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31 de Março de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1758185 CE 2018/0195674-6

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
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Processo
REsp 1758185 CE 2018/0195674-6
Publicação
DJ 14/02/2020
Relator
Ministro BENEDITO GONÇALVES

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.758.185 - CE (2018/0195674-6) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES RECORRENTE : FRANCISCO JOAQUIM SAMPAIO ADVOGADOS : JOSÉ OTAVIANO FEITOSA NETO - CE023497 DIEGO GONDIM FEITOSA E OUTRO (S) - CE029124 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ EMENTA ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVA EMPRESTADA. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. DANO IN RE IPSA À ADMINISTRAÇÃO. PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. DESNECESSIDADE DE DOLO ESPECIFICO, BASTANDO O RECONHECIMENTO DE DOLO GENÉRICO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, a e c, da Constituição Federal de 1988, contra acórdão proferido pelo TJ/CE, assim ementado (fl. 818): DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX- PREFEITO DE ABAIARA. SENTENÇA ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. ACÓRDÃO DO TCM UTILIZADO COMO PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. PRELIMINARES AFASTADAS. PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE. OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DE DIVERSOS PROCEDIMENTOS LI CITATÓRIOS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...] Embargos de declaração rejeitados. O recorrente alega ofensa aos arts. 10, VIII e X, e 11, II e VI, ambos da Lei n. 8.429/1992; ao art 212, do Código Civil de 2002, aos arts. 211, 22, § 3º, 28, 29, 30, 31 e 32, § 1º, todos da Lei nº 8.666/1993, argumentando em síntese que: a impossibilidade de condenação por ato de improbidade administrativa ser baseada em prova emprestada, produzida em procedimento administrativo em tribunal de contas; a ausência de comprovação do elemento subjetivo, mormente à vedação de mero atraso na prestação de contas ser considerado ato ímprobo; e a ausência de comprovação de efetivo prejuízo ao erário. Por fim, sustenta divergência jurisprudencial. Com contrarrazões. Juízo positivo de admissibilidade às fls. 918-920. Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 981-986, pelo não provimento do recurso especial. É o relatório. Passo a decidir. De inicio, no tocante a utilização de prova emprestada, produzida em procedimento administrativo no tribunal de contas municipal, assim se manifestou a Corte de origem (e-STJ fl. 802/803): [...] Por tais razões, entendo não haver óbice em se utilizar o referido Acórdão como prova documental, porquanto, na condição de prova emprestada, atende o requisito básico para sua utilização, qual seja, o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, vez que o recorrente teve tais garantias asseguradas no decorrer do aludido processo administrativo. [...] Dessarte, considerando a independência das instâncias civil e administrativa, passo a considerar como válida e adequada a utilização do referido acórdão do TCM como prova emprestada documental, instituto esse que consiste no trasporte de produção probatória anteriormente desenvolvida, por meio do traslado dos elementos que a documentaram. [...] Com efeito, a jurisprudência dessa Corte Superior admite a utilização de prova emprestada em demandas de improbidade administrativa, uma vez observado o devido contraditório, ainda que as partes não tenham participado do feito para o qual a prova será trasladada (EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 17/6/2014). A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PROVA EMPRESTADA. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. REDIMENSIONAMENTO DA VERBA HONORÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. DECISÃO MANTIDA. [...] 2. Esta Corte entende que "independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo" (EREsp n. 617.428/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 4/6/2014, DJe 17/6/2014). [...] 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 972.929/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 27/5/2019, DJe 30/5/2019.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. INQUÉRITO CIVIL. ABERTURA COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. PARTICIPAÇÃO DO MP EM TODOS OS PROCEDIMENTOS DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DAS PENAS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DESPICIENDO A ANÁLISE QUANDO APLICADO O ENTENDIMENTO PACÍFICO PELA ALÍNEA A DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. [...] 3. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da prova emprestada, quando esta é produzida com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. Súmula 83/STJ. [....] (REsp 1447157/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 10/11/2015, DJe 20/11/2015.) No que diz respeito ao ato improbo imputado no art. 10, VIII e X, da Lei n. 8.429/1992; e aos arts. 22, § 3º, 28, 29, 30, 31 e 32, § 1º, todos da Lei nº 8.666/1993, a Corte de origem, após ampla análise do conjunto fático-probatório, firmou a seguinte compreensão, senão vejamos: [...] As análises acima comprovam as seguintes irregularidades: 1. As datas das autuações dos procedimentos (art. 38, caput, da Lei de Licitações) são posteriores as de autorização e remessas das cartas convite. 2. Ausência de pesquisas de mercado com a finalidade de aferir o valor das licitações, definir as modalidades, bem como evitar superfaturamentos (art. 43, IV, da Lei nº 8666/93), tendo em vista que os documentos acostados não trazem elementos mínimos de confiabilidade, tais como: data das pesquisas, hora das pesquisas e indicadores dos pesquisadores. 3. Ausência dos avisos de licitação exigido pelo art. 22, § 3º, da Lei de Licitações, de forma a estender aos possíveis interessados a possibilidade de participar dos certames e dar publicidade aos cidadãos para eventuais impugnações, nos termos do art. 37, da CRFB, e do art. 41, § 1º, da Lei de Licitações. 4. Inexistência das fases de habilitação e, ainda, ausência de documentação de habilitação exigida nos instrumentos convocatórios. Restam demonstrados, portanto, que o requerido frustrou a licitude do certame licitatório, o que caracteriza, portanto, a prática de ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, VIII, da Lei no 8.429/92. No mais, é de se assentar que os prejuízos ao erário, na espécie (irregularidade em procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a presente ação, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa, por condutas de administradores, de contratar a melhor proposta. [...] É preciso afastar e com veemência o infeliz argumento de que inexistiu dano ao erário Municipal. A análise dos autos não deixa dúvida de que a parte demandada agiu ilegalmente e frustrou a exigência de licitação, sujeitando-se à imposição das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa. O dano ao erário é mais do que evidente. O argumento, aliás, é um escárnio, um verdadeiro deboche e desrespeito à cidadania. É evidente que se a licitação tivesse sido instaurada como deveria, o Poder Público teria melhores condições de selecionar uma proposta mais vantajosa, além de garantir o princípio da igualdade em relação a todos que com ela quisessem contratar. Se assim não fosse, os administradores poderiam contratar diretamente qualquer favorecido seu por seu preço razoável e se questionado sobre a legalidade da contratação brandaria o nefasto argumento da ausência de prejuízo concreto. Assim sendo, o promovido incorreu na conduta descrita no art. 10, VIII e XI, da Lei de Improbidade Administrativa, porquanto, além de dispensar indevidamente as licitações, liberou verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes. O STJ tem externado que, em casos como o ora analisado, "o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e conseqüente não -realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação)" (REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012). [...] Não se há falar em ausência de lesividade, visto que a Administração Pública se viu, no mínimo, obstada, por atuação de seu Prefeito, no sentido de coletar e selecionar propostas mais vantajosas no desígnio do interesse público. Quando mais não fosse, o prejuízo se caracteriza pela simples falta de licitação. [...] Pela análise dos autos, percebe-se que o recorrente efetivamente se dispôs à prática de ilícitos administrativos, não havendo nenhuma causa que o isente de responsabilidade pela prática dos atos noticiados. O dolo do promovido resta inconteste nos autos, demonstrando seu verdadeiro desprezo pela ordem jurídica, não tendo derivado de erro e sim de uma vontade deliberada de agir ao arrepio da lei em detrimento do erário. De forma dolosa, livre e consciente, o apelante se omitiu em não realizar os procedimentos licitatórios em conformidade com a lei, não prestou as contas devidas e não inscreveu débito de ex-gestor da dívida ativa do Município de Abaiara. Não há como não fazer incidir o dolo no caso em questão, pois não é dado ao gestor público alegar o desconhecimento do dever de prestar contas ou de fazer licitação para escolha das melhores propostas. Com efeito, a prática pelo recorrente das condutas descritas nos artigos 10, incisos VIII e X, e 11, inciso VI, da Lei de Improbidade Administrativa restaram amplamente comprovadas, e as penas aplicadas foram proporcionais aos graves atos desempenhados pelo insurgente, estando em plena conformidade com o disposto no artigo 12, incisos II e III, da Lei de Improbidade Administrativa. [...] Assim, tem-se que a conclusão do acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que em relação a conduta do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, por impedir que a Administração Pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação prova a respeito do tema. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. ACÓRDÃO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS ATOS, CONCLUIU PELA COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7/STJ. PREJUÍZO AO ERÁRIO, NA HIPÓTESE. DANO IN RE IPSA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] VI. Quanto à alegada ausência de dano ao Erário, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que "a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema" (STJ, REsp 817.921/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/12/2012). Com efeito, "a contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesividade ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, conforme entendimento adotado por esta Corte. Não cabe exigir a devolução dos valores recebidos pelos serviços efetivamente prestados, ainda que decorrente de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, circunstância que não afasta (ipso facto) as sanções típicas da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar com o poder público. A vedação de restituição não desqualifica a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92 como dispensa indevida de licitação. Não fica afastada a possibilidade de que o ente público praticasse desembolsos menores, na eventualidade de uma proposta mais vantajosa, se tivesse havido o processo licitatório (Lei 8.429/92 - art. 10, VIII)" (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.288.585/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2016). Nesse mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.512.393/SP, Rel. Ministro MAURO CAMBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/11/2015. VII. Agravo Regimental improvido (AgRg no AREsp 617563/SP, Rel. Min. Assussete Magalhães, Segunda Turma, DJe 14/10/2016, grifo nosso). ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA À ADMINISTRAÇÃO. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA. [...] 2. Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta, não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento. [...] 5. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/03/2017, grifo nosso) Por fim, em relação a conduta do art. 11, II e VI, da Lei n. 8.429/1992, assim se manifestou o Tribunal a quo (e-STJ fls. 805-808): [...] 2.1. Omissão na remessa da prestação de contas. Verifica-se da análise dos autos que o recorrente, em 22/08/2005, ainda não havia sequer remetido, ao Tribunal de Contas dos Municípios, a prestação de contas de gestão da Prefeitura Municipal de Abaiara, referente ao exercício financeiro de 2003, cujo prazo se encontrava previsto na Instrução Normativa nº 03/1997, do TCM: Art. 2º. O processo de Prestação de Contas de Gestão será apresentado ao Tribunal de Contas dos Municípios, anualmente, com nítida separação, se for o caso, de responsabilidades entre gestores, nos seguintes prazos: I - responsáveis pelas Unidades Gestoras da Administração Direta, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data de encerramento do correspondente exercício financeiro. Finda a instrução processual, constata-se que o recorrente não trouxe aos autos qualquer prova acerca da apresentação das contas devidas, ainda que de forma intempestiva, limitando-se a afirmar que houve a prestação de contas, pois do contrário não haveria julgamento por parte do TCM. O referido argumento não merece guarida pelo simples fato de que as contas não foram prestadas pelo requerido e sim tomadas pelo próprio TCM, ante a omissão no dever de prestar contas, nos termos do que dispõe o art. 70, da Lei Estadual nº 12.160/1993 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará): Art. 7º, da Lei nº 12.160/1993. Havendo omissão no dever de prestar contas, o Tribunal determinará a instauração de tomada de contas na forma estabelecida no Regimento Interno Desse modo, não houve intenção do apelante em cumprir o seu dever funcional, porquanto sequer prestou as contas mesmo de forma intempestiva, fazendo incidir na espécie a norma contida no artigo 11, VI, da Lei de Improbidade Administrativa, que dispõe: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (, .) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; Tais fatos são ratificados pelas informações prestadas nos autos do processo administrativo nº 2003.ABA.PRO.27232/05, pela 7a Inspetoria de Controle da Coordenação de Fiscalização do TCM/CE, que revelam que "a prestação de Contas da Prefeitura Municipal de Abaiara, referente ao exercício financeiro de 2003, não foi enviada a este Tribunal de Contas até a presente data, em detrimento ao que estabelece o art. 20, da Instrução Normativa no 03/97". A omissão em comento, por óbvio, causou prejuízos à edilidade, porquanto inviabilizou por completo a aferição da regularidade dos atos praticados pelo recorrente na gestão do Município durante o ano de 2003, o que, além de seu despreparo para relevante função, revela desdém com a coisa pública, causando sérios prejuízos ao controle dos atos praticados. Assim, na esteira do entendimento da Corte Superior, observo que a conduta do apelante, quanto a esse tópico, é dolosa, porquanto não se admite que um gestor público alegue que não sabia que tinha o dever de prestar contas. Nesse caso, frise-se não se exige um dolo específico, sendo suficiente o genérico, isto é, consciência e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo. [...] Do trecho acima verifica-se que a Corte de origem decidiu conforme a jurisprudência desta Corte Superior que possui entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo generico para o tipo previsto no art. 11 da aludida legislação. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. ATO ÍMPROBO. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. DOLO NÃO CONFIGURADO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. O STJ ostenta entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para o tipo previsto no art. 11 da aludida legislação. [...] 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp 630605 / MG, Rel. Min. Og Fernades, Segunda Turma, DJe 19/06/2015, grifo nosso). RECURSO ESPECIAL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI Nº 8.429, DE 1992. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. IMPRESCINDIBILIDADE. [...] 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "para que o ato praticado pelo agente público seja enquadrado em alguma das previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consolidado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10 da Lei nº 8.429/92" (AgRg no EREsp nº 1.260.293, PR, relator o Ministro Humberto Martins, DJe de 03.10.2012). [...] 4. Recurso especial provido (REsp 1504791 / SP, Rel. Min. MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), Primeira Turma, DJe 16/04/2015, grifo nosso). Incidência, portanto, da Súmula 83/STJ. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 12 de fevereiro de 2020. Ministro BENEDITO GONÇALVES Relator