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31 de Março de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1839293 MG 2019/0282184-7

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.839.293 - MG (2019/0282184-7) RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK RECORRENTE : REGIANA RODRIGUES DA SILVA ADVOGADOS : NICOLAU ACHCAR SANTOS JÚNIOR - MG091986 FABIO LUIZ BARBOSA - MG136058 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS DECISÃO Trata-se de recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Consta dos autos que a recorrente foi condenada pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico), às penas cumuladas de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.200 dias-multa, conforme a sentença às fls. 182-203. A defesa interpôs apelação, alegando preliminar de nulidade da prova produzida e, no mérito, buscando a desclassificação da conduta ou absolvição por ausência de provas da materialidade e autoria, além da aplicação da minorante. A acusação apelou pleiteando a fixação do regime fechado e o perdimento dos bens apreendidos. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso ministerial e negou provimento ao apelo defensivo, conforme a seguinte ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI FEDERAL Nº 11.343/06 - PRELIMINARES - NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E OBTENÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS - NÃO CABIMENTO - PREFACIAIS REJEITADAS - MÉRITO - RECURSOS DEFENSIVOS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS - PROVA SUFICIENTE AO ÉDITO CONDENATÓRIO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS - INVIABILIDADE - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 - IMPERTINÊNCIA - RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS - APELO MINISTERIAL - FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO - VIABILIDADE - DECRETAÇÃO DO PERDIMENTO DOS BENS APREENDIDOS - NECESSIDADE - BENS UTILIZADOS COMO INSTRUMENTO PARA A PRÁTICA DE CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - PREVISÃO CONSTITUCIONAL - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. - Inviável se cogitar em afronta ao art. 402 do CPP ou cerceamento de defesa, se as partes informaram que não pretendiam produzir mais provas, nem tampouco diligências a realizar. - Não há que se falar em ilicitude na extração de dados de aparelhos telefônicos apreendidos durante situação de flagrância, já que a regra constitucional é clara ao salvaguardar o sigilo das "comunicações" e não dos dados em si. - Estando o acervo probatório harmônico no sentido de apontar os apelantes como autores dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, a manutenção das condenações é medida que se impõe. - Descabido é o pedido de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei Antidrogas, se o contexto probatório evidencia, com suficiente grau de certeza, que as substâncias apreendidas realmente se destinavam a mercancia ilícita. - Comprovada a existência de um vínculo estável e permanente entre o apelante e os corréus, direcionado para a prática do crime de tráfico de drogas, resta configurado o delito previsto no art. 35 da Lei Federal nº 11.343/06. - Sendo condenados pelo delito de associação para o tráfico, não há como reconhecer aos réus o 'privilégio' insculpido no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em face da flagrante incompatibilidade da referida minorante com tal crime, já que comprovado que os réus integram organização criminosa. - O Supremo Tribunal Federal no HC n. 111.840, já decidiu que é inconstitucional o dispositivo de Lei que impõe o regime inicial fechado para os crimes hediondos e equiparados. Portanto, o Juiz, no momento da dosimetria da pena, deverá seguir as regras do art. 33 do Código Penal. No caso concreto, a fixação do regime inicial fechado revela-se como sendo o único capaz de assegurara ressocialização dos réus, bem como a repressão e prevenção criminosa destes. - Nos termos do art. 243, parágrafo único da Constituição Federal, "todo e qualquer bem de valor económico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei" (fls. 541/542). Nas razões do apelo raro, a defesa aponta violação dos arts. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, 33, § 4º, 35 e 50, § 1º, da Lei 11.343/06, 33, § 2º, b, do Código Penal, além de dissídio pretoriano, buscando a absolvição sob o argumento de que a ré foi condenada com base em provas ilícitas extraídas de aparelho de telefone celular sem autorização judicial e que o laudo toxicológico não contém assinatura física do perito, inexistindo prova da materialidade. Assevera que "para a configuração do crime do artigo 35, da Lei 11.343/06, não basta o eventual concurso de agentes na prática do crime, devendo ficar devidamente comprovado que a associação ao tráfico era estável e permanente, o que não estou comprovado pela acusação" (fl. 719), pois as provas testemunhal e documental não comprovam a associação entre a recorrente e o corréu, o qual assumiu a propriedade da droga. Alega que, além de existir dúvida quanto à autoria do tráfico, "não ficou demonstrada a ocorrência de qualquer fato concreto que pudesse revelar a existência de tráfico ou da figura equiparada, no caso, a prevista no art. 33 da Lei 11343/06" (fl. 724), impondo-se a desclassificação. Aduz que a ré é primária, de bons antecedentes e não participa ou integra organização criminosa, requerendo a redução da pena pela aplicação da minorante da Lei Antidrogas. Afirma que é inidônea a fundamentação do acórdão para impor o regime fechado, uma vez que não é possível considerar o registro de condenação, definitiva ou não, por fato posterior ao narrado na denúncia destes autos. Contrarrazões às fls. 753-756, o recurso foi admitido na origem, tendo o Ministério Público Federal opinado pelo desprovimento do recurso especial (fls. 773-788). É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e a matéria foi prequestionada. A irresignação não merece prosperar. O voto condutor, ao afastar o aventado uso de prova ilícita para embasar a condenação do réu, assentou: No caso, o aparelho telefônico da ré fora apreendido durante sua prisão em flagrante (fl. 18) e remetido ao setor de inteligência da Polícia Civil, onde fora realizada a perícia nas mensagens e comunicações referentes aos denunciados e terceiros, restringindo-se aos diálogos relacionados a entorpecentes e sua traficância. O resultado da perícia foi destacado no Relatório Circunstanciado de Investigações de fls. 34/36 e, remetida aos autos após a prolação da sentença (fls. 273/343). Apenas alguns dias depois, em 29/11/2017, o Poder Judiciário determinou a realização da referida perícia (fl. 61), sendo, prontamente informado pela autoridade policial que a mesma já havia sido realizada (fl. 62). Por mais que a autoridade policial tenha se precipitado na devassa dos dados telefônicos da ré relacionados à traficância, o ato foi convalidado pelo Poder Judiciário. Verifica-se, portanto, que não há qualquer irregularidade ou vicio processual a ser sanado no caso em tela, cabendo registrar que os documentos acostados às fls. 273/343, dos quais a Defesa pretende o desentranhamento, sequer foram utilizados para fundamentar a decisão condenatória. Ademais, não há que se falar em ilicitude na extração de dados de aparelhos telefônicos apreendidos durante situação de flagrância, já que a regra constitucional é clara ao salvaguardar o sigilo das "comunicações" e não dos dados em si (fls. 547-548). Como visto, a Corte estadual consignou que existiam provas suficientes para embasar o decreto condenatório, sendo lícitas as provas utilizadas. Para se concluir de forma diversa seria inevitável o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. A referida vedação encontra respaldo no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DECRETO CONDENATÓRIO. PROVAS LÍCITAS. EXISTÊNCIA. CONCLUSÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não se trata da aferição de validade da prova ou da sua ilicitude, porquanto o voto condutor do acórdão atacado na via especial assentou a existência de outros elementos probatórios diversos da denominada prova ilícita aptos para embasar o decreto condenatório. 2. Incidência, desta forma, do óbice da Súmula n. 7/STJ, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp 1.103.082/RJ, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe 27/10/2017). Quanto ao laudo toxicológico definitivo, consta do referido documento a assinatura digital do perito responsável e a identificação do mesmo. Ainda que o laudo fosse considerado como apócrifo, a mera irregularidade não teria o condão de macular a validade da perícia realizada nos presentes autos. Isso porque, "A jurisprudência desta Corte é reiterada de que a simples falta de assinatura do perito criminal no laudo definitivo constitui mera irregularidade e não tem o condão de anular o exame toxicológico, sobretudo, na espécie, em que o perito oficial está devidamente identificado com seu nome e número de registro no documento e houve o resultado positivo para as substâncias ilícitas analisadas" (AgRg no REsp n. 1.629.838/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 18/8/2017). No tocante aos pleitos de absolvição ou desclassificação da conduta de tráfico, concluir de forma diversa do entendimento do Tribunal de origem demandaria o revolvimento do conjunto de provas, o que encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. Nesse sentido, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA À COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA N. 283/STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. 1. A ausência de impugnação específica de fundamento, por si só, suficiente para manter o aresto recorrido, importa a incidência, por analogia, da Súmula n. 283 da Suprema Corte. 2. No recurso especial, não basta à parte sustentar violação de dispositivo legal, revelando-se indispensável a impugnação dos fundamentos do acórdão, com a finalidade de demonstrar o cabimento do recurso. 3. Na espécie, depreende-se que o Tribunal asseverou a ausência de ofensa à coisa julgada, porque o REsp n. 1.733.601/RS embasou a impossibilidade da absolvição do réu na desnecessidade de prova da circulação da mercadoria para a configuração do tráfico, enquanto o acórdão de apelação, na insuficiência de provas para a subsunção do fato ao crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com arrimo na pequena quantidade apreendia (1,6g) e em outras circunstâncias verificadas na hipótese, o que evidencia a diferença na fundamentação. Inexistência de afronta à coisa julgada. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006 PARA O ART. 28. IMPOSSIBILIDADE NO ÂMBITO RECURSAL. EMENTATIO LIBELLI. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. 1. A inexistência do debate na instância ordinária da tese suscitada pelo recorrente torna inviável a sua análise na via do recurso especial, ante o óbice do enunciado 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, aplicável por analogia. 2. A apreciação do pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 demanda, conforme a jurisprudência do STJ, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado noS autos, providência inviável no âmbito do recurso especial, ut Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1.826.640/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 25/10/2019). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE OS AGENTES. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. CRIME DE ASSOCIAÇÃO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. MAJORANTE DEVIDAMENTE CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a alegação de falta de comprovação da estabilidade e permanência entre a recorrente e os corréus, demanda, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em recurso especial (Súm. 7/STJ). 2. No tocante à alegada violação do art. 59 do CP, observa-se que o aumento da pena-base, pelo delito de tráfico de drogas, em 4 meses de reclusão está devidamente fundamentado no fato de que "a maconha apreendida destinar-se a distribuição no interior de casa prisional merece maior reprovabilidade". Não há se falar em bis in idem, pois a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 não incidiu na pena fixada pelo delito do art. 33 da referida norma legal. 3. A aplicação da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é devida tendo em vista a comprovação de que a recorrente e os corréus estavam associados para a distribuição de drogas no interior do Presídio Industrial de Caxias do Sul - PICS. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 1.254.909/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 08/04/2019). Ademais, considerando a manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33 § 4º da Lei de Drogas. Isso porque a condenação pela prática do referido crime obsta o reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 daquela norma, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. Nesse sentido: (AgRg no REsp 1804071/SP, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe 10/02/2020). Quanto ao regime de pena, a quantidade e a natureza da droga demonstram, também, a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. A propósito: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE EXPRESSIVA DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO. PENA MANTIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 4 ANOS. INVIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. Rever o entendimento externado pela Corte de origem para o fim de aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no caso, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. 4. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando a quantidade de entorpecentes apreendidos permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa. 5. O STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 6. A valoração negativa da natureza e quantidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. Precedentes. 7. No caso, embora o paciente seja primário, condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, a expressiva quantidade da droga apreendida justifica a fixação do regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 8. Negado o reconhecimento do tráfico privilegiado e mantida a condenação do paciente em patamar superior a 4 anos de reclusão, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 9. Habeas corpus não conhecido (HC n. 453.165/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/6/2018). Pelos mesmos motivos, inviabilizado o recurso pela alínea c, resgistrando-se o descumprimento dos regramentos pertinentes. Diante do exposto, com fundamento na Súmula n. 568/STJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intime-se. Brasília, 11 de fevereiro de 2020. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK Relator