilizar a transmissão de mensagens com mobilidade, agilidade, menor custo etc. (critério da utilidade).
O grande debate não está focado na circunstância de o provimento de acesso ser, ou não, prestação de serviço. O debate está em saber se este serviço tem a natureza de um serviço de"comunicação"ou de um serviço"de outra natureza"pois, no primeiro caso, estará alcançado pelo âmbito de incidência do ICMS enquanto, no segundo, a competência será municipal, se tal serviço puder ser enquadrado em algum dos itens da Lista de Serviços tributáveis pelo ISS.
Neste aspecto, importante é sublinhar que a Constituição Federal, ao atribuir competência tributária aos Municípios prevê que a eles cabe instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza,"não compreendidos no art. 155, II". Isto quer dizer que, na busca do enquadramento tributário da figura, cumpre inicialmente perguntar se tal serviço está abrangido pelo inciso II, do artigo 155 e só se a resposta for negativa, caberá examinar a Lista dos serviços que podem ser alcançados pelo ISS.
Daí então a pergunta crucial: o serviço de provimento de acesso à Internet é um serviço de comunicação?
4.3. Serviço de Comunicação Distinção Necessária
Para identificar o que vem a ser um serviço de comunicação, creio ser relevante proceder a uma distinção ao mesmo tempo lógica e útil.
Tratase de reconhecer que, no âmbito do conjunto de atividades que podem ser conceituadas como de “comunicação", de um lado existem as mensagens, enquanto, de outro lado, existe o meio pelo qual tais mensagens transitam. Ou seja, cumpre distinguir entre (a) as mensagens, consistentes no conteúdo transmitido através de algum meio, (b) do próprio meio pelo qual sua transmissão se viabiliza. Meio, aqui, tem o sentido de aparato físico ou lógico para a transmissão de mensagens. Assim, há atividades que têm por conteúdo as mensagens em si, enquanto outras têm o meio como seu objeto precípuo. Quem tem determinada mensagem a transmitir ou receber, ou a entrega diretamente ou vai procurar se utilizar de algum meio para tanto.
Assim, critério fundamental para a identificação do que configura serviço de comunicação é reconhecer que este só diz respeito ao fornecimento dos meios para a transmissão ou recebimento de mensagens e não ao seu próprio conteúdo.
Neste ponto, cumpre apontar uma outra distinção ligada a esta constatação. Tratase de reconhecer que não se pode confundir o "comunicarse" com o "prestar serviço de comunicação". Quem transmite mensagens próprias a outrem está se comunicando com a outra pessoa; neste caso, não presta serviços a ninguém. Prestador do serviço de comunicação é aquele que fornece os respectivos meios para a comunicação, assim entendidos não apenas aqueles necessários ao transporte das mensagens, mas também aqueles que tornam possível a instauração de uma relação comunicativa, tais como interfaces, dispositivos, equipamentos etc. Em outras palavras, presta serviço de comunicação quem fornece o "ambiente de comunicação". Assim, em função da diversidade de meios, podem existir distintos tipos de serviço de comunicação.
Deste ângulo, então, o prestador do serviço de comunicação é um "terceiro" em relação à própria comunicação (formada pelas mensagens). Assim, aquele que tiver um meio próprio e transmitir mensagens próprias, também não estará prestando serviço de comunicação.
Situação semelhante ocorreu no passado quando, ainda sob a vigência da Constituição de 1967, discutiuse se o imposto federal sobre serviços de transporte poderia incidir sobre o transporte de "carga própria". O pronunciamento pacífico da jurisprudência foi no sentido de repelir tal exigência, pois quem transporta carga própria não presta serviço a si mesmo. O mesmo se diga em relação à incidência sobre serviços de comunicação; quem transmite em meio próprio mensagens próprias não presta serviço de comunicação, apenas se comunica.
Neste ponto, colocase a questão central que é objeto deste estudo. Sabido que a prestação do serviço de comunicação está ligada ao fornecimento de meios para a viabilização do fluxo de mensagens, a pergunta que surge é se o provimento de acesso à Internet implica no fornecimento de meios com a criação de um tipo de serviço de comunicação que não seja já fornecido pelas empresas de telefonia, e se instaura um novo "ambiente" no qual a relação comunicativa vai se desenvolver. Em outras palavras, o meio de transmissão de mensagens, o "ambiente" viabilizado pela Internet é diferente do fornecido pela telefonia? Se houver o fornecimento de um meio diferente, haverá prestação de serviço de comunicação e, por conseqüência, o serviço estará sujeito à incidência do ICMS; se não houver fornecimento de um novo meio de comunicação, não estará abrangido pela norma do inciso II do artigo 155 da CF88 e, por conseqüência, poderá, em princípio ser alcançado pelo ISS municipal, se a Lei Complementar o tiver previsto.
Responder a esta pergunta supõe uma análise de caráter técnico quanto às peculiaridades da Internet e da maneira pela qual as mensagens nela circulam, tendo em conta as características do respectivo meio.
4.4. Internet e Transmissão em "Pacotes"
Óbvia é a afirmação de que a Internet é uma rede. Porém, não tão óbvias são as conseqüências desta afirmação. Historicamente, a Internet nasceu a partir de uma rede denominada Arpanet, criada nos Estados Unidos, que correspondia a um sistema concebido por razões de segurança militar. Seu conceito básico era o de que, na eventualidade de ocorrer o comprometimento a uma parte da Rede, o restante não deveria ser afetado, continuando a funcionar normalmente.
Em função desta concepção, surgiram duas idéias fundamentais. A primeira é a de considerar a rede em si, de modo que cada ponto da rede fosse identificado pelos demais em função da sua posição relativa do conjunto (X é o terminal 27, Y é o 92 e assim por diante). A segunda está ligada ao modo de transmissão das mensagens. Assim, havendo o comprometimento de um dos elementos da rede, isto não poderia acarretar a perda da mensagem inteira que deveria encontrar um caminho alternativo para chegar ao destino.
Para que não houvesse perda integral da mensagem, criouse a denominada transmissão por "packetswitching". Esta característica pode ser resumidamente exposta da seguinte maneira. Ao invés de enviar a mensagem em bloco (como se fosse uma carta) os equipamentos eletrônicos fracionam a mensagem em pedaços (os "pacotes") enviando cada um deles pelo caminho dentro da rede que estiver disponível, vale dizer que não esteja comprometido. Dentre outras instruções, nestes pacotes há a indicação do número de pacotes de que é formada a mensagem como um todo, bem como a seqüência em que cada um dos pacotes deve ser colocado para "montar o quebra cabeça". Ao chegar ao destino um pacote, o destinatário sabe que está a caminho a mensagem de determinado tamanho formada por certo número de pacotes, que só estará completa quando chegarem todos os pacotes; recebido o pacote, o destinatário responde ao remetente informando o que já recebeu e aguarda pelos pacotes subseqüentes e assim por diante.
Este sistema (singelamente exposto) transforma o que seria uma comunicação por fluxo contínuo (como a telefônica) em comunicação fracionada (por pacotes), além de criar um mecanismo de controle de erro, pois a mensagem só é considerada "recebida" se todos os pacotes chegarem ao destinatário.
4.5. A Rede e seus Componentes.
A Internet não corresponde a uma entidade determinada, nem a um certo local físico em que se realizam as respectivas operações, nem um específico veículo de transporte de mensagens que possa ser segmentado. Tratase, efetivamente, de uma rede vista como um "sistema". Dizer que corresponde a um sistema significa reconhecer que nela é possível identificar um conjunto de elementos (o repertório do sistema) e um conjunto de regras que determinam o relacionamento entre tais componentes (sua estrutura).
No âmbito da Internet, vista como uma rede e sob o ângulo do sistema, podem ser identificados quatro elementos que a formam:
a) conjunto de dispositivos ligados nesta categoria encontramse os computadores, roteadores etc. que, embora não estejam todos diretamente ligados a todos os outros, encontramse conectados de forma que todos podem, em princípio, acessar ou enviar mensagens a todos os demais (se não diretamente, pelo menos indiretamente através dos demais);
b) meio físico que liga os dispositivos entre si; nesta categoria incluemse os cabos, os satélites etc.;
c) determinada linguagem que permite aos equipamentos entenderem as instruções e procedimentos a serem realizados; e
d) endereço lógico que indica qual a posição que cada um dos componentes tem no conjunto da rede como um todo. Tratandose de uma rede formada por equipamentos, cada equipamento deve possuir um endereço lógico (não é um endereço físico) que permite que ele seja encontrado e reconhecido pelos demais dispositivos da Rede. Uma vez encontrado e reconhecido, isto viabiliza a transmissão de informações de um endereço para outro endereço.
A circunstância de a rede ser estruturada a partir de endereços lógicos e não de endereços físicos traz conseqüências da maior importância.
4.6. A Atribuição de Endereços Lógicos.
Dizer que a rede é formada por endereços lógicos significa que a posição de cada operador ou usuário da rede é definida como uma posição interna à própria rede sem haver vinculação necessária com determinado local físico. Assim, um endereço lógico seria o mesmo que dizer que alguém está "na sala 1.207 do 12º andar", sem fazer referência à rua ou avenida em que se encontra o respectivo prédio. Atualmente, o endereço lógico é identificado por um número, formado pela reunião de quatro subconjuntos de números e corresponde ao que se denomina de "endereço IP". A título exemplificativo, o endereço lógico 200.130.5.5 corresponde ao site do Supremo Tribunal Federal. Este é o endereço lógico do STF na Internet; vale dizer, é a posição que ele tem no contexto da rede, relativamente aos demais integrantes.
Todo aquele que pretenda se conectar à Internet, para ser reconhecido na rede e poder enviar e receber mensagens precisa se utilizar de um endereço lógico. Até mesmo cada usuário individual que se conecta diretamente com o seu respectivo provedor de acesso utiliza um endereço lógico. Ocorre que o usuário final que se conecta esporadicamente à Internet, só necessita do endereço pelo tempo em que permanecer conectado à rede. Só precisaria de um endereço lógico permanente se pretendesse permanecer conectado 24 horas ininterruptamente (como ocorre com os sites disponíveis na Rede).
Neste contexto surge a figura do provedor de acesso à Internet pois, em função de convenções de âmbito internacional, definiu-se um padrão de endereços (os 4 conjuntos de números) e atribuiu-se a cada País um grupo de endereços. Por sua vez, uma entidade responsável em cada País (no Brasil, a FAPESP) atribui faixas de endereços lógicos a cada entidade que pretenda ser provedor de acesso à Internet. Ainda usando o exemplo hipotético acima, ao Provedor A caberiam os endereços de 0.0.0. 1 até 0.0.0. 100 e ao Provedor B os que vão de 0.0.0. 101 até 0.0.0.256 e assim sucessivamente. Por sua vez, estes provedores, ao receberem as ligações telefônicas de seus respectivos usuários conectam cada um deles num endereço lógico que esteja disponível (= não ocupado) naquele momento.
Em suma, para alguém se conectar à rede, ser reconhecido e poder transmitir e receber mensagens vai precisar de um endereço lógico (permanente ou alocado temporariamente). Os usuários individualmente (como regra) não estão habilitados a utilizar nenhum endereço lógico. Quem "possui" endereços lógicos disponíveis para utilização é o provedor de acesso que a cada conexão aloca um deles para cada internauta.
4.7. Acesso à Internet e Camadas Superpostas
O acesso à Internet abrange um conjunto de fases e que podem ser visualizadas como camadas superpostas (layers), cada uma delas formada por vários conjuntos de elementos. A título meramente ilustrativo, e sem me fixar na especificidade técnica que as compõem, podem ser visualizadas três camadas:
I) Uma primeira corresponde ao que se poderia chamar de "camada de ligação física” entre o usuário e o seu provedor de acesso. Esta primeira camada é viabilizada pela prestadora de telefonia na medida em que estabelece uma ligação telefônica entre dois pontos físicos (números telefônicos) da sua rede. Esta camada abrange:
a) meio físico utilizado para a ligação, ou seja, o telefone, um cabo de fibra ótica, uma antena parabólica etc.;
b) o usuário que se liga ao provedor; e
c) a rede de telefonia fixa com os respectivos números discados para se dar a conexão.
Neste nível de ligação física, procedese da mesma forma que outras ligações físicas para destinatários dentro da rede de telefonia.
II) Uma vez estabelecida esta ligação física, como em ambas as pontas da ligação física há computadores, ao invés de singelos aparelhos telefônicos, ambos passam a trocar mensagens entre si com o objetivo de instaurar uma camada mais complexa de comunicação. Neste momento é atribuído ao usuário, pelo provedor, um endereço lógico que irá permitir que ele seja reconhecido pelos demais na rede. Por sua vez, o provedor de acesso está ligado a um backbone, assim entendido um conjunto de roteadores conectados por canais de transmissão de grande volume de dados.
Esta segunda camada podese denominar" camada de conexão lógica "na medida em que, estando o usuário conectado à rede e tendo recebido um endereço IP alocado pelo provedor de acesso, passa a fazer parte da rede, podendo instaurarse uma conexão entre dois endereços IP. Neste momento, o usuário no Brasil, a quem foi alocado um certo endereço lógico, passa a poder se conectar com outro usuário em outro País a quem foi alocado outro endereço lógico.
III) A esta segunda camada superpõese uma terceira que é a " camada de aplicativos "em que são acionados softwares que irão desempenhar funções específicas como um navegador (browser), ou um programa para" batepapo "(chat), ou um motor de pesquisas na rede, ou um programa de correio eletrônico etc. A rigor, podem ser executados diversos aplicativos ao mesmo tempo pelo mesmo usuário, inclusive conectando cada um deles a endereços IP situados em distintos lugares do mundo (por exemplo, mediante a abertura de várias" janelas "no browser).
Além destas, outras camadas podem ser agregadas no contexto do funcionamento da Internet, bem como as mencionadas podem ser subdivididas ou desdobradas.
O importante, neste momento, é ter conhecimento do funcionamento básico da Rede o qual se dá através destas camadas superpostas de modo que cada uma delas viabiliza uma nova utilidade para o usuário. O layer de conexão física permite a ligação entre usuário e provedor, o de conexão lógica viabiliza a ligação entre posições da rede e o de aplicativos traz outras utilidades como a busca de informações, o acesso a imagens, a transmissão de sons etc.
O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não está propriamente na primeira camada (pois esta é viabilizada pela empresa de telefonia). O provedor de acesso atua, propriamente, na segunda camada (atribuição de endereço IP), assegura a constância da comunicação e o fluxo de pacotes que precisem por ele transitar, pois este é o" melhor caminho possível "e, eventualmente, oferece outros serviços na terceira camada. A identificação do âmbito em que se encontra o provedor permite distinguir claramente a) o ambiente em que se dá a transmissão de mensagens no âmbito da Internet, b) o ambiente que é fornecido pelas empresas de telefonia.
4.8. Características do Serviço de Acesso à Internet.
A exposição feita indica que o serviço de provimento de acesso à Internet apresenta características próprias quando comparado com o serviço de telefonia tal como atualmente estruturado. Cinco são os aspectos em que diferem:
a) endereço enquanto o serviço de telefonia, na estruturação de sua rede e definição dos respectivos terminais utilizados pelos usuários, apóiase em endereços físicos que indicam a posição concreta em que se encontra cada um, a Internet apóiase em endereços lógicos posto que seu referencial é a própria rede e não o local físico em que se encontram. Assim, na comunicação realizada através do sistema de telefonia duas pessoas (A e B) estarão em pontos físicos distintos identificados por números telefônicos, enquanto, no âmbito da Internet estas mesmas pessoas estarão (como regra, temporariamente) situados em posições lógicas da rede que variam a cada nova sessão.
b) conexão no sistema de telefonia a conexão se dá entre dois endereços físicos, mediante um caminho, ou circuito único que permanece inalterado durante todo o período da ligação; destarte, se há algum empecilho que interfira com este caminho a conexão não se perfaz ou se encerra. Por outro lado, na Internet a conexão se dá pelo melhor caminho possível dentro da rede, cujos softwares automaticamente identificam as rotas de menor tráfico para encaminhar as mensagens.
c) fluxo no sistema de telefonia o fluxo de transmissão de mensagens é contínuo enquanto a conexão permanecer estável. Na Internet, este fluxo é feito em pacotes, de modo que cada pedaço poderá seguir um caminho diferente e a mensagem partilhada. Chegando ao destino, processase o resseqüenciamento dos pacotes, de modo a obter a reconstrução da mensagem inicial.
d) controle de erro a conexão por telefonia não apresenta um controle de erro; não há confirmação quanto ao conteúdo das mensagens enviadas. Na Internet, há um controle automático de erro que verifica os pacotes, seu recebimento, número etc.
e) aspecto tarifário no serviço de telefonia, a tarifa cobrada pela empresa de telefonia é, como regra, proporcional à distância entre os pontos físicos que estão conectados. Na Internet, é possível obter conexões com o mundo mediante o pagamento de uma tarifa à empresa de telefonia de natureza em geral meramente local.
Estas diferenças são identificadas considerando a comunicação a partir do seu ponto de origem (por exemplo, casa do usuário) até seu ponto de destino (por exemplo, fornecedor de conteúdo de mensagens). Não se exclui que o avanço tecnológico leve as operadoras de telefonia a adotar estruturas semelhantes para viabilizar a comunicação dentro de suas respectivas redes fixas, mas isto não alterará a análise feita, pois a utilidade proporcionada pela telefonia continuará sendo da mesma natureza, embora utilizando tecnologia distinta.
Este exame mostra claramente as diferenças que existem entre os serviços prestados no âmbito da telefonia e da Internet.
Por outro lado, a Internet não se confunde com o serviço prestado pelas antigas BBS. Embora, historicamente, alguns provedores de acesso tenham se originado de BBS, há uma diferença relevante entre as figuras. Na BBS pura, há uma única ligação telefônica entre usuário e BBS que lhe fornece apenas as suas informações (aquelas de que dispõe). Não há (na BBS pura) uma conexão a uma rede de inúmeros participantes conectados a diferentes BBS. Quando muito há uma troca de informações entre os usuários da mesma BBS. Na Internet, o objetivo do usuário não é meramente ligarse ao provedor de acesso. Ele busca obter uma conexão com o mundo, através do provedor.
O serviço prestado pelo provedor de acesso é diferente do serviço prestado pela empresa de telefonia, pois a conexão à Internet permite uma multiplicidade de conexões e uma multiplicidade de caminhos para a transmissão de mensagens. Sob este ângulo, o provedor de acesso atua como um instrumento, ou meio, para que o usuário possa ter acesso a um sistema de transferência de mensagens com tal flexibilidade. No âmbito da Internet, só haverá transmissão de mensagem se houver um endereço lógico de origem e de destino e este endereço não é fornecido ao usuário pela empresa de telefonia. Portanto, o provedor fornece"algo mais"do que o viabilizado pela telefonia e algo que se insere como um meio diferenciado de realização da transmissão de mensagens.
Não há dúvida que, no contexto atual, provedor de acesso e cliente iniciam a conexão mediante uma ligação física, em geral através da empresa de telefonia e, sobre esta ligação física, superpõe-se uma ligação lógica que viabiliza a transmissão de mensagens. Exatamente porque o serviço de provimento de acesso à Internet se superpõe a um serviço de telefonia é que ele vem a ser denominado de"serviço de valor adicionado", pois acrescenta utilidades (= adicionase) a uma conexão telefônica clássica.
Diante deste quadro, que aponta claramente as diferenças entre o serviço prestado por uma empresa de telefonia fixa e o provedor de acesso à Internet, cabe, então, perguntar se o serviço por este prestado é, ou não, de comunicação.
4.9. Serviço de Acesso à Internet é Serviço de Comunicação.
Entendo que o serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet configura um serviço de comunicação, estando abrangido pelo âmbito de incidência do ICMS de competência estadual.
As razões que me levam a tal convicção decorrem da exposição técnica feita, e mostram que, tanto na hipótese de o conceito de serviço ser entendido a partir do tipo de atividade realizada pelo prestador, como na hipótese de sêlo em função da utilidade obtida pelo usuário, em ambos os casos a conclusão é apenas uma: tratase de serviço de comunicação.
A primeira razão apóiase na concepção de serviço em função do tipo de atividade exercida, ou seja, colocando a tônica no prestador do serviço. Desta ótica, serviço de comunicação está ligado ao fornecimento de um meio para que alguém transmita mensagens.
Ora, o provedor de acesso fornece um meio diferente, um ambiente especial (= a segunda camada) que não se confunde com o ambiente que o serviço de telefonia proporciona (= a primeira camada). Telefonia é meio físico apenas, Internet é meio lógico superposto ao físico; um é de fluxo contínuo o outro é em pacotes; um se dá mediante conexão constante enquanto o outro pelo melhor caminho possível etc. Ou seja, o serviço prestado pelo provedor é de viabilizar um ambiente específico de transmissão de mensagens com características próprias para que haja a comunicação entre terceiros.
A segunda razão apóiase na concepção de serviço como utilidade obtida, ou seja, colocando a tônica no usuário. Desta ótica, a utilidade proporcionada pelo provimento de acesso é permitir a transmissão de mensagens, é permitir que as pessoas se comuniquem, viabilizando um sistema de comunicação cujas utilidades estão na flexibilidade das conexões, multiplicidade de caminhos, agilidade na obtenção de informações, facilidade de transmissão etc. Podese dizer que se a utilidade obtida pelo usuário em relação à operadora de telefonia é obter uma conexão com certo local, a utilidade obtida pelo provimento de acesso é a conexão com todo o mundo. Portanto, também da ótica do usuário, o provimento viabiliza utilidades novas consistentes numa comunicação cercada de características peculiares.
Em suma, qualquer que seja a ótica de análise, a conclusão continua inalterada: o provedor de acesso presta serviço de comunicação.
4.10. Argumentos Contrários à Incidência do ICMS.
Dois argumentos têm sido levantados para sustentar que o serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não seria um serviço de comunicação.
O primeiro argumento é o de que a Lei Geral de Telecomunicações define o que seja serviço de telecomunicação e, portanto, o ICMS só poderia incidir sobre o que fosse"telecomunicação".
Este argumento não me parece procedente pois, se, por um lado, não há dúvida que a LGT contém tal definição, por outro lado, também não há dúvida que o inciso II do artigo 155 da CF88 ao descrever a competência tributária estadual contempla o conceito de " comunicação "e não de" tele "comunicação. Telecomunicação é um tipo de comunicação, é espécie de um gênero mais amplo, sendo que a Constituição atribuiu competência tributária para alcançar o gênero (= comunicação) e não apenas a espécie (= tele).
O segundo argumento, também apoiado na LGT, é no sentido de que esta lei define, em seu artigo 61, o que vem a ser serviço de valor adicionado, em cujo âmbito incluise o provimento de acesso. Por conseqüência, no contexto da LGT, este não é serviço de telecomunicação, mas sim serviço que acrescenta novas utilidades a um serviço de telecomunicação, o que, portanto, supõe a preexistência deste.
Este argumento é respondido da mesma maneira que o anterior, acrescentando-se, porém, alguns aspectos. Com efeito, a LGT distingue provimento de acesso e serviço de telecomunicação dizendo que aquele se superpõe a este porque a concepção que informou a legislação foi a concepção técnica de layer acima exposta. O acesso à Internet se dá mediante um layer lógico que se apóia num layer físico (por isso é" adicionado "). Mas isto não significa que ambos não possam pertencer ao gênero" serviço de comunicação ".
Além disso, a LGT se vocaciona a regular a realidade de um determinado setor de atividade econômica utilizandose dos conceitos que entende pertinentes para bem disciplinar as atividades nesse campo. Mas ela não é uma lei tributária e não pretende delinear a competência tributária. Aliás,"comunicação"não é um conceito de direito privado que tenha sido encampado pela Constituição e que, por força do artigo 110 do CTN, devesse ter seu conteúdo buscado no âmbito da legislação específica do setor.
Aliás, a invocação da LGT não é adequada para solucionar este debate pois, no âmbito da própria LGT, há um nítido serviço de fornecimento de meio de transmissão de mensagem (típico serviço de comunicação) que a LGT distingue do serviço de telecomunicação. Tratase do serviço de provimento de capacidade em satélite (artigo 172 da LGT, que regula o direito de exploração de satélite para transporte de sinais de telecomunicações) que corresponde a um dos mais típicos serviços de fornecimento de meios para a realização de comunicação, mas na sistemática da LGT não se inclui no conceito de telecomunicação consagrado no seu artigo 60.
Isto mostra que a invocação da LGT para o fim de sustentar que tributável pelo ICMS seria apenas o serviço de telecomunicação definido em seu artigo 60 não é um critério seguro para solucionar o debate. Além do que já foi exposto, notese, também, que não é pelo fato de uma empresa ser uma prestadora de serviço de telecomunicação, nos termos da LGT, que todos os serviços que prestar estarão necessariamente sujeitos ao ICMS. Como se disse, para estar configurado um serviço de comunicação é mister que haja o fornecimento de um meio, ou ambiente, para que outrem transmita mensagens. Ora, a empresa de telefonia, em certas circunstâncias pode prestar serviços ao usuário sem que esteja fornecendo um" meio ". Assim, por exemplo, quando presta o serviço de" despertador ". Neste caso, não é pelo fato de ser uma empresa de telecomunicações, no estrito sentido da LGT, que este serviço estará tributado pelo ICMS. Despertar alguém é comunicar a tal pessoa certo horário, não é prestar serviço para que ele se comunique com outrem.
Em suma, a LGT é importante na análise, pois indica que os serviços por ela disciplinados devem ser vistos como" utilidades "prestadas, mas não é critério seguro para definir quais os serviços que estão, ou não, sujeitos ao ICMS de competência estadual. O exame concreto do tipo de atividade e da natureza da utilidade fornecida é que permitirá dizer se o serviço é de comunicação. E, na minha opinião, o provimento de acesso à Internet tem características, seja quanto à atividade desenvolvida, seja quanto à utilidade fornecida, que o definem como de comunicação.
4.11. Conclusão.
A conclusão que se extrai da análise feita é no sentido de que o provedor de acesso à Internet presta serviço de comunicação sujeito a ICMS. O conceito de" comunicação "utilizado pela CF88 não é um conceito legal (que se extraia de uma determinada lei), mas sim um conceito de fato (que resulta da natureza do que é feito ou obtido).
Por esta razão, a LGT não é parâmetro para definir o que seja, ou não, tributável pelo ICMS. Aliás, ela própria exclui do conceito da telecomunicação um serviço que, inequivocamente, configura prestação de serviço de comunicação (provimento de capacidade em satélite).
Uma vez que o provimento de acesso à Internet é um serviço sujeito a ICMS, não se aplica a cláusula contida no artigo 156, III, da CF88, pois o ISS só pode incidir em relação a serviços não compreendidos no seu artigo 155, II (e o provimento de acesso está compreendido no dispositivo em questão) e desde que haja adequada previsão em lei complementar. Por isso, deixo de examinar o eventual enquadramento, ou não, do serviço de provimento de acesso à Internet na Lista Anexa veiculada pela LC56/87.”
De tudo quanto foi registrado, homenageando os que pensam em sentido contrário, firmo as seguintes conclusões:
a) Considero provedor como sendo um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo “aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)” (Newton de Lucca, em artigo “Títulos e Contratos Eletrônicos”, na obra coletiva Direito e INTERNET”, pág. 60);
b) O provedor vinculado à INTERNET, tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática;
c) O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações;
d) A LC nº 87, de 13.9.96, estabelece, em seu art. que incide o ICMS sobre “prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”, círculo que abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam;
e) Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS;
f) A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS;
g) O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei 9472, de 16.07.97.”
Esse é o posicionamento que continuo a seguir, por compreender ser o que se harmoniza com o ordenamento jurídico.
Ressalto, por último, que, se os fundamentos técnicos e jurídicos desenvolvidos não bastassem para fazer incidir o ICMS na relação negocial em exame, não há como fugir, enquanto se encontrar em vigor a legislação conveniada sobre o assunto.
Registro que, em 6 de julho de 2001, o Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ, na sua 102º reunião ordinária, aprovou o Convênio ICMS 78/01, do teor seguinte:
“CONVÊNIO ICMS 78/01
Autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução de base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de acesso à Internet dá outra providência.
O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 102 a reunião ordinária, realizada em Goiânia, GO, no dia 6 de julho de 2001, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24 , de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte
CONVÊNIO
Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução de base de cálculo do ICMS incidente nas prestações onerosas de serviço de comunicação, na modalidade acesso à Internet, de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor da prestação.
Cláusula segunda A redução será aplicada, opcionalmente, pelo contribuinte, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual.
Parágrafo único O contribuinte que optar pelo benefício previsto na cláusula anterior não poderá utilizar quaisquer outros créditos ou benefícios fiscais.
Cláusula terceira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a não exigir, total ou parcialmente, os débitos fiscais do ICMS, lançados ou não, inclusive juros e multas, relacionados com as prestações previstas na cláusula primeira, ocorridas até a data de início da vigência deste Convênio.
Parágrafo único A não exigência de que trata esta cláusula:
I - não autoriza a restituição ou compensação de importâncias já pagas;
II - observará as condições estabelecidas na legislação de cada unidade federada.
Cláusula quarta Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos até 31 de dezembro de 2002”.
Em 10.07.03, o mesmo Conselho aprovou o Convênio ICMS 50/03, com a redação que transcrevo:
“CONVÊNIO ICMS 50/03
Revigora as disposições do Convênio ICMS 78/01, de 06.07.01, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução de base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de acesso à Internet.
O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ , na sua 110ª reunião ordinária, realizada em São João Del Rei, MG, no dia 4 de julho de 2003, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24 , de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte
CONVÊNIO
Cláusula primeira Ficam revigoradas as disposições do Convênio ICMS 78/01, de 6 de julho de 2001.
Cláusula segunda Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a convalidar os procedimentos adotados em relação às prestações de serviço de acesso à Internet efetuadas nos termos do Convênio ICMS 78/01, de 06 de julho de 2001, ocorridas no período de 01 de janeiro de 2003 até a data da vigência deste convênio.
Parágrafo único. O disposto nesta cláusula não autoriza restituição ou compensação de importâncias já recolhidas.
Cláusula terceira Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos até 31 de outubro de 2003.
Em 14.10.03, o referido Conselho aprovou o Convênio ICMS 79/03, determinando:
“CONVÊNIO ICMS 79/03
Prorroga as disposições do Convênio ICMS 78/01, de 06.01.01, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução de base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de acesso à Internet e estabelece procedimentos quanto ao pagamento do imposto.
O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ , na sua 111ª reunião ordinária, realizada em São Luís, MA, no dia 10 de outubro de 2003, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24 , de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte
CONVÊNIO
Cláusula primeira Ficam prorrogadas, até 31 de dezembro de 2003, as disposições contidas no Convênio ICMS 78/01, de 6 de janeiro de 2001.
Cláusula segunda Nas prestações de serviço de Internet em que o estabelecimento prestador esteja localizado em unidade federada diversa da do usuário, o pagamento do imposto deve ser efetuado na proporção de 50% (cinqüenta por cento) à unidade da Federação de localização do usuário do serviço e 50% (cinqüenta por cento) à unidade da Federação de localização da empresa prestadora.
Parágrafo único. A fiscalização do pagamento do imposto será exercida conjunta ou isoladamente pelas unidades da Federação envolvidas na prestação, condicionando-se ao Fisco da unidade da Federação de localização do usuário do serviço credenciamento prévio na Secretaria da Fazenda, Economia ou Finanças da unidade federada de localização do prestador.
Cláusula terceira A redução da base de cálculo de que trata o Convênio ICMS 78/01, de 6 de janeiro de 2001, será aplicada, opcionalmente, pelo contribuinte, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual.
Parágrafo único. O contribuinte que optar pelo benefício previsto na cláusula primeira não poderá utilizar quaisquer outros créditos ou benefícios fiscais.
Cláusula quarta Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 1º de novembro de 2003.”
Por fim, em 17.12.03, o CONFAZ adotou o Convênio ICMS 139/03, autorizando:
“CONVÊNIO ICMS 139/03
Autoriza os Estados de Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul a convalidar atos praticados de acordo com o Convênio ICMS 78/01, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução da base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de acesso à internet.
O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ , na sua 112ª reunião ordinária, realizada em Joinville, SC, no dia 12 de dezembro de 2003, tendo em vista o disposto na Lei Complementar n.º 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte
CONVÊNIO
Cláusula primeira Ficam os Estados de Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul autorizados a convalidar os atos praticados, até 31 de dezembro de 2003, por seus prestadores de serviço de acesso à internet de acordo com o Convênio ICMS 78/01, de 6 de julho de 2001.
Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional.”
Ora, enquanto os referidos Convênios não forem afastados do ordenamento jurídico, impossível isentar-se, por interpretação jurisprudencial que não seja de reconhecimento da inconstitucionalidade das referidas normas, a tributação do ICMS sobre os negócios realizados pelos provedores de internet.
Os Convênios estão subordinados ao princípio da legalidade. São autorizados por lei. Eles visam, na lição de Aliomar Baleeiro, “à fiscalização e ao controle da cobrança dos impostos, mediante troca de informações cadastrais, realização de diligências, no combate à sonegação de tributos” ("Direito Tributário Brasileiro", p. 656, 11ª ed., Forense).
Vigoram, portanto, os convênios enquanto não afastados por vício de inconstitucionalidade.
A não-incidência do ICMS sobre negócios jurídicos praticados pelos provedores de internet, simples e puramente, sem afastar a força aplicativa dos Convênios que os regem, é missão impossível.
Isso posto, com vênia às posições contrárias, acolho os embargos de divergência em análise, fazendo prevalecer o acórdão que determinou incidir ICMS sobre os negócios contratuais celebrados pelos provedores de internet com os seus clientes.
É como voto.

Documento: 1217890 RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7173312/embargos-de-divergencia-no-recurso-especial-eresp-456650-pr-2003-0223462-0-stj/relatorio-e-voto-12903342

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