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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro JOSÉ DELGADO

Documentos anexos

Inteiro TeorRESP_590104_BA_1266357805085.pdf
Certidão de JulgamentoRESP_590104_BA_1266357805087.pdf
Relatório e VotoRESP_590104_BA_1266357805086.pdf
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Relatório e Voto

RELATÓRIO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (RELATOR): A CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA SÉRVIA LTDA apresenta recurso especial (fls. 2.291/2.327) com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdãos exarados pelo Tribunal de Justiça da Bahia.
Tratam os autos de ação sob o rito ordinário ajuizada pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR, em data de 12.03.90, apontando como réus as pessoas físicas e jurídicas a seguir identificadas:
a) Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda., a ora recorrente;
b) Mário de Melo Kertész, ex-Prefeito Municipal de Salvador;
c) Engepar Engenharia e Participações Ltda.;
d) Banco da Bahia de Investimentos S.A;
e) Banco Econômico S.A;
f) Banco de Desenvolvimento do Estado da Bahia S.A.
O autor, em sua exordial, descreveu os seguintes fatos motivadores do seu pedido final (fls. 03/07):
“ A Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda. e a Engepar Engenharia e Participações Ltda., na administração do Sr. Mário de Mello Kertész, celebraram contrato com autarquias e empresas municipais, como a Superintendência de Urbanização da Capital SURCAP, Companhia de Renovação Urbana de Salvador RENURB e Companhia de Equipamentos Comunitários FAEC, alguns para prestar-lhes serviços descritos como "obras de drenagem, terraplanagem, pavimentação, saneamento básico, contenção, urbanização e construção civil, em diversos logradouros situados em diferentes bairros da cidade de Salvador" e como "contratação de mão de obra e aquisição de materiais, sob regime de administração contratada"; outros a pretexto de obter das autarquias e empresas municipais a prestação de serviços sempre rotulados como de "elaboração de estudos, anteprojetos, projetos executivos finais de engenharia, consultoria e fiscalização, bem como fornecimento de peças premoldadas". (docs. anexos).
No primeiro caso, nada obstante a aparente legalidade dos contratos, o Município de Salvador, representado pelo Sr. Mário de Mello Kertész, acabou por assumir, indevida e ilegalmente, sem autorização legislativa, supostas dívidas das autarquias e empresas municipais, cujos valores foram acrescidos de juros escorchantes, superiores aos legalmente permitidos, tudo sem contar os fabulosos reajustes de preços concedidos ao arrepio da lei, do edital de licitação e dos próprios contratos originários.
No segundo, os contratos celebrados pela Construtora e Pavimentadora Sérvia e a Engepar Engenharia e Participações Ltda com as autarquias e empresas municipais não passaram de negócios simulados, realizados sem autorização legislativa, com o manifesto propósito de fraudar a lei, para o que se usou do seguinte expediente: a Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda. ou a Engepar Engenharia e Participações Ltda. simulavam a contratação de serviços às autarquias e empresas municipais, cujos pagamentos, a teor dos contratos, seriam feitos antecipadamente. No entanto, passados alguns dias, a autarquia ou empresa municipal contratada informava não ser possível executar o serviço nem devolver a quantia que recebera, dando lugar a que o Município de Salvador, sempre representado pelo Sr. Mário de Mello Kertész, indevida e ilegalmente, sem autorização legislativa, assumisse a restituição da quantia que, segundo se alega, fora paga antecipadamente à autarquia ou empresa municipal, à qual também eram acrescidos juros escorchantes, superiores aos legalmente permitidos.
Dir-se-á que, em face da proibição legal, essa simulação seria uma forma criativa de conseguir empréstimos e que estes empréstimos destinar-se-iam ao pagamento da folha de pessoal das autarquias e empresas municipais e até da administração centralizada, mas a verdade é que, além da legislação vigente vedar expressamente tal expediente, considerando nulos contratos dessa natureza, não se tem prova de que esse tenha sido o seu objetivo e as despesas de pessoal do Município, durante aquele período, não chegavam sequer a 10% (dez por cento) dos valores constantes dos contratos questionados.
Ademais, não sendo a Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda. e a Engepar Engenharia e Participações Ltda. instituições financeiras, não lhes seria lícito fazer empréstimos ao Município, muito menos cobrar deste juros superiores a 1% (um por cento) ao mês, pena de violar o Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933, conhecido como Lei da Usura. E o pior é que, com a cobrança desses juros escorchantes, superiores aos de mercado, a suposta dívida assumida indevida e ilegalmente pelo Município de Salvador já foi paga algumas vezes, com o sacrifício da População, que ficou privada das obras e serviços que a cidade necessita, e dos servidores municipais, que tiveram os seus vencimentos aviltados.
Para completar a absurda e ilícita operação, a Engepar Engenharia e Participações Ltda cedera os seus supostos créditos à Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda. e esta, por sua vez, também cedera os seus pretensos créditos ao Banco da Bahia de Investimentos S.A, Banco Econômico S.A e Banco de Desenvolvimento do Estado da Bahia S.A, enquanto que o Município de Salvador, mais uma vez representado pelo Sr. Mário de Mello Kertész, após assinar, sem autorização legislativa, os malsinados contratos de confissão, assunção de dívida e cessão de crédito nos últimos dias do ano de 1988, outorgou procuração não só à Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda., mas também aos Bancos Cessionários, concedendo-lhes poderes para receber, diretamente do Banco do Estado da Bahia S.A, do Banco do Brasil S.A e da própria Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, as cotas do ICMS, IPVA e FPM.
Merece registro, por outro lado, que alguns dos contratos questionados, como o de confissão e sub-rogação de dívida e liquidação de obrigações constante da escritura lavrada em 31 de outubro de 1988 no Cartório do 10º Ofício de Notas desta Capital e os em que o Município de Salvador assumiu o pagamento de empréstimos contraídos pela Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda junto ao Banco de Desenvolvimento do Estado da Bahia S.A, não foram precedidos de contratos administrativos nem especificam os serviços e as respectivas faturas que teriam gerado os supostos débitos do Município, sendo que os últimos sequer indicam o valor dos queridos débitos.
Ora, esses contratos não passam de negócios simulados, realizados em flagrante desrespeito à lei e a normas constitucionais, sem a indispensável autorização legislativa, com o indisfarçável propósito de beneficiar pretensa credora. São, assim, todos eles, nulos de pleno direito. No entanto, de nada valeram os esforços da atual administração no sentido de evitar a sangria de que é vítima mensalmente o erário municipal e, em conseqüência toda a comunidade, que fica privada de obras e serviços essenciais, como coleta de lixo, asfaltamento de vias públicas, restauração de praças, escolas, prédios públicos etc. Daí não ter o Município outra alternativa senão recorrer ao Poder Judiciário para ver reconhecida a nulidade dos contratos questionados e das procurações outorgadas para lhes dar execução, já proclamada administrativamente”.
Como fundamentação jurídica do seu pleito, afirmou o Município:
a) ser absoluta a nulidade dos contratos celebrados com as autarquias, as empresas públicas e com o próprio Município em face de representarem simulação de negócios não ocorridos, ilicitude do seu objeto e falta de autorização legislativa;
b) a nulidade defendida decorre:
b.1 - da ausência de capacidade legal do Prefeito da época para assinar o contrato de assunção de dívida e cessão de crédito, por ausência de autorização legislativa e, mesmo se tal existisse, pela simulação presente nos negócios assumidos;
b.2 - da falta de objeto para validar os contratos firmados, pois “...embora realizados sob determinada roupagem, os contratos questionados tinham em conta fim ostensivamente diverso daquele que aparentemente perseguiam ” (fl. 09);
b.3 não-obediência à forma legal haja vista que “ com efeito, contratos de obras e de serviços que são alguns dos objetos da impugnação, não poderiam ser firmados sem a observância do procedimento licitatório estabelecido em lei, enquanto que os contratos de confissão, assunção de dívida e cessão, através dos quais o Município de Salvador assumiu dívidas das autarquias e empresas municipais e da própria Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda, relativas aos empréstimos tomados por esta ao Banco de Desenvolvimento do Estado da Bahia S.A, não poderiam ser celebrados sem autorização legislativa, isto se a autorização, na hipótese, pudesse ser dada ” (fl. 10);
b.4 de ser vedada pela CF/88, art. 160, a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos decorrentes de repartição das rendas tributárias, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos;
b.5 ser impossível, no sistema constitucional vigente, o “ autopagamento por meio de saques diretos das receitas tributárias de qualquer pessoa jurídica de direito público ” por “ óbice incontornável do art. 100 da Constituição da República ”;
b.6 exigir a Constituição Federal que a despesa pública obedeça à lei orçamentária anual, além de seguir, rigorosamente, o princípio da legalidade;
b.7 inexistência de cumprimento na celebração dos contratos impugnados da Resolução nº 62, de 28 de outubro de 1975, do Senado Federal, que, em seu art. 6 o , “ veda ao Município assumir compromissos com fornecedores, prestadores de serviços ou empreiteiros de obras, mediante a emissão ou aval de promissórias, aceite de duplicata ou outras operações similares” (fl. 20).
O autor, após a exposição dos fatos e dos fundamentos da lide, formulou o seguinte pedido (fl. 24):
“Diante de tudo quanto foi exposto, requer a V.Exa. que mande citar os réus, nos endereços já indicados, para que respondam, querendo, os termos desta ação (pena de revelia), que a final deverá ser julgada procedente para:
  1. decretar a nulidade dos contratos e das procurações outorgadas para lhes dar execução;
  2. liberar, em favor do Município de Salvador, as cotas do ICMS, IPVA e FPM que estejam ou venham a ser depositadas no Banco do Estado da Bahia S.A, no Banco do Brasil S.A e no Banco Econômico S.A;
  3. condenar a Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda e os cessionários a devolverem as quantias ilegal e indevidamente sacadas do ICMS, IPVA e FPM, pertencentes ao autor, acrescidas de juros e correção monetária;
  4. condenar a Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda, Engepar Engenharia e Participações Ltda. e o Sr. Mário de Mello Kertész a ressarcir ao autor as perdas e danos que este experimentou em decorrência das operações ilícitas e ilegais já mencionadas, que serão apurados em liquidação de sentença;
  5. condenar os réus nas custas processuais e honorários advocatícios”.
A empresa ora recorrente, CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA SÉRVIA LTDA, ao contestar a ação, alegou, em resumo, que:
a) falece legitimidade ao autor, Município de Salvador, para defender a nulidade dos contratos celebrados por autarquias e empresas públicas, por estas serem dotadas de personalidade jurídica própria, distinta e diversa da que o Município ostenta;
b) inexiste qualquer motivo para o Município argüir a ilegalidade dos contratos postos na inicial, pois o Chefe do Executivo da época, mesmo antes de sua posse, teve o mais amplo conhecimento dos fatos determinadores dos negócios firmados;
c) “ não padece de vício algum o contrato que a Sérvia celebrou com FAEC, para administração de sua Fábrica de Equipamentos Comunitários, e que, mais tarde, fora transferido para Engepar, empresa criada pelo Sócio e representante legal da Sérvia, com vista à finalidade específica de gerenciar a FAEC. Não se trata de contrato simulado ou que apresente qualquer vício que comprometesse a sua celebração. Prova disto é que o mesmíssimo contrato celebrou a atual administração com a Engepar, depois que esta deixou de integrar o grupo Sérvia.
Igualmente nada há de censurável no contrato que a Sérvia realizou com a RENURB para aquisição de premoldados, pagando-lhe por antecipação o preço da compra, mas sem que tivesse recebido da vendedora os equipamentos que lhe adquirira. O mesmo ocorre, aliás, com o contrato que celebrou com a SURCAP, para execução de obras em diversos logradouros da cidade, o que foi inteiramente cumprido, como atestam as medições feitas pela própria SURCAP.
Algumas das obras realizadas pela Sérvia, por solicitação da Prefeitura Municipal, tiveram financiamento parcial de órgãos federais, a exemplo do que se verificou com o revestimento do Rio Camurugipe, que contou com o apoio financeiro da Caixa Econômica Federal.
Afinal, os 2 contratos com o DESEMBANCO também não padecem de defeito algum, sendo antes a fórmula encontrada para remover as dificuldades enfrentadas pela Prefeitura, para o pagamento de dívidas resultantes de obrigações assumidas pela FAE” (fls. 796/797) ; ”
d) não prevalece a fundamentação da autora de que os contratos firmados só seriam válidos se lei municipal autorizasse, por dever se considerar sobre o tema contido no parecer do Prof. Miguel Reale, anexado à contestação, pois “ Trata-se, como dele se lê, de parecer que a Sérvia requereu lhe fosse ministrado a propósito da questão em debate, tendo-a enfrentado o consagrado jurista, para revolvê-la afinal em desfavor da tese do Município .
Como consta do parecer, à solução da causa em debate importa antes qualificar a natureza jurídica dos contratos em que interveio a Prefeitura do Salvador. Fê-lo o parecerista, depois de acurada análise em torno da matéria, concluindo tratar-se de contratos de transação, que o chefe do executivo municipal estava autorizado por lei a celebrar. E bem por isto é que entendeu o parecer não assistir razão ao Município quando pretende sejam tais contratos nulos, por falta de lei que os autorizasse.
Assim, como transação que é, diz o Prof. Miguel Reale que os contratos a que se refere o Município, nem contêm objeto que pudesse ser considerado ilegal nem inobservam forma a que devessem sujeitar-se.
Como transação, prossegue o Mestre, tais contratos produzem em relação às partes os efeitos de coisa julgada, não podendo ser rescindidos senão "por dolo, violência ou erro essencial sobre a pessoa ou coisa controversa"(art. 1030 do CC).
Não deixa, outrossim, o parecer, de defrontar-se com a questão em exame, sob o ângulo constitucional, o que faz para repelir a argüição de inconstitucionalidade que a Prefeitura faz com base no art. 100 da Constituição Federal.
Reportando-se à matéria e refutando o equívoco que o Município extrai do Parecer do Prof. Ives Gandra da Silva, mostra o eminente Miguel Reale que o art. 100 da Carta Magna não permite é tão-só que "possam os Estados, o Distrito Federal e os Municípios se autopagar, deixando de entregar os recursos necessários e que, pela Constituição têm direito tais entes federados na participação das receitas".
Nenhuma proibição continua o Prof. Miguel Reale "deflui do art. 160 quanto às faculdades que têm os Municípios, ao firmarem atos negociais regidos pelo Direito Privado, de darem em garantia das obrigações por ele assumidas, valores representados pelas quotas que integram o fundo de participação".
De considerar afinal que as garantias que o Município prestou, na hipótese, não o foram a empréstimos que tivesse realizado, o que torna mais ainda acentuada a sua desrazão quando pretende inquinar de nulas tais garantias, com base em disposições legais que ou se relacionam com empréstimos ou com a capacidade de endividamento de entes públicos” (fls. 798/801).
O juízo de primeiro grau julgou “ improcedente a ação por considerar válidos e eficazes os contratos objetos da lide, disto resultando que os créditos deles decorrentes são líquidos e certos ” (fl. 855).
Embargos de declaração foram movimentados pelo Banco da Bahia Investimentos S/A e pelo Município de Salvador, tendo sido os primeiros acolhidos para esclarecer acerca da exclusão do embargante da lide e os segundos rejeitados, conforme teor de decisão de fls. 912 e 912-verso.
Inconformada, a Municipalidade apresentou apelação e o Tribunal a quo, reformando a sentença, declarou “ nulos os contratos questionados, celebrados pelo Gestor da Municipalidade, à época, com a Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda. e ENGEPAR Engenharia e Participações Ltda, envolvendo as Autarquias Municipais e o próprio Município e condenando as apeladas no pedido formulado na inicial, excetuando as Instituições Bancárias, em razão da sua exclusão da lide, pelos motivos já expostos e o ex-Prefeito Mário de Mello Kertész, sendo que, em relação a este último, fica ressalvada à Municipalidade o direito de usar da ação adequada que lhe convier, para indenizar-se dos prejuízos, porventura sofridos, em decorrência da celebração de tais contratos, ora declarados nulos ” (fls. 1.165/1.166).
Sua ementa assim ficou consignada (fls. 1.143/1.144):
“ AÇAO ORDINÁRIA, EM QUE SE OBJETIVA A ANULAÇAO DE CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE A MUNICIPALIDADE DE SALVADOR, SUAS AUTARQUIAS, EMPRESAS CONSTRUTORAS E OUTRAS ENTIDADES, COM ASSUNÇAO DE DÍVIDAS PELA PRIMEIRA, CONTRATOS ESSES CONSIDERADOS VICIADOS E LESIVOS À ADMINISTRAÇAO PÚBLICA MUNICIPAL.
Autor: O Município de Salvador. Sentença monocrática que julgou improcedente o pedido, excluindo da lide alguns réus, e que se viu hostilizada através da presente apelação.
Rejeição de todas as preliminares alçadas pelas partes litigantes, consoante os fundamentos alinhados ao longo deste aresto. Reconhecida a legitimidade do Município para propor a ação e mantida a exclusão de alguns dos demandados, de acordo com o r. decisório de 1 a Instância, no mérito, deu-se provimento ao apelo, reformando-se o decisum singular, para declarar-se a nulidade dos contratos questionados, celebrados pelo Gestor da Municipalidade, à época, com as Construtoras e Pavimentadoras Rés, envolvendo as Autarquias Municipais e o próprio Município e condenando as apeladas no pedido formulado na inicial, ficando, ainda, ressalvado ao Município o direito de usar da ação apropriada que lhe convier, com respeito ao Ex-Gestor da Prefeitura de Salvador excluído da lide, para indenizar-se dos prejuízos, por ventura, sofridos, em decorrência da celebração de tais contratos, ora declarados nulos.
Decisão unânime” .
Os fundamentos do acórdão foram os seguintes:
a) ser o Município parte legítima para a propositura da ação em face de que, sendo as autarquias “ empresas municipais, os ônus dos seus envolvimentos nos vários contratos celebrados, seriam, afinal, suportados pela municipalidade, se não cumpridos, para não se falar nos demais contratos de Assunção de Dívidas dessas Autarquias, pelo Município, contraídas por elas com as Empreiteiras em questão, de que narram os autos e que serão analisados quando do exame do mérito ” (fl. 1.153);
b) serem nulos os contratos acostados aos autos por existir neles vários indicativos de que “ tais contratos celebrados entre a Administração Municipal de então, e as demais recorridas, não excluídas da lide, todos estes direta ou indiretamente celebrados com a municipalidade, são inválidos e nenhum efeito podem produzir, eis que, totalmente ilegais e lesivos ao interesse público, não só porque celebrados nos últimos dias do mandato do Gestor Público de então e sem a devida autorização legislativa, com a assunção de supostas e vultosas dívidas de suas autarquias, quando estas têm autonomia econômica e financeira, sem qualquer beneplácito dos outros Poderes, com a inserção de cláusulas altamente prejudiciais ao Município, quebrando inclusive, aquele princípio da Supremacia do Poder Público, mesmo quando celebra contratos com os particulares, com o comprometimento, inclusive, dos recursos municipais, para as gestões que se lhe seguiriam, com as autorizações dadas às Empreiteiras para se cobrarem diretamente aos Bancos, das Cotas Partes Municipais de ICMS, IPTU e outros Tributos, tudo isso está a exigir uma declaração de nulidade de tais contratos, consoante as diretrizes seguidas no encaminhamento desses considerandos.
Não se pode, pois, aceitar, data venia , a fundamentação da ilustre Magistrada de Primeiro grau quanto a entender legítimos os atos praticados pelo ex-Prefeito Mário Kertész, ante à inércia da Administração que o substituiu. Fossem quais fossem as razões que levaram o Prefeito substituto a não se insurgir contra os atos praticados pela Administração anterior, nada impedia que a Gestão Atual viesse a fazê-lo, mesmo porque, como já afirmamos, no Âmbito do Direito Administrativo, a preservação do interesse público deve estar acima de tudo e o que é nulo, de pleno direito, não permitindo a convalidação, podendo o Poder Público, até de ofício, proclamar essa nulidade a qualquer momento ou provocar a intervenção do Judiciário, como o fez nesta oportunidade o Município recorrente.
Mesmo porque qualquer cláusula que contrarie esse interesse público ou consubstancie em renúncia a direitos e poderes da Administração será considerada como não escrita.
Mais uma vez, servindo-se das lições do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu judicioso parecer de fls., endossa-se também, o seu entendimento, quando fala sobre o seqüestro das verbas municipais pela Sérvia, na presente lide; aqui, tais saques eram feitos devidamente autorizados pelo Prefeito de então, para pagamento dos supostos créditos das Construtoras junto à Prefeitura Municipal.
Mas, como assevera, o ilustre parecerista, “cabe à Administração Municipal não só o poder, mas o dever jurídico incontornável, de libertar o Município de cerceios que foram impostos contra jus, reassumindo a senhoria sobre as referidas cotas de Participações no ICMS e, acrescento, e outras verbas, e das quais não se pode despir, em nenhuma hipótese”.
Nulos, pois, são os contratos celebrados que foram impugnados pela recorrente, durante a gestão do Sr. Mário Kertész, com a Construtora Sérvia e a Engepar-Engenharia e Participação Ltda, com as autarquias e empresas municipais nominadas na inicial e os contratos de confissão, assunção de dívida e cessão de crédito, pela ilicitude do seu objeto, falta de Autorização Legislativa e nocivos ao interesse público, bem como, também, nulas são as autorizações dadas por aquela Administração Municipal, bem como as cláusulas contratuais que comprometem as cotas de ICMS, IPTU e outras, conferidas aos credores para que nelas se saciassem, junto às Instituições Bancárias mencionadas, pelas razões expostas no citado parecer” (fls. 1.165/1.165 numeração incorreta de folhas).
Embargos de declaração foram opostos pela Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda apontando omissão no acórdão ao entendimento de que o mesmo não cuidou de solucionar manifestações recursais que apresentou sobre a impossibilidade jurídica do pedido e a aplicação do art. 267, VI, do CPC, no tocante à alegada preliminar de carência de ação por ilegitimidade do Município. Defendeu, ainda, existir contradição no decisum ao afirmar que, não obstante a autonomia das autarquias e das empresas públicas, o Município pode responder por suas obrigações contratuais. Idem quando considera “os fatos da causa controvertidos e, nada obstante, admitir-se o seu julgamento antecipado, mesmo havendo a parte a quem aproveitou a decisão, reconhecido a necessidade de prova em audiência ” (fl. 1176).
Insistiu a embargante, por último, em apontar no aresto:
a) omissão por não indicar os documentos que o levaram à convicção de serem nulos os contratos;
b) omissão, também, por não dizer qual a lei que proíbe o Prefeito de firmar contratos no final de sua gestão, considerando tal prática atentado à moralidade pública;
c) omissão por não se pronunciar quanto à extensão dos efeitos da nulidade declarada.
Os referidos embargos foram rejeitados, conforme ementa de fl. 1.184:
“EMBARGOS DE DECLARAÇAO NA APELAÇAO CÍVEL Nº 5452-4, DE SALVADOR.
Inocorrência de omissão, obscuridade, dúvida ou contradição no aresto embargado.
Rejeição dos Embargos de Declaração, à unanimidade”.
Insistindo na via aclaratória, a Construtora aviou novos embargos, que foram rejeitados nestes termos (fl. 2.005):
“EMBARGOS DE DECLARAÇAO OPOSTOS AO ACÓRDAO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE JULGAMENTO DA APELAÇAO CÍVEL Nº 5452-4, DE SALVADOR.
Inocorrência de omissão, obscuridade, dúvida ou contradição no aresto embargado.
Rejeição dos Embargos de Declaração, à unanimidade”.
Interpôs a Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda recurso especial (fls. 2.012/2.036) com espeque nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional apontando como violados os seguintes preceitos legais:
a) art. 535 do CPC, por o Tribunal a quo ter se negado a suprir os defeitos de omissão e de contradição no acórdão que já foram acima apontados;
b) arts. , 131, 236, , 267, VI, 458, II, 165 e 126 do CPC;
c) arts. 102, 103, 105, 964 e 1025 do Código Civil.
Apreciado pela Primeira Turma desta Corte, sob a minha relatoria, o recurso especial foi provido à unanimidade ao reconhecimento de violação do art. 535, II, do CPC, ante a constatação de omissões e contradições no acórdão recorrido, o qual deixou de se manifestar com motivação clara e suficiente a respeito da impossibilidade jurídica do pedido e da ilegitimidade de parte. A ementa do julgado assim ficou disposta (fl. 2.208):
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, CPC.
1 A entrega da prestação jurisdicional há de ser feita após o órgão julgador apreciar e decidir as questões suscitadas pelas partes e que, pela essencialidade possuída, são capazes de influenciarem a conduta do julgado.
2 Preliminares a respeito da impossibilidade jurídica do pedido e de ilegitimidade de parte devem ser expressamente decididas com motivação clara e suficiente para boa compreensão.
3 As razões do acórdão devem explicitar o dispositivo legal regulador da posição assumida ou a matéria jurídica nele contida, para que as partes possam apresentar os seus recursos com segurança.
4 Existência de omissões e contradições no acórdão em questão que são reconhecidas.
5 Inteligência do art. 535, II, do CPC. Nulidade dos acórdãos proferidos em sede de embargos de declaração, com a determinação de novo julgamento com a apreciação e decisão das questões suscitadas pela recorrente.
6 Provimento do recurso especial”.
Retornando os autos ao Tribunal de origem, este acolheu os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, para complementar o acórdão proferido conforme teor assim resumido (fl. 2.219):
“EMBARGOS DE DECLARAÇAO. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO .
Acolhem-se os embargos declaratórios sem efeito modificativo para complementação do acórdão principal, no que refere a temas preliminares e afastamento de aparente contradição”.
A empresa ora recorrente opôs embargos de declaração, que restaram rejeitados (fl. 2.244):
“EMBARGOS DE DECLARAÇAO. INEXISTÊNCIA DE OMISSAO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇAO. EMBARGOS REJEITADOS.
Os embargos declaratórios prestam-se para o suprimento de omissão, à harmonização de pontos contraditórios ou ao esclarecimento de obscuridades. Inadmissível é pretender emprestar-lhes caráter infringente, viabilizando a rediscussão de matéria examinada e desatada no pronunciamento embargado. Na realidade, o seu objetivo é afastar óbices que porventura se anteponham, dificultando ou inviabilizando a execução da decisão. Ausentes esses vícios, inevitável a rejeição”.
Renovando a via aclaratória, o recurso não foi conhecido (fl. 2.263):
“EMBARGOS DE DECLARAÇAO. INEXISTÊNCIA DE OMISSAO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇAO. NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS NAO CONHECIDOS. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.
O uso dos declaratórios com o fim de prequestionamento não é meio hábil para o reexame da causa, devendo atentar-se, também, para os lindes traçados pelo art. 535 do CPC. Embargos de Declaração com nítido caráter infringente reclamam a aplicação da multa do art. 538, parágrafo único, do CPC”.
Irresignada, apresenta a empresa recurso especial (fls. 2.291/2.327) com esteio no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, apontando vulneração dos seguintes preceitos normativos:
. do CPC
- art. Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade ”);
- art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei ”);
- art. 131 O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento ”);
- art. 165 As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso ”);
- art. 267 Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito :”);

- art. 458, II São requisitos essenciais da sentença: II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito ”);

- art. 535, I e II Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal ”);

- art. 538, parágrafo único Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. Parágrafo único . Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo ”).

. do DL 200/67

- art. 5º - “ Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. II - omissis III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 29.9.1969) ”

- art. 102 Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: I - quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem; II- quando contiverem declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira; III - quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados ”);
- art. 103 A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei. ”);
- art. 105 Poderão demandar a nulidade dos atos simulados os terceiros lesados pela simulação, ou os representantes do poder público, a bem da lei, ou da Fazenda ”);
- art. 178, 9º, V, b Prescreve: 9º - Em 4 (quatro) anos: V - a ação de anular ou rescindir os contratos, para a qual se não tenha estabelecido menor prazo; contado este: b) no de erro, dolo, simulação ou fraude, do dia em que se realizar o ato ou o contrato ”);
- art. 964 Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir ”);
- art. 1.025 É lícito aos interessados prevenirem, ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas ”).
Alega-se, em suma:
a) a nulidade dos acórdãos recorridos tendo em vista a ausência de manifestação sobre os pontos relativos à ilegitimidade da parte autora e a impossibilidade jurídica do pedido;
b) o art. do DL 200/67 foi infringido frontalmente, não tendo o aresto recorrido demonstrado conhecimento a respeito do mesmo ao anular os contratos licitamente pactuados entre a recorrente e a autarquia municipal SURCAP e a FAEC, empresa subsidiária de companhia mista do Município;
c) o decisum recorrido nega vigência aos arts. e do CPC ao reconhecer a legitimidade do Município de Salvador para, em nome próprio, propor ação para anular contratos de que não foi parte, mas autarquia e sociedade de economia mista, entes dotados de personalidade jurídica;
d) aos vícios anteriores do acórdão liga-se o defeito consistente na negativa de vigência do art. 267, VI, do CPC, por não possuir o município legitimidade para pleitear a anulação de contratos em relação aos quais não foi parte, o que leva à necessidade de se decretar a extinção do processo sem julgamento de mérito por não concorrer qualquer das condições da ação, como a legitimidade das partes;
e) violação dos arts. 131, 165 e 458, II, do CPC, tendo em vista a declaração de invalidade dos contratos não haver se baseado em prova certa, cabal, insofismável e claramente indicada no acórdão de ato ou fato ensejador da nulidade, mas em “ mais de um indicativo de que tais contratos celebrados entre a Administração Municipal de então e as demais recorridas, não excluídas da lide, todos estes direta ou indiretamente celebrados com a municipalidade, são inválidos e nenhum efeito podem produzir”;
f) contrariedade aos arts. 102, 103 e 105 do CC ao ter acolhido a alegação de simulação dos negócios jurídicos deduzida pelo Município, sem levar em consideração o elemento subjetivo (a intenção de prejudicar terceiros ou de violar disposição de lei) e o fato de o próprio Município haver participado do ato que se pretendeu fosse simulado;
g) a ação para anular os contratos ajuizada pelo Município já se encontrava prescrita nos termos do art. 178, 9º, V, b;
h) negando aos interessados a faculdade da extinção das dívidas, mediante mútuas concessões, o acórdão recorrido contraria as normas que permitem a transação de direitos e obrigações, mais especificamente o art. 1025 do CC;
i) tendo o aresto ingressado no campo da violação do princípio do enriquecimento sem causa, pode-se dizer violado, na espécie, o art. 964 do CC, que encerra tal enunciado, suprindo a carência de um preceito geral a respeito;
j) é desarrazoada a sanção imposta com base no art. 538 do CPC em face da oposição dos embargos de declaração que objetivavam prequestionamento sobre as matérias a serem espalmadas nos recursos especial e extraordinário;
k) a divergência jurisprudencial evidencia-se na contrariedade à Súmula 98 deste STJ, posto que os embargos aclaratórios manifestados com propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.
Ofertadas contra-razões (fls. 2.336/2.379), defendendo-se:
a) o não-cabimento do especial tendo em vista que não foram contrariadas as normas apontadas nem configurado o dissídio pretoriano;
b) o Tribunal decidiu motivadamente ao apreciar a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido;
c) possui o Município legitimidade para propor a ação para anular contratos em que se encontram envolvidas autarquias e empresas municipais, nos quais se assumiram, de forma ilegal, dívidas inexistentes para beneficiar empreiteira;
d) a prescrição é matéria que não foi prequestionada;
e) o dissídio não foi demonstrado habilmente, tendo-se limitado a recorrente a transcrever apenas ementa de julgado similar;
f) deve ser mantida a multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC;
g) a pretensão da recorrente resume-se em simples reexame de provas e fatos e interpretação de cláusulas contratuais, hipóteses inviáveis em face dos óbices sumulares nºs 05 e 07 deste STJ.
Interposto, concomitantemente, recurso extraordinário (fls. 2.276/2.286), tendo sido respondido às fls. 2.384/2.416.
Admitido somente o especial (fls. 2.423/2.428).
Parecer do Ministério Público Federal (fls. 2.440/2.459) opinando pelo provimento parcial do recurso especial, conforme ementa desta forma posta (fl. 2.440):
“RECURSO ESPECIAL. AÇAO ORDINÁRIA. ANULAÇAO DE CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE A MUNICIPALIDADE DE SALVADOR, SUAS AUTARQUIAS, EMPRESAS CONSTRUTORAS E OUTRAS ENTIDADES, COM ASSUNÇAO DE DÍVIDAS PELA PRIMEIRA, CONSIDERADOS VICIADOS E LESIVOS À ADMINISTRAÇAO PÚBLICA MUNICIPAL. PARECER QUE OPINA:
1) PELO RECONHECIMENTO DA INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇAO NO DECISUM RECORRIDO. VIOLAÇAO AOS ARTIGOS 131, 165 E 458, II, TODOS DO CPC.
2) PELA EXCLUSAO DA MULTA DO ART. 538 DO CPC;
3) PELO NAO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO AOS ARTIGOS 964 E 1.025, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL, POR AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
4) PELA NAO VIOLAÇAO AO 535 DO CPC.
5) PELO RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO DE SALVADOR PARA PLEITEAR A ANULAÇAO DE CONTRATOS CELEBRADOS ATRAVÉS DE ENTES DA ADMINISTRAÇAO INDIRETA, À VISTA DA FLAGRANTE LESIVIDADE E SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO”.
À fl. 2.465 despacho do eminente Ministro Peçanha Martins apontando a minha prevenção em face do julgamento do recurso especial anteriormente apresentado.
É o relatório.
ADMINISTRATIVO. CONTRATOS. NULIDADE.
1. Tratam os autos de ação sob o rito ordinário ajuizada pelo Município de Salvador em face de Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda., ora recorrente; Mário de Melo Kertész, ex-Prefeito Municipal de Salvador; Engepar Engenharia e Participações Ltda.; Banco da Bahia de Investimentos S.A; Banco Econômico S.A e Banco de Desenvolvimento do Estado da Bahia S.A. objetivando: a declaração de nulidade dos contratos celebrados com os réus em face de representarem simulação de negócios não ocorridos, com ilicitude do objeto e falta de autorização legislativa,e das procurações outorgadas para lhes dar execução; liberar, em favor do Município de Salvador, as cotas do ICMS, IPVA e FPM que estejam ou venham a ser depositadas no Banco do Estado da Bahia S.A, no Banco do Brasil S.A e no Banco Econômico S.A; condenar a Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda e os cessionários a devolverem as quantias ilegal e indevidamente sacadas do ICMS, IPVA e FPM, pertencentes ao autor, acrescidos de juros e correção monetária; condenar a Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda, Engepar Engenharia e Participações Ltda e o Sr. Mário de Mello Kertész a ressarcir ao autor as perdas e danos que este experimentou em decorrência das operações ilícitas e ilegais, que serão apurados em liquidação de sentença; condenar os réus nas custas processuais e honorários advocatícios. O juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos por considerar válidos e eficazes os contratos objetos da lide. Embargos de declaração foram movimentados pelo Banco da Bahia Investimentos S/A e pelo Município de Salvador, tendo sido os primeiros acolhidos para esclarecer acerca da exclusão do embargante da lide e os segundos rejeitados. Inconformada, a Municipalidade apresentou apelação e o Tribunal de Justiça da Bahia , reformando a sentença, declarou nulos os contratos questionados, condenando as apeladas no pedido formulado na inicial, excetuando as Instituições Bancárias, em razão da sua exclusão da lide, e o ex-Prefeito Mário de Mello Kertész, sendo que, em relação a este último, ficou ressalvada à Municipalidade o direito de usar da ação adequada para indenizar-se dos prejuízo sofridos em decorrência da celebração de tais contratos. Embargos de declaração foram opostos pela Construtora e rejeitados. Insistindo pela via especial, pleiteou a nulidade do acórdão de segundo grau, tendo sido dado provimento ao apelo, hipótese em que os autos retornaram ao Tribunal de origem e houve manifestação sobre as questões omissas aventadas no especial (impossibilidade jurídica do pedido e ilegitimidade de parte). Assim, aquela Corte acolheu os embargos sem efeitos modificativos. Aviou a empresa dois embargos de declaração, que restaram sem êxito. Neste momento, apresenta recurso especial apontando violação dos arts. , , 131, 267, 458, II, 535, I e II, 538, parágrafo único, do CPC; e do DL 200/67 e 102, 103, 105, 178, 9º, V, b, 964 e 1025 do CC/1916. Contra-razões defendendo o não-conhecimento do recurso e, se ultrapassada tal fase, o seu desprovimento. Parecer do Ministério Público opinando pelo provimento parcial do apelo nobre.
2. Impossível a Administração Direta responsabilizar-se, sem autorização legal, por obrigações financeiras assumidas pela Administração Indireta.
3. Violação dos princípios da legalidade e da moralidade no fato de município, sem autorização legal, assumir supostas dívidas da administração indireta com empresas particulares, com valores acrescidos de juros não moderados e reajustes concedidos além dos índices oficiais.
4. Gravidade do fato de o município outorgar procuração a empresas privadas e entidades financeiras concedendo-lhes poderes para receber diretamente, do Banco do Estado da Bahia S/A, do Banco do Brasil S/A e da própria Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, as cotas do ICMS, IPVA e FPM, suficientes para a liquidação da dívida.
5. Negócios considerados simulados por terem sido consumados em flagrante desrespeito à lei. Nulidade de pleno direito.
6. Manutenção do acórdão do Tribunal de Justiça da Bahia que considerou nulos os contratos acima identificados.
7. Recurso especial da empresa a que se nega provimento.
VOTO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (RELATOR): O recurso em exame merece ser conhecido. Há prequestionamento explícito da matéria jurídica nele invocada.
O Município de Salvador tem interesse jurídico na solução da lide. O demandado tem as entidades da administração indireta, personalidade jurídica e patrimônio próprios, integra a administração indireta municipal. Em conseqüência, os envolvimentos obrigacionais dos contratos de serviços celebrados pela administração indireta com terceiros, quando não cumpridos, em face da responsabilidade subsidiária do município, gera seu interesse em participar da lide, posicionando-o como autor.
Evidencia-se de modo mais agudo esse interesse quando, conforme demonstram os autos, o Município de Salvador assumiu, sem autorização legislativa, dívidas da demandada.
No particular, atente-se para os fatos descritos às fls. 03/07:
“ A Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda. e a Engepar Engenharia e Participações Ltda., na administração do Sr. Mário de Mello Kertész, celebraram contrato com autarquias e empresas municipais, como a Superintendência de Urbanização da Capital SURCAP, Companhia de Renovação Urbana de Salvador RENURB e Companhia de Equipamentos Comunitários FAEC, alguns para prestar-lhes serviços descritos como "obras de drenagem, terraplanagem, pavimentação, saneamento básico, contenção, urbanização e construção civil, em diversos logradouros situados em diferentes bairros da cidade de Salvador" e como "contratação de mão de obra e aquisição de materiais, sob regime de administração contratada"; outros a pretexto de obter das autarquias e empresas municipais a prestação de serviços sempre rotulados como de "elaboração de estudos, anteprojetos, projetos executivos finais de engenharia, consultoria e fiscalização, bem como fornecimento de peças premoldadas". (docs. anexos).
No primeiro caso, nada obstante a aparente legalidade dos contratos, o Município de Salvador, representado pelo Sr. Mário de Mello Kertész, acabou por assumir, indevida e ilegalmente, sem autorização legislativa, supostas dívidas das autarquias e empresas municipais, cujos valores foram acrescidos de juros escorchantes, superiores aos legalmente permitidos, tudo sem contar os fabulosos reajustes de preços concedidos ao arrepio da lei, do edital de licitação e dos próprios contratos originários.
No segundo, os contratos celebrados pela Construtora e Pavimentadora Sérvia e a Engepar Engenharia e Participações Ltda com as autarquias e empresas municipais não passaram de negócios simulados, realizados sem autorização legislativa, com o manifesto propósito de fraudar a lei, para o que se usou do seguinte expediente: a Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda. ou a Engepar Engenharia e Participações Ltda. simulavam a contratação de serviços às autarquias e empresas municipais, cujos pagamentos, a teor dos contratos, seriam feitos antecipadamente. No entanto, passados alguns dias, a autarquia ou empresa municipal contratada informava não ser possível executar o serviço nem devolver a quantia que recebera, dando lugar a que o Município de Salvador, sempre representado pelo Sr. Mário de Mello Kertész, indevida e ilegalmente, sem autorização legislativa, assumisse a restituição da quantia que, segundo se alega, fora paga antecipadamente à autarquia ou empresa municipal, à qual também eram acrescidos juros escorchantes, superiores aos legalmente permitidos.
Dir-se-á que, em face da proibição legal, essa simulação seria uma forma criativa de conseguir empréstimos e que estes empréstimos destinar-se-iam ao pagamento da folha de pessoal das autarquias e empresas municipais e até da administração centralizada, mas a verdade é que, além da legislação vigente vedar expressamente tal expediente, considerando nulos contratos dessa natureza, não se tem prova de que esse tenha sido o seu objetivo e as despesas de pessoal do Município, durante aquele período, não chegavam sequer a 10% (dez por cento) dos valores constantes dos contratos questionados.
Ademais, não sendo a Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda. e a Engepar Engenharia e Participações Ltda. instituições financeiras, não lhes seria lícito fazer empréstimos ao Município, muito menos cobrar deste juros superiores a 1% (um por cento) ao mês, pena de violar o Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933, conhecido como Lei da Usura. E o pior é que, com a cobrança desses juros escorchantes, superiores aos de mercado, a suposta dívida assumida indevida e ilegalmente pelo Município de Salvador já foi paga algumas vezes, com o sacrifício da População, que ficou privada das obras e serviços que a cidade necessita, e dos servidores municipais, que tiveram os seus vencimentos aviltados.
Para completar a absurda e ilícita operação, a Engepar Engenharia e Participações Ltda cedera os seus supostos créditos à Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda. e esta, por sua vez, também cedera os seus pretensos créditos ao Banco da Bahia de Investimentos S.A, Banco Econômico S.A e Banco de Desenvolvimento do Estado da Bahia S.A, enquanto que o Município de Salvador, mais uma vez representado pelo Sr. Mário de Mello Kertész, após assinar, sem autorização legislativa, os malsinados contratos de confissão, assunção de dívida e cessão de crédito nos últimos dias do ano de 1988, outorgou procuração não só à Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda., mas também aos Bancos Cessionários, concedendo-lhes poderes para receber, diretamente do Banco do Estado da Bahia S.A, do Banco do Brasil S.A e da própria Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, as cotas do ICMS, IPVA e FPM.
Merece registro, por outro lado, que alguns dos contratos questionados, como o de confissão e sub-rogação de dívida e liquidação de obrigações constante da escritura lavrada em 31 de outubro de 1988 no Cartório do 10º Ofício de Notas desta Capital e os em que o Município de Salvador assumiu o pagamento de empréstimos contraídos pela Construtora e Pavimentadora Sérvia Ltda junto ao Banco de Desenvolvimento do Estado da Bahia S.A, não foram precedidos de contratos administrativos nem especificam os serviços e as respectivas faturas que teriam gerado os supostos débitos do Município, sendo que os últimos sequer indicam o valor dos queridos débitos.
Ora, esses contratos não passam de negócios simulados, realizados em flagrante desrespeito à lei e a normas constitucionais, sem a indispensável autorização legislativa, com o indisfarçável propósito de beneficiar pretensa credora. São, assim, todos eles, nulos de pleno direito. No entanto, de nada valeram os esforços da atual administração no sentido de evitar a sangria de que é vítima mensalmente o erário municipal e, em conseqüência toda a comunidade, que fica privada de obras e serviços essenciais, como coleta de lixo, asfaltamento de vias públicas, restauração de praças, escolas, prédios públicos etc. Daí não ter o Município outra alternativa senão recorrer ao Poder Judiciário para ver reconhecida a nulidade dos contratos questionados e das procurações outorgadas para lhes dar execução, já proclamada administrativamente”.
Há, conseqüentemente, interesse jurídico do Município. Inexiste, portanto, violação dos arts. e do CPC, merecendo confirmação o acórdão quanto a esse tema.
Os arestos recorridos não contêm qualquer vício que os conduza a serem considerados nulos. Todos os pontos relativos à ilegitimidade da parte autora, à alegada impossibilidade jurídica do pedido e ao mérito foram apreciados.
Não há omissão. Inexistem contrariedade e obscuridade. Impróprio, portanto, alegar-se violação do art. 535, II, do CPC.
Quanto ao mérito, merece, primeiramente, destacar-se o decidido pelo Tribunal “a quo”, conforme voto condutor do relator, às fls. 1.159/1.165:
“Ensina, portanto, o preclaro mestre que os efeitos da invalidação consistem em fulminar ab initio, retroativamente, o ato viciado ou os seus efeitos; vale dizer: a anulação opera desde então, fulminando o que já ocorreu, no sentido de que se nega hoje os efeitos de ontem”. (ob. cit. pág. 90).
Continuando, ensina o mestre, em sua obra referida, citando os não menos eminentes administrativistas Tito Prates da Fonseca e Osvaldo Barbosa, salientando que os Atos Nulos não são convalidáveis, conhecido o vício, há maneira de corrigi-los retroativamente (ob. cit. pág. 93).
Os Atos Nulos, por isso mesmo só prescrevem longe tempons , ou seja, em 20 anos.
É claro que, continua o publicista, “só se pode falar em convalidação quando o ato possa ser produzido validamente no tempo presente. Importa isso, dizer que o vício não seja de molde a impedir a reprodução válida do ato. Só são convalidáveis atos que podem ser legitimamente produzidos”.
“São atos nulos e, portanto, impossíveis de convalidação: os atos de conteúdo (objeto) ilícito; os praticados com desvio de poder e tantos outros em situações semelhantes”. (ob. cit. pág. 96).
Daí, quando falamos dos contratos havidos pela Administração Pública com os particulares, observa-se, sempre a supremacia do primeiro sobre esses últimos, em função do interesse público preponderante.
Trata-se, como afirma o douto Profº Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua ob. cit. pág. 149, de verdadeiro axioma reconhecido pelo moderno direito positivo. “Proclama-se a superioridade do interesse da coletividade, firmando-se a prevalência dele sobre o particular, como condição, até mesmo de sobrevivência e asseguramento deste último”.
Prossegue o douto Profº Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua ob. cit. (p. 146), afirmando que os Contratos Administrativos parecem nada ter de contratuais, uma vez que dependem diretamente das regras da competência administrativa sobre os serviços públicos e o uso dos bens públicos; e que são competências inderrogáveis pela vontade das partes, insuscetíveis, assim, de TRANSAÇAO.
E exatamente por isso, prossegue o ilustre Professor, a relação em causa governa-se por princípios específicos e se submetem à regra da mesma espécie.
Daí, porque nós afirmarmos que esses contratos feitos com particulares embora, contratos de natureza privada, não levam, contudo, a perda da Administração Pública, frente a eles, da sua supremacia , tendo em vista o interesse público, sempre no topo de tudo, e por isso, infenso ao fenômeno até da preclusão.
E, em decorrência desses poderes, prossegue o conceituado administrativista que assistem à Administração Pública, fica esta autorizada, respeitado o objeto do contrato, a determinar modificações nas prestações devidas pelo contratante, em função das necessidades públicas, a acompanhar e fiscalizar continuamente a sua execução, a impor as sanções estipuladas quando houver faltas do obrigado a ensejarem até a rescisão do contrato sponte própria, se o interesse público o demandar, sem quebra da igualdade entre os interesses da administração pública e do particular”.
A propósito, o insígne professor, em seu judicioso parecer de fls., anexado aos Autos pelo Município de Salvador e recorrente, salienta que, na esfera do direito público, os poderes assinados ao sujeito detentor desses poderes, não se apresentam como situações subjetivas a serem consideradas apenas pelo ângulo ativo. É que, encartados no exercício de funções , implicam em dever de atuar no interesse alheio. - .e prosseguindo, diz “ . .. Daí haver Santi Romano caracterizado tal situação como a de poder dever. Em rigor, entretanto, melhor se denominariam deveres-poderes, já que a inversão do binômio traduz com maior fidelidade sua verdadeira índole ... também por isso se compreende a afirmação corrente de que são intransferíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, imodificáveis, insusceptíveis de transação...”.
E, em razão disso, o douto parecerista, enfatiza, em seu opinativo, que “. . . No direito privado vigora, como regra, a autonomia da vontade e, portanto, a livre disposição sobre os bens e interesses , enquanto, no direito público, de revés, os interesses são impessoais e definidos pela Constituição e pelas Leis, ficando, portanto, assim, como os bens adstritos a tal destino, acima e a salvo do mero influxo da vontade da pessoa jurídica a que foram irrogados. A esta cabe, tão só, curar estes interesses e manejar tais bens em obséquio à Constituição, nos atos diretamente infraconstitucionais e em obséquio às leis, nos atos imediatamente infralegais.
No caso específico dos autos,o Município de Salvador, em suas razões de recurso, após fazer a análise de todos os atos e contratos realizados pelo gestor do Município, à época, ou seja, o Sr. Mário Kertesz, no crepúsculo de sua Administração, em que os aponta como simulados e prejudiciais ao interesse público, enfatiza que “como epílogo de tudo aquilo, seguiu-se a assinatura do contrato de confissão, assunção de dívida e cessão de crédito, por meio do qual o Município, sem autorização legislativa, assumiu o suposto débito da RENURB, e cedeu seus créditos relativos ao IPTU, para pagá-lo, além de favorecimento ilícito às Construtoras Sérvia e Engepar.
Diz mais que, “a amoralidade desse contrato se manifesta irrefutável na medida em que: a) trata-se de negócio simulado; b) a sua assinatura se deu a 03 (três) dias antes da extinção do mandato do então Prefeito, observando-se, na íntegra, a minuta apresentada pela SÉRVIA, embora fosse manifestamente lesiva ao interesse público; c) a assinatura se deu no mesmo dia da resposta da Sérvia; d) que , dias antes da assinatura do contrato, mais precisamente, nos dias 20 e 23 de dezembro, o Município de Salvador se apressara em solicitar ao Banco Econômico S/A., Agente arrecadador do IPTU, a transferência da parte dos recursos arrecadados para contas bloqueadas, recursos esses que, no dizer das correspondências, seriam destinados ao pagamento de credores do Município; e) que não se instaurou o regular procedimento administrativo, como exige a Lei” . (fls. 934 dos autos).
Refere-se mais o recorrente a outros contratos assinados no final da administração passada, em favor da Sérvia com Instituições Bancárias , mediante cessão de suas cotas do ICMS depositadas no Banco do Estado da Bahia, bem como assunção de dívidas de algumas de suas autarquias com a Sérvia, estabelecendo juros extorsivos e vinculando o pagamento do suposto crédito às cotas de ICMS, IPVA, pertencentes à Municipalidade, e autorizando aos Bancos a cobrança direta de débitos com a Sérvia e outras autarquias, mediante o seqüestro de ICMS e outros tantos Tributos Municipais.
Ora é sabido que a moralidade é o princípio básico que deve nortear os caminhos da Administração Pública, constituindo, pois, inafastável pressuposto da validade dos atos praticados pelos Agentes Públicos.
A propósito, o festejado Profº Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu parecer ofertado nos presentes autos, assevera que os Agentes com mandato temporário (Vereadores e Prefeitos), têm o dever de não onerar os recursos municipais vindouros, para que não seja tolhida a atuação futura dos novos Gestores do Município. Se assim, não procederem, estarão comprometendo, para o porvir, a receita municipal, deixando-os inibidos de exercerem os misteres para os quais foram eleitos, e comprometendo, também, com seu prévio trespasse em favor de terceiros um princípio constitucional básico, que é justamente a temporariedade dos mandatos.
Detendo-se na análise percuciente de todas essas alegações a respeito dos fatos controvertidos e diante dos diversos documentos acostados aos presentes autos, há mais de que um indicativo de que tais contratos celebrados entre a Administração Municipal de então, e as demais recorridas, não excluídas da lide, todos estes direta ou indiretamente celebrados com a municipalidade , são inválidos e nenhum efeito podem produzir, eis que, totalmente, ilegais e lesivos ao interesse público, não só porque celebrados nos últimos dias do mandato do Gestor Público de então e sem a devida autorização legislativa, com a assunção de supostas e vultosas dívidas de suas autarquias, quando estas têm autonomia econômica e financeira, sem qualquer beneplácito dos outros Poderes, com a inserção de cláusulas altamente prejudiciais ao Município, quebrando inclusive, aquele princípio da Supremacia do Poder Público, mesmo quando celebra contratos com os particulares, com o comprometimento, inclusive, dos recursos municipais, para as gestões que se lhe seguiriam, com as autorizações dadas às Empreiteiras para se cobrarem diretamente aos Bancos, das Cotas Partes Municipais de ICMS, IPTU e outros Tributos, tudo isso está a exigir uma declaração de nulidade de tais contratos, consoante as diretrizes seguidas no encaminhamento desses considerandos.
Não se pode, pois, aceitar, data venia, a fundamentação da ilustre Magistrada de primeiro grau quanto a entender legítimos os atos praticados pelo ex-Prefeito Mário Kertesz, ante à inércia da Administração que o substituiu. Fossem quais fossem as razões que levaram o Prefeito substituto a não se insurgir contra os atos praticados pela Administração anterior, nada impedia que a Gestão Atual viesse, a fazê-lo, mesmo porque, como já afirmamos, no Âmbito do Direito Administrativo, a preservação do interesse público deve estar acima de tudo e o que é nulo, de pleno direito, não permitindo a convalidação, podendo o Poder Público, até de ofício, proclamar essa nulidade a qualquer momento ou provocar a intervenção do Judiciário, como o fez nesta oportunidade o Município recorrente.
Mesmo porque qualquer cláusula que contrarie esse interesse público ou consubstancie em renúncia a direitos e poderes da Administração será considerada como não escrita.
Mais uma vez, servindo-se das lições do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu judicioso parecer de fls., endossa-se também, o seu entendimento, quando fala sobre o seqüestro das verbas municipais pela Sérvia, na presente lide; aqui, tais saques eram feitos devidamente autorizados pelo Prefeito de então, para pagamento dos supostos créditos das Construtoras junto à Prefeitura Municipal.
Mas, como assevera, o ilustre parecerista, “cabe à Administração Municipal não só o poder, mas o dever jurídico incontornável , de libertar o Município de cerceios que foram impostos contra jus , reassumindo a senhoria sobre as referidas cotas de Participação no ICMS e, acrescento, e outras verbas, e das quais não se pode despir, em nenhuma hipótese”.
Nulos, pois, são os contratos celebrados que foram impugnados pela recorrente, durante a gestão do Sr. Mário Kertesz, com a Construtora Sérvia e a Engepar-Engenharia e Participação Ltda, com as autarquias e empresas municipais nominadas na inicial e os contratos de confissão, assunção de dívida e cessão de crédito, pela ilicitude do seu objeto, falta de Autorização Legislativa e nocivos ao interesse público, bem como, também, nulas são as autorizações dadas por aquela Administração Municipal , bem como as cláusulas contratuais que comprometem as cotas de ICMS, IPTU e outras, conferidas aos credores para que nelas se saciassem, junto às Instituições Bancárias mencionadas, pelas razões expostas no citado parecer”.
A referida decisão está complementada com o assentado nos embargos de declaração de fls. 2.245/2.249, nos termos que passo a transcrever:
“Não tem razão a Embargante.
Com efeito, o acórdão embargado apreciou e julgou as questões havidas por omitidas, fazendo-o da forma a seguir transcrita:
“...é juridicamente admissível o pedido do Município de Salvador, ora Embargado, objetivando a nulidade de contratos firmados contra o interesse público, não se revelando jurídico, tampouco justo, impor ao Poder Público, bem como à coletividade, a condição de refém dos atos praticados por seus transitórios representantes. Pretender a perpetuação de situações assim delineadas, ao argumento de que os atos foram praticados por seus representantes, não tem sentido. Por essa razão, aqui não incidem os arts. 102 e 105 do Código Civil, pois na esfera do direito público, ao contrário do que ocorre no direito privado, os interesses são impessoais, definidos pela Constituição e pelas leis. Impositiva, pois, a separação entre tais interesses e seus agentes - políticos ou administrativos - , mormente na nefasta eventualidade de os primeiros evidenciarem-se lesados pelos segundos;
...não se vislumbra a alegada ilegitimidade do Município de Salvador, ora Embargado, para a propositura da ação em que buscou, e obteve, o reconhecimento de nulidade dos contratos firmados mediante simulação e, portanto, contrários, moral e economicamente, ao interesse público. E a razão é simples: comprovou o Município a sua legitimidade, desde quando os aludidos contratos, dentre outras irregularidades, fizeram-no assumir supostas dívidas sem autorização legislativa, violando, num só lance, a Constituição da República e a Lei Orgânica do Município. Portanto, ao questionar os contratos, está o Município embargado questionando manifesto interesse público, cuja guarda lhe compete.”
O uso dos declaratórios, com o fim de prequestionamento, não é meio hábil para o reexame da causa, devendo-se atentar, também, para os lindes traçados no art. 535 do CPC.
Fácil é constatar, destarte, da leitura das razões de inconformismo, que a Embargante busca, tão somente, reexaminar questão já examinada e decidida, posto que as alegações expendidas refogem inteiramente às hipóteses elencadas pelo art. 536 do CPC.
Ademais, ao relator, como ao Tribunal, importa o desate da lide segundo o que foi deduzido em juízo, não estando obrigado a responder a todos os questionamentos dos litigantes, tanto mais quando a rejeição do argumento pode estar implícita. Nessa esteira, a jurisprudência:
“O Tribunal não está obrigado a responder, um a um, a todos os argumentos das partes. A decisão judicial volta-se para a composição de litígios, não sendo peça teórica ou acadêmica. Contenta-se o sistema com o desate da lide segundo a res in judicium deducta, o que se deu, no caso ora em exame.
Embargos declaratórios rejeitados. Decisão unânime.” (EMC 1794/PE; Embargos de Declaração na Medida Cautelar 1999/0058290-O; DJ 29/05/2000,pág. 00135, Min. FRANCIULLI NETTO (1117) 02/05/2000 T2 Segunda Turma).
E mais:
“Não ocorre omissão quando o acórdão deixa de responder exaustivamente a todos os argumentos invocados pela parte, certo que a falha deve ser aferida em função do pedido, e não das razões invocadas pelo litigante. Não há confundir ponto do litígio com argumento trazido à colação pela parte. Os embargos declaratórios devem referir-se a ponto omisso ou obscuro da decisão e não a fatos e argumentos mencionados pelas partes.”
(Ac. unân. da 1ª Câmara Cível do 1º Tribunal de Alçada de São Paulo, ED nº 229.270, Rel. Juiz MÁRCIO BONILHÁ; JTACSP, Ed. Lex, vol. 47/106).
Em suma: os embargos declaratórios prestam-se para o suprimento de omissão, à harmonização de pontos contraditórios ou ao esclarecimento de obscuridades. Inadmissível é pretender emprestar-lhes caráter infringente, viabilizando a rediscussão de matéria examinada e desatada no pronunciamento embargado. Na realidade, seu objetivo é afastar óbices que porventura se anteponham, dificultando ou inviabilizando a execução da decisão. Ausentes esses vícios, inevitável a rejeição”.
Em embargos de declaração que se seguiram, decidiu, ainda, o Tribunal “a quo” (fls. 2.264/2.269):
“Não tem razão a Embargante.
O acórdão ora embargado assinalou a inexistência de omissão no julgado precedente, vez que as questões havidas por omitidas ali restaram minuciosamente apreciadas e julgadas, valendo insistir na sua transcrição:
“...é juridicamente admissível o pedido do Município de Salvador, ora Embargado, objetivando a nulidade de contratos firmados contra o interesse público, não se revelando jurídico, tampouco justo, impor ao Poder Público, bem como à coletividade, a condição de refém dos atos praticados por seus transitórios representantes. Pretender a perpetuação de situações assim delineadas, ao argumento de que os atos foram praticados por seus representantes, não tem sentido. Por essa razão, aqui não incidem os arts. 102 e 105 do Código Civil, pois na esfera do direito público, ao contrário do que ocorre no direito privado, os interesses são impessoais, definidos pela Constituição e pelas leis. Impositiva, pois, a separação entre tais interesses e seus agentes -políticos ou administrativos - , mormente na nefasta eventualidade de os primeiros evidenciarem-se lesados pelos segundos;
...não se vislumbra a alegada ilegitimidade do Município de Salvador, ora Embargado, para a propositura da ação em que buscou, e obteve, o reconhecimento de nulidade dos contratos firmados mediante simulação e, portanto, contrários, moral e economicamente, ao interesse público. E a razão é simples: comprovou o Município a sua legitimidade, desde quando os aludidos contratos, dentre outras irregularidades, fizeram-no assumir supostas dívidas sem autorização legislativa, violando, num só lance, a Constituição da República e a Lei Orgânica do Município. Portanto, ao questionar os contratos, está o Município embargado questionando manifesto interesse público, cuja guarda lhe compete.”
Depois, não é verdade que a prescrição constitui-se ponto avençado, porque estranho foi ao julgamento dos primitivos embargos levado a efeito por força do provimento do Recurso Especial interposto pela Embargante (cf. fls.2219/2221).
Com efeito, da atenta leitura do v. acórdão proferido no Resp.213657/BA, por força do qual, frise-se, procedeu-se ao rejulgamento dos primeiríssimos declaratórios opostos pela embargante (o presente é o terceiro da série), constata-se que a prescrição não foi sequer mencionada, e nem poderia, vez que, nas razões encaminhadas àquela Corte Superior, a Embargante dela não tratou. Destarte, não poderia o v.acórdão determinante do aludido rejulgamento ordenar sua apreciação e, muito menos ainda, este Tribunal efetivá-la.
É importante destacar o trecho das razões do especial, às fls.2021, onde a embargante argüi a impossibilidade jurídica do pedido, e porque o faz. Veja-se:
“07. De mais a mais, omitir-se-ia o acórdão recorrido sobre a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido objeto da ação proposta pelo Município de Salvador, por isso que, tendo o mesmo participado e, pois, concorrido para a prática dos atos que questiona, não pode pretender vê-los declarados nulos por virtude da simulação, que assim não lhe é dado argüir (arts. 102 e 105, do Código Civil).”
Em seguida, ressalta-se a referência feita à matéria supra, pelo v. Acórdão proferido no recurso especial, e transcrito pela embargante nestes declaratórios, comose dissessem respeito e não dizem à prescrição:
“Apresenta-se omisso o acórdão quanto à questão suscitada pela recorrente, nas contra-razões da apelação e em sede de embargos de declaração, no sentido da impossibilidade jurídica do pedido feito pelo Município, tendo como base a simulação para pleitear a nulidade de contratos por ele próprio Município assinados.” (fls.2202).
Em verdade, o trecho supra, extraído do v. acórdão da lavra do Min. José Delgado, é coerente com o que o relator deste compôs seu relatório (fls.2197), ao enumerar os dispositivos legais ditos violados pela então recorrente, ora embargante. E, ainda uma vez, vale a transcrição:
“O recurso especial aponta como violados:
a) o art. 535, do CPC, por o Tribunal “a quo” ter se negado a suprir os defeitos de omissão e de contradição no acórdão que já foram acima apontados;
b) os arts. 236, parágrafo primeiro, 165 e 126, do CPC;
c) art. 1 025, do Código Civil;
d) art. 964, do Código Civil;
e) arts. 102, 103 e 105, do Código Civil;
f) art. do CPC;
g) art. 267, VI, do CPC;
h) art. 131, do CPC;
i) art. 458, II, e 165, do CPC
Como se percebe, o art. 178 do Código Civil não figura no elenco, tampouco a matéria de que trata referido dispositivo, qual seja, a prescrição.
Diante disso, a insistência da embargante só pode causar perplexidade, a mesma que assaltou o ilustre relator do multicitado Resp. XXXXX/BA, ao deparar-se com determinada alegação da então recorrente, e que foi assim expressada, verbis: “A mudança de entendimento operada pela recorrente, presente na via do recurso especial em exame, não proporciona demonstração de certeza do direito pleiteado, além da perplexidade causada.” (fls.2202).
Fácil é constatar, destarte, da leitura das razões de inconformismo, que a Embargante busca, tão somente, reexaminar questão já examinada e decidida, posto que as alegações expendidas refogem inteiramente às hipóteses do art. 536 do CPC.
Demais disso, o uso dos declaratórios, com o fim de prequestionamento, não é meio hábil para o reexame da causa, devendo atentar-se, também, para os lindes traçados no art. 535 do CPC.
Tratam-se, pois, de embargos de declaração com nítido caráter infringente e flagrante propósito protelatório, que não podem ser conhecidos e nem mesmo subsumir-se a eventual presquestionamento preparatório de recurso, mormente porque nenhuma matéria federal ou constitucional foi maculada, reclamando a aplicação da multa do art. 538, parágrafo único do CPC.
É a hipótese”.
Em resumo, de acordo com o panorama processual que acabo de descrever, o recurso especial não merece provimento, em face de:
a) o Tribunal “a quo” ter decidido motivadamente todas as questões preliminares e de mérito depositadas nos autos;
b) ser evidente a legitimidade do município para propor a ação para anular os contratos questionados no curso da lide, em face das obrigações que, indevidamente, assumiu;
c) não existir prequestionamento sobre a prescrição alegada;
d) inexistir dissídio demonstrado;
e) ser flagrante o fato de que o negócio jurídico celebrado pelo município, assumindo dívidas da sua administração indireta, sem autorização legal, viola princípios da legalidade e da moralidade, pelo que devem ser considerados nulos.
Acolho, ainda, para decidir, na linha do que já expus, as razões do Ministério Público que estão às fls. 2.451/2.459:
“No que concerne à alegada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, devido à omissão da Corte de origem, quanto às preliminares suscitadas, tais como, a legitimidade ativa do Município, e a possibilidade jurídica do pedido: afasta-se a afronta, pois constata-se que o Tribunal de origem, em cumprimento à decisão proferida por essa Egrégia Corte, tratou, quantum satis, do tema. Nesse passo, aberta a via especial para discussão dos dispositivos que regem a matéria, segundo afirmado pela recorrente.
24. No que tange aos artigos 1025 e 964, ambos do Código Civil, afasta-se o conhecimento do recurso, pois não se registra o requisito indispensável do prequestionamento.
25. No que respeita aos demais dispositivos invocados pela recorrente, verifica-se que a análise de sua violação está intrinsecamente vinculada ao aspecto da legitimidade do ente municipal, ou melhor, o deslinde da quaestio, passa, inexoravelmente, pela legitimidade do Município de Salvador para pleitear a anulação de contrato celebrado por autarquia, e empresa pública municipal, com empresas particulares, que, além de acarretar prejuízo à Administração Pública, não observou a disciplina legislativa aplicável.
26. Nesse diapasão, passa-se ao exame da legitimidade do Município para postular a anulação dos contratos firmados pelos entes que integram a sua administração indireta.
27. O Mestre Hely Lopes Meirelles define como: “entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. São entes autônomos, mas não são autonomias. Inconfundível é autonomia com autarquia: aquela legisla para si; esta administra-se a si própria, segundo as leis editadas pela entidade que a criou”.
28. Mais adiante, acrescenta: “ O conceito de autarquia é meramente administrativo; o de autonomia é precipuamente político. Daí estarem as autarquias sujeitas ao controle da entidade estatal a que pertencem, enquanto as autonomias permanecem livres desse controle e só adstritas à atuação política das entidades maiores a que se vinculam, como ocorre com os Municípios brasileiros (autonomias), em relação aos Estados-membros e à União”.
29. No que concerne às empresas públicas, esclarece: “Na denominação genérica de empresas estatais ou governamentais incluem-se as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as empresas que, não tendo as características destas, estão submetidas ao controle do Governo”. Definindo: “As empresas estatais são pessoas jurídicas de Direito Privado cuja criação é autorizada por lei específica ("salvo a exceção mencionada acima), com patrimônio público ou misto, para a prestação de serviço público ou para a execução de atividade econômica de natureza privada. Serviço público, no caso, entendido no seu sentido genérico, abrangendo também a realização de obras (estradas, edifícios, casas populares etc). Na verdade, as empresas estatais são instrumentos do Estado para consecução de seus fins, seja para atendimento das necessidades mais imediatas da população (serviços públicos), seja por motivos de segurança nacional ou por relevante interesse coletivo (atividade econômica). A personalidade jurídica de Direito Privado é apenas a forma adotada para lhes assegurar melhores condições de eficiência, mas em tudo e por tudo ficam sujeitos aos princípios básicos da Administração Pública. Bem por isso, são consideradas como integrantes da Administração indireta do Estado”.
30. Registre-se, porém, que as empresas governamentais, entes dotados de maior autonomia que os órgãos da Administração direta, pois exercem funções de índole privada, possuem característica peculiar, assim descrita: “Quanto à contratação de obras, serviços e compras, assim como à alienação de seus bens, as empresas estatais prestadoras de serviços públicos ficam sujeitas à licitação, nos termos da Lei 8.666/93, podendo ter regulamentos próprios, aprovados pela autoridade superior e publicados, que estabeleçam um procedimento licitatório adequado às suas finalidades, com observância dos preceitos básicos da lei (art. 110). De igual forma, os contratos por elas celebrados são contratos administrativos, em tudo semelhantes aos efetuados pelos órgãos da Administração direta”.
31. Verifica-se, assim, que as autarquias, bem como as empresas governamentais, vinculam-se estreitamente ao ente público que as institui, devendo submeter-se aos princípios da Administração Pública, pois a sua autonomia financeiro-orçamentária é relativa, envolvendo, em última análise, o patrimônio público, e o interesse público, em sua unicidade. Por conseguinte, os atos lesivos ao Patrimônio Público, praticados em desacordo com a legislação vigente, ou em contraposição ao interesse público, ou ainda, aos princípios norteadores da Administração Pública, são suscetíveis de impugnação pelo ente público criador.
32. Nesta perspectiva, é indiscutível a legitimidade do Município de Salvador para impugnar, na esfera judicial, os atos lesivos ao Patrimônio Público.
Acrescente-se que, os atos da Administração Pública são passíveis de controle, pelo Ministério Público, mediante a Ação Civil Pública, até mesmo pelo particular, através de Ação Popular. Assim sendo, inegável a legitimidade ao ente público, ao qual se vincula a entidade da Administração Indireta, para anular atos lesivos ao Patrimônio Público em sentido lato.
33. Destarte, não merece reparos a decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, amparada no voto condutor, que teve como fundamento parecer exarado pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, verbis:
“Ensina, portanto, o preclaro mestre que os efeitos da invalidação consistem em fulminar ab initio, retroativamente, o ato viciado ou os seus efeitos; vale dizer: a anulação opera desde então, fulminando o que já ocorreu, no sentido de que se nega hoje os efeitos de ontem”. (ob. cit. pág. 90).
Continuando, ensina o mestre, em sua obra referida, citando os não menos eminentes administrativistas Tito Prates da Fonseca e Osvaldo Barbosa, salientando que os Atos Nulos não são convalidáveis, conhecido o vício, há maneira de corrigi-los retroativamente (ob. cit. pág. 93).
Os Atos Nulos, por isso mesmo só prescrevem longe temporis, ou seja, em 20 anos.
É claro que, continua o publicista, “só se pode falar em convalidação quando o ato possa ser produzido validamente no tempo presente. Importa isso, dizer que o vício não seja de molde a impedir a reprodução válida do ato. Só são convalidáveis atos que podem ser legitimamente produzidos”.
“São atos nulos e, portanto, impossíveis de convalidação: os atos de conteúdo (objeto) ilícito; os praticados com desvio de poder e tantos outros em situações semelhantes”. (ob. cit. pág. 96).
Daí, quando falamos dos contratos havidos pela Administração Pública com os particulares, observa-se, sempre a supremacia do primeiro sobre esses últimos, em função do interesse público preponderante.
Trata-se, como afirma o douto Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua ob. cit. pág. 149, de verdadeiro axioma reconhecido pelo moderno direito positivo. “Proclama-se a superioridade do interesse da coletividade, firmando-se a prevalência dele sobre o particular, como condição, até mesmo de sobrevivência e asseguramento deste último”.
Prossegue o douto Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua ob. cit. (p. 146), afirmando que os Contratos Administrativos parecem nada ter de contratuais, uma vez que dependem diretamente das regras da competência administrativa sobre os serviços públicos e o uso dos bens públicos; e que são competências inderrogáveis pela vontade das partes, insuscetíveis, assim, de TRANSAÇAO.
E exatamente por isso, prossegue o ilustre Professor, a relação em causa governa-se por princípios específicos e se submete à regra da mesma espécie.
Daí, porque nós afirmamos que esses contratos feitos com particulares embora, contratos de natureza privada, não levam, contudo, a perda da Administração Pública, frente a eles, da sua supremacia, tendo em vista o interesse público, sempre no topo de tudo, e por isso, infenso ao fenômeno até da preclusão.
E, em decorrência desses poderes, prossegue o conceituado administrativista que assistem à Administração Pública, fica esta autorizada, respeitado o objeto do contrato, a determinar modificações nas prestações devidas pelo contratante, em função das necessidades públicas, a acompanhar e fiscalizar continuamente a sua execução, a impor as sanções estipuladas quando houver faltas do obrigado a ensejarem até a rescisão do contrato sponte própria, se o interesse público o demandar, sem quebra da igualdade entre os interesses da administração pública e do particular.
A propósito, o insigne professor, em seu judicioso parecer de fls., anexado aos Autos pelo Município de Salvador e recorrente, salienta que, na esfera do direito público, os poderes assinados ao sujeito detentor desses poderes, não se apresentam como situações subjetivas a serem consideradas apenas pelo ângulo ativo. É que, encartados no exercício de funções, implicam em dever de atuar no interesse alheio... e prosseguindo, diz “... Daí haver Santi Romano caracterizado tal situação como a de poder dever. Em rigor, entretanto, melhor se denominariam deveres-poderes, já que a inversão do binômio traduz com maior fidelidade sua verdadeira índole... também por isso se compreende a afirmação corrente de que são intransferíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, imodificáveis, insusceptíveis de transação...”
E, em razão disso, o douto parecerista, enfatiza, em seu opinativo, que “.. No direito privado vigora, como regra, a autonomia da vontade e, portanto, a livre disposição sobre os bens e interesses, enquanto, no direito público, de revés, os interesses são impessoais e definidos pela Constituição e pelas Leis, ficando, portanto, assim, como os bens adstritos a tal destino, acima e a salvo do mero influxo da vontade da pessoa jurídica a que foram irrogados. A esta cabe, tão só, curar estes interesses e manejar tais bens em obséquio à Constituição, nos atos diretamente infraconstitucionais e em obséquio às leis, nos atos imediatamente infralegais.
No caso específico dos autos, o Município de Salvador, em suas razões de recurso, após fazer a análise de todos os atos e contratos realizados pelo gestor do Município, à época, ou seja, o Sr. Mário Kertesz, no crepúsculo de sua Administração, em que os aponta como simulados e prejudiciais ao interesse público, enfatiza que"como epílogo de tudo aquilo, seguiu-se a assinatura do contrato de confissão, assunção de dívida e cessão de crédito, por meio do qual o Município, sem autorização legislativa, assumiu o suposto débito da RENURB, e cedeu seus créditos relativos ao IPTU, para pagá-lo, além de favorecimento ilícito às Construtoras Sérvia e Engepar.
Diz mais que, “a amoralidade desse contrato se manifesta irrefutável na medida em que: a) trata-se de negócio simulado, b) a sua assinatura se deu a 03 (três) dias antes da extinção do mandato do então Prefeito, observando-se, na íntegra, a minuta apresentada pela SÉRVIA, embora fosse manifestamente lesiva ao interesse público; c) a assinatura se deu no mesmo dia da resposta da Sérvia; d) que, dias antes da assinatura do contrato, mais precisamente, nos dias 20 e 23 de dezembro, o Município de Salvador se apressara em solicitar ao Banco Econômico S/A., Agente arrecadador do IPTU, a transferência da parte dos recursos arrecadados para contas bloqueadas, recursos esses que, no dizer das correspondências, seriam destinados ao pagamento de credores do Município; e) que não se instaurou o regular procedimento administrativo, como exige a Lei”. (fls. 934 dos autos).
Refere-se mais o recorrente a outros contratos assinados no final da administração passada, em favor da Sérvia, com Instituições Bancárias, mediante cessão de suas cotas do ICMS, deposítadas no Banco do Estado da Bahia, bem como assunção de dívida de algumas de suas autarquias com a Sérvia, estabelecendo juros extorsivos e vinculando o pagamento do suposto crédito às cotas de ICMS, IPVA, pertencentes à Municipalidade, e autorizando aos Bancos a cobrança direta de débitos com a Sérvia e outras autarquias, mediante o seqüestro de ICMS e outros tantos Tributos Municipais.
Ora é sabido que a moralidade é o princípio básico que deve nortear os caminhos da Administração Pública, constituindo, pois, inafastável pressuposto da validade dos atos praticados pelos Agentes Públicos.
A propósito, o festejado Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu parecer ofertado nos presentes autos, assevera que os Agentes com mandato temporário (Vereadores e Prefeitos), têm o dever de não onerar os recursos municipais vindouros, para que não seja tolhida a atuação futura dos novos Gestores do Município. Se assim não procederem, estarão comprometendo, para o porvir, a receita municipal deixando-os inibidos de exercerem os misteres para os quais foram eleitos, e comprometendo, também, com seu prévio trespasse em favor de terceiros, um princípio constitucional básico, que é justamente a temporariedade dos mandatos.
- Detendo-se na análise percuciente de todas essas alegações a respeito dos fatos controvertidos e diante dos diversos documentos acostados aos presentes autos, há mais de um indicativo de que tais contratos celebrados entre a Administração Municipal de então, e as demais recorridas, não excluídas da lide, todos estes direta ou indiretamente celebrados com a municipalidade, são inválidos e nenhum efeito podem produzir, eis que, totalmente ilegais e lesivos ao interesse público, não só porque celebrados nos últimos dias do mandato do Gestor Público de então e sem a devida autorização legislativa, com a assunção de supostas e vultosas dívidas de suas autarquias, quando estas têm autonomia econômica e financeira, sem qualquer beneplácito dos outros Poderes, com a inserção de cláusulas altamente prejudiciais ao Município, quebrando inclusive, aquele princípio da Supremacia do Poder Público, mesmo quando celebra contratos com os particulares, com o comprometimento, inclusive, dos recursos municipais, para as gestões que se lhe seguiriam, com as autorizações dadas às empreiteiras para se cobrarem diretamente aos Bancos, das Cotas Partes Municipais de ICMS, IPTU e outros Tributos, tudo isso está exigir uma declaração de nulidade de tais contratos, consoante as diretrizes seguidas no encaminhamento desses considerandos.
Não se pode, pois, aceitar, data venia, a fundamentação da ilustre Magistrada de primeiro grau quanto a entender legítimos os atos praticados pelo ex-Prefeito Mário Kertesz, ante à inércia da Administração que o substituiu. Fossem quais fossem as razões que levaram o Prefeito substituto a não se insurgir contra os atos praticados pela Administração anterior, nada impedia que a Gestão Atual viesse a fazê-lo, mesmo porque, como já afirmamos, no Âmbito do Direito Administrativo, a preservação do interesse público deve estar acima de tudo e o que é nulo, de pleno direito, não permitindo a convalidação, podendo o Poder Público, até de ofício, proclamar essa nulidade a qualquer momento ou provocar a intervenção do Judiciário, como o fez nesta oportunidade o Município recorrente.
Mesmo porque qualquer cláusula que contrarie esse interesse público ou consubstancie em renúncia a direitos e poderes da Administração será considerada como não escrita.” (fls. 1.159 a 1.164)”.
Isso posto, nego provimento ao recurso.
É como voto.

Documento: XXXXX RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7233458/recurso-especial-resp-590104-ba-2003-0155613-2-stj/relatorio-e-voto-12986686

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