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31 de Março de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 492348 MS 2019/0036382-6

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
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Processo
HC 492348 MS 2019/0036382-6
Publicação
DJ 13/02/2020
Relator
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Decisão

HABEAS CORPUS Nº 492.348 - MS (2019/0036382-6) RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL ANTONIO JOAO DE ANDRADE - MS004835B IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PACIENTE : NILSON PEREIRA DOS SANTOS (PRESO) PACIENTE : VILSON PEREIRA DOS SANTOS (PRESO) PACIENTE : THIAGO FUZA LIMA (PRESO) PACIENTE : ANDERSON AMARO CLEMENTINO (PRESO) PACIENTE : AGUINALDO MANOEL DA SILVA LIMA (PRESO) DECISÃO Trata-se de habeas corpus, impetrado em benefício de NILSON PEREIRA DOS SANTOS, VILSON PEREIRA DOS SANTOS, THIAGO FUZA LIMA, ANDERSON AMARO CLEMENTINO e AGUINALDO MANOEL DA SILVA LIMA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, proferido na Apelação n. 0001426-39.2017.8.12.0035, assim ementado: "TRÁFICO DE DROGAS - APARELHOS TELEFÔNICOS APREENDIDOS - ART. 6º CPP - EXTRAÇÃO DE CONVERSAS DE WHATSAPP SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - ILICITUDE DA PROVA CONFIGURADA - VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE E VIDA PRIVADA - PRELIMINAR ACOLHIDADA. E devida a apreensão de celulares que tiverem relação com o crime, nos termos do art. 6o, II do CPP. Todavia, para quebra do sigilo de dados do telefone, necessária autorização judicial, sob pena de violação da intimidade e da vida privada, prevista no art. 5o, inciso X, da CF. Assim, ilícita a prova decorrente das conversas extraídas do celular, sem autorização judicial. Se a condenação foi baseada exclusivamente nas provas ilícitas, necessária a reforma da sentença, absolvendo-se os acusados. Em contrapartida, se houver outros elementos de prova do crime, deve ser mantida a condenação. Luciana e Neimar APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - CONSENTIMENTO PARA QUE O BEM SEJA UTILIZADO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, § 1º, III DA LEI 11.343/06 - EMPRÉSTIMO DE VEÍCULO PARA TRANSPORTE DE DROGAS - CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS NULAS ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA - RECURSO PROVIDO. Com acolhimento da preliminar que declarou ilícita a prova decorrente das conversas extraídas do celular, sem autorização judicial, devem ser absolvidos os réus, cuja condenação baseou-se exclusivamente nessas provas ilícitas. Diego, Nilson, Vilson e Thiago APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06 - PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - ERRO DE TIPO NÃO DEMONSTRADO - PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, V DA LEI DE DROGAS - REJEITADO - INCIDÊNCIA INDEPENDE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRA TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO - EMPREENDIMENTO CRIMINOSO COMPLEXO DEMONSTRAÇÃO DE INTEGRAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 35 - PEDIDO ACOLHIDO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE - PREJUDICADOS DEMAIS PEDIDOS RELACIONADOS AO CRIME ABSOLVIDO - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Sc a fundamentação da sentença foi baseada cm outras provas, além da declarada ilícita, deve ser mantida a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. 2. As provas colhidas em juízo, notadamente os depoimentos dos policiais e confissão de um dos acusados, corroboram as versões colhidas na fase inquisitorial, acerca da autoria delitiva dos réus. 3. Não há como acolher a tese defensiva de erro de tipo, se as circunstâncias que envolveram o crime, como a contratação, várias pessoas envolvidas, quantidade da droga, valores e contradição nas declarações, evidenciam que os réus tinham conhecimento dos fatos. 4. A minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 somente se aplica àqueles que praticaram o crime como evento isolado em sua vida e sem qualquer ligação com organização criminosa. Restando evidente que os réus tinham participação específica na divisão das tarefas de uma organização, envolvendo mercadoria de grande valor de mercado, não há que se falar na presença de todos os requisitos do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, para a concessão do benefício. 5. Absolve-se os apelantes do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35, da Lei n.º 11.343/06, por aplicação do princípio do in dúbio pro reo, pois não comprovada a estabilidade e permanência associativa entre os agentes. 6. Prejudicada a análise da pretensão ao afastamento da majorante prevista no art. 40, V da Lei n.º 11.343/06, para o crime a que foram absolvidos. Aguinaldo e Anderson APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - COLABORAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - ART. 37 DA LEI 11.343/06 - PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - ERRO DE TIPO NÀO DEMONSTRADO - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. Se a fundamentação da sentença foi baseada em outras provas, além da declarada ilícita, deve ser mantida a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. Não há como acolher a tese defensiva de erro de tipo, se as circunstâncias que envolveram o crime, como a contratação, várias pessoas envolvidas, valores e local usual da rota de drogas, evidenciam que os réus tinham conhecimento do crime de tráfico e colaboraram para sua prática."(fls. 1.137/1.139) Foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados (fls. 1.198/1.207) A defesa busca o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea de Thiago, Aguinaldo e Anderson para compensar com a reincidência, bem como a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 para os pacientes Thiago, Nilson e Vilson. A liminar foi indeferida às fls. 1.214/1.217. O Ministério Público Federal opinou, em seu parecer, pelo não conhecimento do presente habeas corpus e, se conhecido, pelo seu indeferimento às fls. 1.222/1.232. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Conforme relatado, busca-se, no presente writ, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea dos pacientes Thiago, Aguinaldo e Anderson, com a consequente compensação com a agravante da reincidência e a causa de diminuição do 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 para os pacientes Thiago, Nilson e Vilson, com o consequente afastamento da hediondez, abrandamento do regime prisional, bem como a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Inicialmente, no que tange a primeira controvérsia, verifica-se ausência do posicionamento do acórdão impugnado sobre a matéria tratada relativa ao pleito do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Assim, à míngua de exame da matéria concernente sobre a confissão, esta Corte fica impedida de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. Confiram-se os seguintes julgados: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONFISSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A insurgência acerca da não incidência da atenuante da confissão na dosimetria não foi objeto de análise pela Corte local, pois sequer foi perquirida originariamente. Desta feita, uma vez que o eg. Tribunal de origem não se pronunciou sobre o referido tema, esta Corte fica impedida de se manifestar diretamente sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. III - Quanto ao tráfico privilegiado, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade de drogas aprendidas, vale dizer, 2.834 (dois mil, oitocentos e trinta e quatro) eppendorfs contendo cocaína, pesando aproximadamente 2.176,4 g (dois mil, cento e setenta e seis quilogramas e quatro hectogramas), além de 02 (duas) porções de cocaína, pesando aproximadamente 595,1 g (quinhentos e noventa e cinco gramas e um decigrama), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. V - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não configura bis in idem. Precedentes. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 522.235/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, DJe 14/10/2019) "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade da droga apreendida - quase 2 toneladas de maconha (1.886 kg) - para fixar a pena-base em 5 anos acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. 5. O tema relativo à compensação entre atenuante da confissão espontânea e a agravante do art. 62, I, do Código Penal não foi debatido na instância antecedente, o que impede a análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Habeas corpus não conhecido." (HC 506.329/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 20/08/2019) A respeito da causa redutora de pena, quanto aos pacientes Thiago, Nilson e Vilson. Como cediço, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da reprimenda, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação: "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Sendo assim, para que os réus possam ter o benefício da diminuição, deveram cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado dedica-se às atividades criminosas ou integra organização criminosa. Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem reconheceu a dedicação dos agentes à atividade criminosa, nos seguintes termos: "No caso em deslinde, o que se observa, é que os apelantes adquiriram, guardaram e transportaram 241kg de maconha, acondicionados no porta-malas do veículo, com destino ao Estado de Paraná. Pelas investigações da polícia, o delegado Thiago de Lucena e Silva, esclareceu que Nilson seria o proprietário da droga, Diego o condutor do veículo Fox com a maconha no porta-malas, sendo que Vilson e Thiago atuaram como batedores (fls. 476/7). Percebe-se assim, que os réus não são 'marinheiros de primeira viagem' no mundo do tráfico, bem como a empreitada envolve um complexo esquema criminoso, com divisão de tarefas preordenadas (contratação de várias pessoas, compra, transporte e roteiro predeterminado da viagem) deixando evidente o envolvimento com organização criminosa. Ademais, a empreitada criminosa contou com atuação de mais dois olheiros nas estradas, para dificultar a ação policial, evidenciando assim, a qualificação das pessoas envolvidas no esquema criminoso. Logo, não fazem jus à minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a qual, vale dizer, foi criada para prestigiar aqueles que fizeram do tráfico um evento isolado em sua vida e sem qualquer ligação com organização criminosa. Dessarte, resta evidente que os réus tinham participação específica na divisão das tarefas de uma organização, até porque lhes foram confiado o transporte de mercadoria de grande valor de mercado, que não poderia ser entregue a qualquer indivíduo, sem qualquer ligação com o comando, não havendo que se falar na presença de todos os requisitos (cumulativos) do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, para a concessão do benefício." (fls. 1.155) Desta forma, mostra-se correto o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, haja vista que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a negativa da benesse, vedada em razão da dedicação dos pacientes à organização criminosa. Ademais, para se concluir de forma diversa do entendimento do Tribunal de origem, seria inevitável o exame aprofundado das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na via eleita. Confira-se: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCABÍVEL. ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL - CP. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos em razão da manutenção da quantidade de pena aplicada, nos termos do artigo 44, inciso I do Código Penal. 5. Habeas corpus não conhecido."(HC 482.731/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 25/06/2019)"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AGENTE PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 4. No caso, a instância ordinária afastou, motivadamente, a aplicação do redutor diante da comprovada habitualidade delitiva do paciente, evidenciada na quantidade e na diversidade dos entorpecentes apreendidos - 40 invólucros de maconha (60,15g) e 60 de cocaína (12,5g) -, bem como no fato de possuir outra ação em andamento também por tráfico de entorpecentes e ter sido preso em flagrante traficando um mês após a concessão de liberdade provisória. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 5. Fixada a pena definitiva em 5 anos de reclusão, sendo primário o réu e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, 'b', e § 3º, do Código Penal. 6. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto." (HC 498.401/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 30/04/2019) Respectivamente, resta prejudicado o pedido para abrandamento do regime prisional e o da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Por outro lado, também não merece prosperar a modificação do regime fechado de Thiago, Vilson e Nison, uma vez que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão de serem consideradas desfavoráveis as circunstâncias judiciais, o que justifica a segregação inicial em regime mais gravoso, consoante dispõe o art. 33, § 3º, do Código Penal. Nesse sentido: "RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECURSO EM LIBERDADE INDEFERIDO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. OSTENTA DIVERSAS PASSAGENS CRIMINAIS PELO JUÍZO DA INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA. FORAGIDO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS UTILIZADAS PARA MAJORAR PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente mantida na sentença, a qual indeferiu o direito de recorrer em liberdade com base em elementos concretos, diante da periculosidade do agente, evidenciada especialmente pela sua propensão à contumácia delitiva, uma vez que ostenta diversas passagens criminais pelo Juízo da Infância e Adolescência, somando-se a isso o fato de não ter sido encontrado para o cumprimento do mandado de prisão, recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes. 2. Tendo o recorrente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau. 3. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a dosimetria da pena, quanto às circunstâncias utilizadas para majorar a pena-base. Assim, considerando a ausência de debate sobre a tese na instância ordinária, não se admite sua análise perante esta Corte Superior, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância. 4. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. No caso dos autos, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a segregação inicial em regime mais gravoso, consoante dispõe o art. 33, § 3º, do Código Penal. Nesse contexto, considerando a pena imposta ao recorrente - 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão -, o regime prisional adequado à espécie é o fechado. Recurso em habeas corpus desprovido." (RHC 99.257/SP, Rel. de minha autoria, QUINTA TURMA, DJe 17/09/2018) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA INFERIOR À OITO ANOS. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DETRAÇÃO DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. III - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, a, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. IV - Quanto ao pedido de detração da pena, considerando que o Tribunal de origem não se pronunciou sobre referida insurgência, eis que sequer foi arguida originariamente, esta Corte Superior fica impedida de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Habeas corpus não conhecido." (HC 529.041/CE, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, DJe 28/11/2019) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. APENAMENTO MANTIDO EM PATAMAR QUE EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A pretensão de absolvição da prática do delito de associação para o tráfico não pode ser apreciada por esta Corte Superior, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. Precedentes. 2. A condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Mantida a condenação da recorrente em patamar que excede 8 anos de reclusão, ficam prejudicados os pedidos de abrandamento do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 520.901/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/10/2019) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 12 de fevereiro de 2020. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK Relator