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31 de Março de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1816927 MS 2018/0119946-0

Superior Tribunal de Justiça
há 10 meses
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Processo
REsp 1816927 MS 2018/0119946-0
Publicação
DJ 05/06/2019
Relator
Ministra REGINA HELENA COSTA

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.816.927 - MS (2018/0119946-0) RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTA RECORRENTE : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROCURADOR : NILTON KIYOSHI KURACHI E OUTRO (S) - MS006732B RECORRIDO : ANIPRO DO BRASIL S/A ADVOGADO : GIRLAINE M A MANICA KUBE - MS005391 INTERES. : ENERGISA MATO GROSSO DO SUL - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A ADVOGADO : CELSO JOSÉ ROSSATO JÚNIOR - MS008599 DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela Corte Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado (fls. 361e): AGRAVO INTERNO - DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DE TRIBUTOS - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA - AFASTADA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA ELÉTRICA - AFASTADA - RECURSO NÃO PROVIDO. Em relação ao contribuinte de fato - consumidor - na demanda contratada de energia elétrica de ICMS, não se aplica as regras de responsabilidade e legitimidade da relação jurídica tributária (art. 155, II da CF/88 - art. 121 c/c art. 165, I c/c art. 166 todos do CTN - Lei Complementar n. 87, art. - Convênio ICM n. 66, art. 21, VIII) e, portanto, não incide a ilegitimidade ativa do art. 6º e inciso VI do art. 267 do CPC/73. No que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria a justificar a subsunção na hipótese de incidência tributária. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor; a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência. Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: - Art. 13, II, da LC n. 87/96 - "[...] o tributo devido na operação de fornecimento de energia, que é considerada mercadoria, incide sobre o valor total da operação, englobando o valor do serviço e da mercadoria propriamente dita." (fl. 378e). "[...] demanda contratada não se refere à quantidade de energia consumida, mas à potência requerida, garantindo ao consumidor a utilização de energia até a potência máxima contratada." (fl. 380e). "[...] Não há como subsistir o argumento da ilegalidade do sistema binômio demanda-consumo, pois se o consumo representa parcela de energia efetivamente aproveitada, a demanda significa disponibilidade da potência (e não da energia!) que gera um custo para o fornecedor, o qual é repassado para o consumidor. Sendo, portanto, um preço que é pago pela transferência da disponibilidade jurídica, legítima é a incidência do ICMS." (fl. 382e). Sem contrarrazões (fls. 426/431e), o recurso foi inadmitido (fls. 436/439e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 485e). Feito breve relato, decido. Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. O tribunal de origem assentou que não incide o ICMS sobre a demanda contratada de potência de energia elétrica não efetivamente consumida, nos seguintes termos (fls. 364/365e, destaquei): A jurisprudência assentada pelo STJ é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico (SIC) jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria a justificar a subsunção na hipótese de incidência tributária. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor; a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência. É certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. Portanto, não se aplica o entendimento em sentido contrário pela interpretação sugerida pelo Estado de Mato Grosso do Sul (art. 155, § 2º, IX, `b' da CF/88 - Lei Complementar nº 87, art. , art. a 10, art. 11, art. 12 e art. 13 a 18 - art. 2º, IX, da Resolução ANEEL 456/2000) e, muito menos, o pedido subsidiário de que a tese da demanda contratada como prestação de serviço e que a base de cálculo seria pelo valor da operação, onde se está incluso o custo da demanda reservada (art. 155, § 3º e art. 156, II, todos da CF/88 e art. 34, § 9º do ADCT e Lei Complementar nº 87, art. 13). Entendimento pacificado pela Súmula nº 391 do STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". Nas razões do Recurso Especial, tal fundamentação não foi refutada. Com efeito, o tribunal de origem adotou entendimento desta Corte firmado em recurso repetitivo. Contudo o Recorrente não buscou demonstrar que o entendimento da Corte não se aplica ao caso concreto, repercutindo na inadmissibilidade do recurso, visto que esta Corte tem firme posicionamento segundo o qual a falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Colendo Supremo Tribunal Federal: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Nessa linha, destaco os seguintes julgados de ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção desta Corte: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OCUPAÇÃO DE TERRA PÚBLICA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. SÚMULA N. 280 DO STF. ACÓRDÃO A QUO QUE CONCLUI, COM BASE NOS FATOS E PROVAS DOS AUTOS, PELA IRREGULARIDADE DA EDIFICAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. FUNDAMENTO AUTÔNOMO INATACADO. SÚMULA N. 283 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL. DISPOSITIVOS NÃO INDICADOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO STF. (...) 4. A argumentação do recurso especial não atacou o fundamento autônomo e suficiente empregado pelo acórdão recorrido para decidir que o Código de Edificações do Distrito Federal autoriza à Administração Pública, no exercício regular do poder de polícia, determinar a demolição de obra irregular, inserida em área pública e de preservação permanente. Incide, no ponto, a Súmula 283/STF. 5. Revelam-se deficientes as razões do recurso especial quando o recorrente limita-se a tecer alegações genéricas, sem, contudo, apontar especificamente qual dispositivo de lei federal foi contrariado pelo Tribunal a quo, fazendo incidir a Súmula 284 do STF. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 438526/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 08/08/2014); ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA POR ATO DE IMPROBIDADE. BENS IMÓVEIS PENHORADOS, LEVADOS A HASTA PÚBLICA E ARREMATADOS. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO EM AÇÃO RESCISÓRIA, RESCINDINDO O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DAS ARREMATAÇÕES. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. IMÓVEIS QUE TERIAM SIDO ARREMATADOS POR PREÇO VIL. INDENIZAÇÃO QUE DEVE SER BUSCADA EM AÇÃO PRÓPRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO CUJOS FUNDAMENTOS NÃO SÃO IMPUGNADOS PELAS TESES DO RECORRENTE. SÚMULA N. 283 DO STF. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. (...) 4. Com relação aos demais pontos arguidos pelo recorrente, forçoso reconhecer que o recurso especial não merece conhecimento, porquanto, além da ausência de prequestionamento das teses que suscita (violação dos artigos 687, 698 do CPC e 166, inciso IV, e 1.228 do Código Civil) (Súmula n. 211 do STJ), tem-se que as razões recursais não impugnam, especificamente, os fundamentos do acórdão recorrido, o que atrai o entendimento da Súmula n. 283 do STF. 5. Não sendo possível o retorno ao status quo ante, deve o prejudicado pedir indenização por meio de ação própria, caso entenda que aquela arbitrada pelo juízo da execução é insuficiente para recompor sua indevida perda patrimonial. Recurso especial não conhecido. (REsp 1407870/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 19/08/2014). No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/15), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XI e XVIII, a, e 255, I, ambos do RISTJ, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial, e majoro em 20% (vinte por cento) a condenação em honorários advocatícios fixada na origem. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 03 de junho de 2019. MINISTRA REGINA HELENA COSTA Relatora