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27 de Maio de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1842496 RS 2019/0302969-4

Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.842.496 - RS (2019/0302969-4) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES RECORRENTE : MUNICIPIO DE VENANCIO AIRES PROCURADOR : CLAUS EPAMINONDAS CARVALHO E OUTRO (S) - RS050758 RECORRIDO : LABORATORIO GASSEN LTDA ADVOGADOS : EDUARDO ANICET RUTHSCHILLING - RS065391 Cristina Gassen E OUTRO (S) - RS092566 ROXANA LOURENCO BORGES - RS029855 EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS. SERVIÇOS DE ANÁLISES CLÍNICAS. OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. RAZÕES DISSOCIADAS E FALTA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULAS 284 E 283 DO STF. DISPOSITIVOS LEGAIS E TESES VINCULADAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. PESSOALIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. TRIBUTAÇÃO POR ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DISSÍDIO INTERPRETATIVO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE EMPRESARIALIDADE. JUÍZO FIRMADO NO CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SERVIÇO COM REGIME DE TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA PREVISTA EM LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MUNICÍPIO DE VENÂNCIO AIRES, com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 557): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS). TRIBUTAÇÃO FIXA. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. A unipessoalidade da sociedade profissional pode ser averiguada pela sua atividade-fim, cuja descrição, conforme prevista no contrato social autora, evidencia a plausibilidade da caracterização. O caráter da pessoalidade pode ser aferido independentemente da forma adotada por determinada sociedade, isto é, se constituída na forma de uma responsabilidade limitada ou na forma de uma sociedade simples. Serviço de análise clínica sujeito à tributação diferenciada com base em previsão contida do art. 344, § 2º, do Código Tributário Municipal. APELAÇÃO PROVIDA. O recorrente aponta violação dos arts. 12, 13 e 18, § 5º-D, da LC 123/2006 alegando que na LC 123/2006 há um regime específico de recolhimento de tributos, submetendo o contribuinte optante do Simples Nacional. Sustenta que "para que o Município possa conceder o ISS fixo para escritórios de contabilidade optantes do SIMPLES deverá, antes de mais nada, editar uma lei local que contenha esta possibilidade, bem como preveja os requisitos para concessão da benesse" (fl. 588), "e o mais importante, aplicável única exclusivamente a escritórios de contabilidade" (fl. 586). Assinala, contudo, que a edição desse tipo de lei municipal implicaria extrapolar sua competência tributária, de modo que não se aplica tributação fixa prevista na legislação municipal às sociedades uniprofissionais optantes do Simples Nacional, devendo haver o recolhimento do ISS variável. Sustenta dissídio interpretativo. Aponta interpretação dissidente quanto ao benefício previsto no art. , § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, no sentido de que a sociedade constituída sob a forma de sociedade limitada, ainda que suas atividades consistam em prestação de serviços profissionais, configuram atuação empresarial, não se enquadrando no regime especial de recolhimento de ISS fixo das sociedades uniprofissionais. Contrarrazões a fls. 639-657. Juízo positivo de admissibilidade a fls. 660-665. É o relatório. Decido. Na espécie, a Corte de origem, a fls. 560-563, firmou conclusão quanto ao recolhimento do ISS fixo, declarando nulo o auto de infração, à luz dos seguintes fundamentos: (i) a opção pelo Simples Nacional pela recorrida, isoladamente, não impõe por si só o recolhimento do ISS variável, de modo a afastar o direito da sociedade de profissionais ao recolhimento do tributo com base de cálculo diferenciada, por falta de vedação legal; (ii) ainda que constituída na forma de responsabilidade limitada, a recorrida é sociedade que tem por objeto social a prestação de serviços de análises clínicas e obedece aos critérios de uniprofissionalidade, pois todos os sócios são farmacêuticos e são os únicos que exercem o objeto da sociedade, que é prestado individualmente por cada um de seus membros; (iii) o caráter da pessoalidade no desempenho da atividade-fim não é afastado pelo fato de ter empregados que realizam serviços auxiliares de limpeza, recepção e coleta de material; (iv) o Código Tributário Municipal, em seu art. 344, autoriza a tributação privilegiada a sociedade que tem por objeto social a prestação de serviços de análises clínicas. Isso posto, destaque-se, inicialmente, a fundamentação da Corte de origem no sentido de que a opção pelo Simples Nacional por sociedade de profissionais não é capaz de afastar, isoladamente, o seu direito à base de cálculo diferenciada, porque inexiste na legislação qualquer vedação nesse sentido (fl. 560): Ocorre que, primeiro, a opção pelo Simples Nacional, não é capaz de, isoladamente, afastar o direito da sociedade de profissionais ao recolhimento do tributo com a base de cálculo diferenciada, na medida em que inexiste, na legislação, qualquer vedação das sociedades optantes pela tributação simplificada em usufruir do benefício fiscal referido. Po um lado, constata-se que o recorrente, além de se cingir a razões dissociadas, as quais também não explicam em que consistiria a suposta ofensa a cada um dos dispositivos legais da LC 123/2006 apontados violados, não impugna especificamente a fundamentação adotada, o que inviabiliza o conhecimento do recurso, no ponto. Incidência das Súmulas 284 e 283 do STF. Por outro lado, indene de dúvidas de que as teses recursais aduzidas no presente recurso para sustentar a apontada afronta carecem do imprescindível prequestionamento, porquanto não debatidas na Corte de origem, não tendo o recorrente sequer manejado embargos de declaração com vistas a buscar a manifestação da Corte de origem, situação essa que também impõe o não conhecimento do recurso, diante dos óbices das Súmulas 282 e 356 do STF. Na forma da jurisprudência, "prejudicada a análise da divergência jurisprudencial se a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional" (EDcl nos EDcl no REsp 1.065.691/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 18/6/2015). Noutro ponto, o acórdão manteve o recolhimento do ISSQN fixo, ao fundamento de que se trata de sociedade uniprofissional, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, porquanto os serviços são prestados de forma pessoal por cada sócio, sem caráter empresarial. Confira-se excerto da referida fundamentação (fls. 560-563): Assim sendo, o fato da apelante ser constituída na forma de responsabilidade limitada não inibe a responsabilidade pessoal decorrente da prestação dos serviços por cada profissional. Aliás, a similaridade das sociedades limitadas às sociedades simples resta visível ao prever, o próprio Código Civil, a aplicação subsidiária das normas relativas a esta última às sociedades de responsabilidade limitada, vide o disposto no art. 1053, caput do diploma, e, excepcionalmente - apenas caso previsto no contrato social -, a aplicação das normas aplicáveis às sociedades anônimas (art. 1053, parágrafo único, do Código Civil). De qualquer forma, creio que o ponto já tenha sido suficientemente analisado no julgado de nº 70069861416, proferido por esta Câmara Cível, sob a relatoria do Des. Irineu Mariani, conforme excerto abaixo transcrito: 1.2 - Forma social ou modelo. Às sociedades empresariais vigora o princípio da tipicidade (CC, art. 983, _IP parte), quer dizer, se o objeto for atividade empresarial, só pode adotar um dos modelos de sociedade previstos na legislação, por exemplo, sociedade limitada, anônima, em nome coletivo, etc. Já em relação às sociedades simples, que é o caso dos autos, não vigora o princípio da tipicidade (CC, art. 983, 2.2 parte), quer dizer, tanto pode adotar a forma ou modelo próprio da sociedade simples, quanto pode adotar a forma ou modelo de uma sociedade empresária, salvo da anônima, pois esta é sempre empresarial, independentemente do objeto (Lei 6.404/76, art. 2-º, § 1f2). É por isso que vimos com muita frequência uma sociedade simples (antiga civil) com a expressão final Limitada ou abreviadamente Ltda. Ressalvo a sociedade de advogados, face ao disposto no art. 16, § 32, da Lei 8.906/94. Isso, porém, não torna sociedade não empresarial em sociedade empresarial se o objeto não é empresarial, como é o caso da sociedade de serviços médicos, atividade científica (CC/02, parágrafo único do art. 966), que fazendo uso de uma faculdade legal adota o modelo de uma sociedade limitada, na qual cada sócio responde individualmente pela sua quota e coletiva e solidariamente pelo total do capital social (CC, art. 1.052). [...] Logo, percebe-se que a apelante obedece aos critérios: a) de uniprofissionalidade, pois todos os sócios são farmacêuticos e exercem o objeto da sociedade; b) e de pessoalidade, tendo em vista sua atividade - fim, prestada, individualmente, por cada um de seus membros. O simples fato da sociedade ter empregados - no caso, sete - os quais realizam apenas serviços auxiliares de limpeza, recepção e coleta de material (fls. 326 e seguintes) não é capaz de afastar a pessoalidade no desempenho da sua atividade fim, especialmente considerando que apenas os sócios possuem a formação necessária à prestação do serviço de análise clínica. A jurisprudência desta Corte Superior esposa entendimento de que pode se submeter à tributação do art. , § 3º, do Decreto-lei n. 406/68 a sociedade simples constituída por sócios de profissões legalmente regulamentadas, ainda que adote a modalidade jurídica de sociedade limitada, dada a natureza e forma de prestação de serviços profissionais, não apresentando caráter empresarial se não houver organização dos fatores de produção e impessoalidade na prestação do serviço, mantendo, assim, a sua condição de sociedade de profissionais. A esse respeito, taz-se aos presentes fundamentos o magistério da insigne Ministra Regina Helena Costa, em Voto-Vista vencedor apresentado no julgamento pela Primeira Turma do AgRg no AREsp 519.194/AM, com grifos nossos: De início, cumpre asseverar que nem todas as atividades econômicas podem ser consideradas empresárias, porquanto necessária a análise da organização dos fatores de produção, de modo a restar configurada a exploração profissional e organizada, para a produção ou circulação de bens ou serviços, consoante a dicção do art. 966 do Código Civil. A legislação civil pátria permite a existência das sociedades simples, cujo objeto social é explorado sem a marca da empresarialidade, podendo organizar-se, segundo a inteligência do art. 983 do Código Civil, sob quaisquer formas societárias, inclusive sociedade limitada, com exceção das sociedades por ações. In casu, a Agravante é sociedade constituída nos moldes de sociedade limitada, que se dedica, precipuamente, à exploração do ofício intelectual de seus sócios, de forma pessoal, consoante estampa o acórdão do Tribunal de origem: Não há, pois, no caso, organização dos fatores de produção, inúmeros profissionais atuantes, impessoalidade do serviço, vale dizer, porte de sociedade empresarial, mantendo-se a atividade intelectual como foco principal da sociedade. Enfim, a atividade da sociedade impetrante não configura elemento de empresa, a teor do art. 966, parágrafo único, do Código Civil. Desse modo, ainda que imbuída de escopo lucrativo e com eventual auxílio de terceiros, a atividade não se dá de forma impessoal, o que, mesmo diante da organização sob a forma de sociedade limitada, afasta a regência das normas de direito empresarial. [...] Dessarte, apesar de a previsão do art. , § 3º, do Decreto-lei n. 406/68 remeter à responsabilidade pessoal dos sócios, no caso, conforme consignado pelo Tribunal de origem, por haver exploração da atividade intelectual de maneira pessoal pelas sócias, a ora Agravante faz jus ao benefício da tributação por alíquota fixa do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Confira-se, com grifos nossos, a ementa para acórdão: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. ART. , § 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. SOCIEDADE LIMITADA. PESSOALIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE ORGANIZAÇÃO DOS FATORES DE PRODUÇÃO. CARÁTER EMPRESARIAL AFASTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. I - O Tribunal de origem concluiu, após a análise do conjunto probatório dos autos, que apesar da Agravante ser constituída na forma de sociedade limitada, não há organização dos fatores de produção e impessoalidade na prestação do serviço, o que afasta o caráter empresarial e permite a aplicação da alíquota fixa do ISSQN, prevista no art. , § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68. II - Agravo Regimental provido para conhecer do Agravo e negar provimento ao Recurso Especial do Município de Manaus. (AgRg no AREsp 519.194/AM, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 9/6/2015, DJe 13/8/2015) Nesse mesmo sentido, citem-se outros julgados: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. VALOR FIXO. SOCIEDADE DE MÉDICOS CONSTITUÍDA SOB A FORMA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. POSSIBILIDADE. 1. A sociedade de médicos, constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode se submeter à tributação pelo ISSQN, em valor fixo, conforme previsão do § 3º do art. 9º do DL n. 406/1968. 2. Hipótese em que o Tribunal de Justiça entendeu pela possibilidade da tributação privilegiada, porquanto a sociedade de médicos, embora constituída sob a forma de responsabilidade limitada, não tem caráter empresarial, situação essa não passível de revisão em recurso especial, conforme enunciado da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1.417.214/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017) TRIBUTÁRIO. ISS. ARTIGO 9o., PARÁGS. 1o. E 3o., DL 406/68. SOCIEDADE SIMPLES PLURIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS E CONTADORES. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA PESSOAL. RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. 1. O que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social. No caso de sociedades formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios, são, em regra, sociedade simples, uma vez que nelas faltará o requisito da organização dos fatores de produção, elemento próprio da sociedade empresária: doutrina do Professor ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS (Direito Empresarial Esquematizado, São Paulo, Método, 2014). 2. Ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção entendem que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial. Precedentes. 3. No caso, tratando-se de sociedade em que o objeto social é a prestação de serviços técnicos de consultoria e de assessoria, prestados diretamente pelos sócios, em que o profissional responde pessoalmente pelos serviços prestados, faz jus ao recolhimento do ISS na forma do art. 9o., parágs. 1o. e 3o. do DL 406/1968. 4. Recurso Especial provido para reconhecer o direito da recorrente ao recolhimento do ISS com base no art. 9o., parágs. 1o. e 3o. do DL 406/1968. Invertido os ônus sucumbencias. (REsp 1.512.652/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 30/3/2015) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 111 DO CTN, BEM COMO AO ART. , §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LEGALMENTE REGULAMENTADOS. POSSIBILIDADE DE SUBMETER À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA DE ISSQN ESTABELECIDA EM VALOR FIXO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. [...] VI - No que diz respeito à suposta negativa de vigência ao art. 111 do CTN, bem como ao art. , §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, registro que o recurso especial não merece conhecimento. VII - Conforme o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. , § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.417.214/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017; AgInt no AREsp n. 1.226.637/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 7/11/2018; AgInt no REsp n. 1.400.942/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 22/10/2018. [...] (AgInt no REsp 1.760.627/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019) TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL AFASTADO NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. 1. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. 2. "A forma societária limitada não é o elemento axial ou decisivo para se definir o sistema de tributação do ISS, porquanto, na verdade, o ponto nodal para esta definição é a circunstância, acolhida no acórdão, que as profissionais [...] exercem direta e pessoalmente a prestação dos serviços". (AgRg no AREsp 519.194/AM, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 13/08/2015.) 3. No caso dos autos, não obstante a agravante ser uma sociedade limitada, o Tribunal de origem assentou que se ela dedica, precipuamente, à exploração do ofício intelectual de seus sócios, de forma pessoal, sem caráter empresarial, razão pela qual é cabível o benefício da tributação por alíquota fixa do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Agravo regimental provido. (AgRg no AREsp 792.878/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/12/2015, DJe 14/12/2015) Assinale-se que o alegado dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos moldes legais estabelecidos, tendo em vista que o recorrente cingiu-se, na questão, a simples transcrição de ementas ou votos, não sendo possível aferir a existência de similitude fática entre os casos confrontados. Além do mais, firmada conclusão com lastro no contexto fático quanto à natureza uniprofissional da sociedade, com a ausência da empresarialidade e pessoalidade dos sócios no desempenho das atividades profissionais, inviável sua revisão, no âmbito do recurso especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ. A título ilustrativo: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 111 DO CTN, BEM COMO AO ART. , §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LEGALMENTE REGULAMENTADOS. POSSIBILIDADE DE SUBMETER À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA DE ISSQN ESTABELECIDA EM VALOR FIXO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. [...] VI - No que diz respeito à suposta negativa de vigência ao art. 111 do CTN, bem como ao art. , §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, registro que o recurso especial não merece conhecimento. [...] VIII - A análise do acórdão impugnado, quando em confronto com as razões recursais, revela que a irresignação do recorrente, em relação ao regime tributário de ISSQN aplicável à recorrida, vai de encontro às convicções da Corte Julgadora originária que, com lastro no conjunto probatório acostado aos autos, concluiu que a sociedade autora, embora constituída sob a forma de sociedade limitada, não perdeu a sua natureza de sociedade de profissionais, porquanto o seu objeto social compreende a prestação pessoal de serviços contábeis, não podendo ser considerada empresarial apenas em decorrência da forma societária adotada, razão pela qual se submete à tributação fixada pelo art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968. IX - A revisão do entendimento acima retratado, por meio da reinterpretação dos dispositivos legais federais reputados violados, demanda, necessariamente, o revolvimento de elementos fático-probatórios dos autos, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial, em virtude da incidência do óbice ao conhecimento recursal constante da Súmula n. 7 do STJ, segundo a qual (in verbis): "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". X - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1.760.627/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019) Por fim, a Corte de origem também fundamenta o direito da recorrida à luz de previsão de norma local (art. 334 do CTM), o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial também pela incidência da Súmula 280/STF. Ante todo o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 12 de fevereiro de 2020. MINISTRO BENEDITO GONÇALVES Relator
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