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31 de Março de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1854584 RJ 2019/0380492-0

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
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Processo
REsp 1854584 RJ 2019/0380492-0
Publicação
DJ 11/02/2020
Relator
Ministro NEFI CORDEIRO

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.854.584 - RJ (2019/0380492-0) RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECORRIDO : BRUNO DA SILVA GONCALVES ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão que deu provimento ao recurso de apelação para absolver o recorrido da imputação do art. 35 da Lei 11.343/06. Sustenta o Ministério Público negativa de vigência aos arts. 62, incisos II e III e 157, caput e §§ 1º e 2º, do CPP, ao argumento de que "a simples verificação de registros (fotografia) gravados no próprio aparelho não configura prejuízo ao direito de sigilo, uma vez que não se trata de violabilidade da comunicação telefônica, mas simples acesso a dados contidos em objeto apreendido na cena do crime, cuja apreensão e perícia é obrigatória pela autoridade policial" (fl. 578). Requer, assim, a reforma do julgado, a fim de que, afastada a ilicitude da prova, retornem os autos ao Tribunal de origem para que prossiga nas demais teses do recurso de apelação. Contra-arrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo provimento do recurso. É o relatório. Decido. O acórdão recorrido, no ponto objeto da insurgência recursal, encontra-se assim fundamentado (fls. 510/511): In casu, vislumbro que assiste razão à defesa, cabendo o reconhecimento da nulidade me favor de BRUNO GONÇALVES. Senão vejamos. O reconhecimento de BRUNO foi efetivado a partir da foto de capa do aparelho celular encontrado no local, conforme os depoimentos dos policiais militares. Neste ponto, os militares informaram apenas que visualizaram a foto de capa do telefone e que não acessaram os dados armazenados no mesmo, porém, conforme os documentos acostados no inquérito, foi realizada uma consulta, evidentemente irregular, em trechos de mensagens e fotografias encontradas no aparelho celular de BRUNO. Com efeito, entendo que o sigilo de dados armazenados em celular encontra-se protegido pelo disposto no art. , XII da Constituição Federal, a fim de preservar o direito à vida privada e à intimidade: (...) Assim, a hipótese de análise dos dados armazenados nas conversas de whatsapp ou fotografias do aparelho celular, sem a devida autorização judicial, revela violação da garantia constitucional à intimidade e à vida privada. Quanto ao tema, destaco julgado do STJ: (...) Destarte, observo que a consulta aos dados do aparelho celular encontrado no local do flagrante, conforme os documentos acostados nas peças 000024/000028, sendo colhidas fotografias e trechos de mensagens supostamente relacionadas ao apelante BRUNO, além do reconhecimento do recorrente pelos militar ANGELO JÚNIOR, somente através das fotografias coletadas, conforme a peça 000023, evidenciam o prejuízo à defesa técnica do apelante BRUNO, contaminando as demais provas em seu desfavor. Em tais circunstâncias, quando as provas que serviam de subsídio à denúncia necessariamente têm que ser expurgadas, impõe-se a absolvição de BRUNO DA SILVA GONÇALVES, pois, em tal hipótese, não teremos comprovação da autoria e materialidade. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido da inviolabilidade dos dados armazenados nos aparelhos celulares, cujo acesso apenas pode ocorrer mediante prévia autorização judicial, com base em decisão devidamente motivada que evidencie a imprescindibilidade da medida, capaz de justificar a mitigação do direito à intimidade e à privacidade do agente (HC 542.293/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). No mesmo sentido, confira-se o seguinte precedente: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ACESSO AOS DADOS DE APLICATIVO CELULAR WHATSAPP. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. Estando o decreto prisional ancorado apenas na gravidade abstrata e na quantidade não relevante de droga (41 gramas de maconha e folhas frescas prensadas de maconha pesando, aproximadamente, 2 gramas), inidônea é a constrição do recorrente. 3. Recurso em habeas corpus provido para a soltura do recorrente MATEUS SLAVIERO, o que não impede nova e fundamentada decisão cautelar penal, inclusive menos gravosa do que a prisão processual, bem como para declarar a nulidade das provas obtidas por meio de acesso ao celular do recorrente, sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos. (RHC 98.250/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 07/03/2019) Impõe-se, portanto, a manutenção do acórdão recorrido, incidindo a Súmula 83/STJ, também empregada em recursos interpostos com fulcro na alínea a do permissivo constitucional. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 04 de fevereiro de 2020. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator