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31 de Março de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 541259 PR 2019/0316791-1

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
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Processo
HC 541259 PR 2019/0316791-1
Publicação
DJ 14/02/2020
Relator
Ministro NEFI CORDEIRO

Decisão

HABEAS CORPUS Nº 541.259 - PR (2019/0316791-1) RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO IMPETRANTE : ROSELIA SAMPAIO ELIAS BRUNONI E OUTROS ADVOGADOS : ROSELIA SAMPAIO ELIAS BRUNONI - PR059412 CLEVERSON ALECHANDRE CARLON - PR064873 VINICIUS ELIAS BRUNONI - PR089329 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ PACIENTE : DIONERSON DE TOLEDO SALLES (PRESO) INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de decisão proferida no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que indeferiu o pedido liminar no writ de origem. Consta dos autos que houve prisão em flagrante no dia 4/10/2019 sendo decretada a preventiva no dia posterior, pela prática delitiva tipificada no art. 33 da Lei 11.343/2006. Alega o impetrante, em suma, que há nulidade das provas obtidas sem autorização legal, portanto, ilícitas. Aduz, ainda, que não há fundamentação idônea para manutenção da constrição cautelar, que a quantidade de drogas é ínfima e que há desproporcionalidade entre a prisão preventiva e a provável pena a ser imposta. Requer, por isso, a concessão de liberdade provisória ou a substituição da prisão por medidas alternativas. Consta dos autos n. 0051704-70.2019.8.16.0000, que houve julgamento do habeas corpus originário que julgou prejudicado o feito. A liminar foi deferida (fls. 302-306). As informações foram prestadas (fls. 320-330). O parecer do Ministério Público Federal foi pelo não conhecimento da ordem. É o relatório. DECIDO. Conforme relatado, busca a defesa concessão de liberdade provisória ou a substituição da prisão por medidas alternativas. Não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se de legalidade a medida extrema quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP. Consta do decreto de prisão preventiva (fls. 243-245): [...]As circunstâncias da prisão e as declarações acostadas aos autos, aliadas ao auto de exibição e apreensão, ao boletim de ocorrência e aos autos de constatação provisória das drogas, revelam a materialidade do crime, e fazem recair sobre os autuados indícios sérios de autoria. De acordo com os policiais militares e o Boletim de Ocorrência acostado aos autos, foi repassado pelo COPOM que cerca de cinco pessoas estariam escondendo drogas próximo à uma árvore, e que um rapaz louro, usando um boné estaria com substâncias pelo corpo. Ao chegar ao local, conhecido pelo tráfico de drogas, a equipe visualizou dois rapazes na esquina. Um rapaz louro, usando boné, passou um objeto ao um sujeito de pele morena, que repassou a ele outro objeto. Ao serem abordados, com o primeiro, identificado como Dionerson, foram encontrados R$ 117,00 em notas trocadas. Com o segundo, identificado como Fabiano, em sua boca, foram encontradas 27 pedras de crack. Fabiano relatou que estava pegando a droga para revender. Quando se deslocavam à delegacia, o telefone de Dionerson (há referência, pelo policial Wagner de Souza, ao nome de Fabiano, em evidente confusão) vibrou e, estando desbloqueado, perceberam a existência de várias mensagens relativas ao tráfico, no município de Curitiba. Concluíram que Dionerson estava abastecendo Fabiano com drogas, para redistribuição. Dionerson optou por permanecer em silêncio. Fabiano afirmou que é usuário, e foi comprar droga com Dionerson. Questionado se pegava a droga para vender, respondeu que pegava mais para usar e que falou aos policiais que pegava para vender, por estar nervoso. A venda de drogas como fonte de lucro é um mal que acarreta diversos danos em todas as esferas da sociedade. Não só o indivíduo usuário é atingido, mas famílias são desestruturadas e um número sem fim de delitos periféricos - seja em decorrência das alterações psíquicas, seja para dar sustentáculo ao vício, dentro outros fatores - passam a vitimar a sociedade. Sem dúvida, em tais casos, a prisão é imprescindível para conter a ocorrência de novos crimes. Note-se que têm sido cada vez mais frequentes no município de Colombo as mortes decorrentes de execuções por disputas de pontos de tráfico por grupos rivais, além, é claro, do notório conhecimento de que o uso e o tráfico de drogas têm se revelado o fator desencadeante da quase totalidade dos demais crimes, em especial dos delitos de natureza patrimonial e dos que envolvem violência doméstica. O crime em apuração possui pena máxima que ultrapassa, em muito, os 04 anos exigidos pelo artigo 313, I, do Código de Processo Penal. Não obstante o flagranteado Dionerson seja tecnicamente primário, de acordo com as declarações dos policiais, em seu telefone celular existem várias mensagens relacionadas ao tráfico de drogas no município de Curitiba. Inclusive, sem sua qualificação, informou residir em tal município, no Bairro Rebouças. Tal circunstância gera indicativos suficientes de que não se tratou de conduta isolada. Aparentemente o investigado, que se declarou desempregado, faz do tráfico um meio de vida, distribuindo entorpecentes em Curitiba e Região Metropolitana. Há evidências, portanto, que o agente está implantado no mundo do crime, dedicando-se, portanto, a atividades criminosas, o que impede a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/2006, e torna justo o receio de que continue a delinquir, se continuar em liberdade. Desta forma, é seguro afirmar que nenhuma outra medida cautelar é adequada e suficiente no caso em tela. Descabe, por exemplo, restringir a área de circulação do agente, diante dos indicativos de que atua em mais de um município. Imperiosa a necessidade da prisão para evitar a prática de novos crimes, resguardar a sociedade e assim assegurar a credibilidade da Justiça e a ordem pública. [...] b) com fundamento nos artigos 310, inciso II, 312, e 313, incisos I e II, todos do Código de Processo Penal, decreto a prisão preventiva de Dionerson de Toledo Salles. Expeça-se mandado de prisão e requisite-se o preso para participar de audiência de custódia no primeiro dia útil subsequente;[...] Como já adiantado na decisão de liminar, consta do édito prisional cautelar fundamentação na gravidade abstrata do crime de tráfico e em ilação de circunstâncias já elementares do delito, para justificar a segregação, consignando, o Juízo primevo, que o agente está implantado no mundo do crime, dedicando-se, portanto, a atividades criminosas, o que impede a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/2006, e torna justo o receio de que continue a delinquir, se continuar em liberdade. (fl. 245). Ocorre que, o acusado é primário (fl. 244) e a não relevante quantidade de entorpecente apreendida, tratando-se de apenas 3 gramas de crack, conforme relação de substâncias entorpecentes a fls. 122 e 124, não justifica, por si só, a imposição da mais gravosa cautelar penal. A Sexta Turma tem entendido que o tráfico flagrado de não relevante quantidade de drogas somente com especial justificação permitirá a prisão por risco social. Não havendo divergência nesta Sexta Turma do Tribunal a respeito desse tema, foi reconhecida a ilegalidade em sede liminar, mitigando-se o verbete da Súmula 691 do STF. Contudo, após a concessão da liminar - fls. 302-306 - mesmo constando em seu dispositivo que a aquela decisão precária seria até o julgamento do writ de origem, que não resta por esta decisão prejudicado (fl. 306), o colegiado do TJPR, julgou, neste ponto, prejudicada a ordem originária nos seguintes termos (fl. 327): [...] No restante, o pedido de resta prejudicado. habeas corpus Conforme se verifica do Sistema Projudi (movs. 56.1 e 56.2 - IP), a segregação preventiva do paciente foi revogada por força de decisão do Superior Tribunal de Justiça, mediante a imposição de medidas cautelares diversas, tendo sido o respectivo alvará de soltura cumprido (mov. 58 - IP). Por este motivo, cessou o alegado constrangimento ilegal. [...] Dessarte, resta apenas ratificar integralmente os termos da decisão liminar proferida a fls. 302-306 quanto a revogação da constrição cautelar. No que tange à alegação de nulidade das provas obtidas assim se manifestou a Câmara Criminal local (fls. 326-327): [...] Na extensão conhecida, não prospera a nulidade arguida em razão da alegada violação de privacidade pelos milicianos ao acessar o aparelho celular do paciente. Consoante se extrai dos autos, diante de informação repassada via terminal policial, agentes de segurança localizaram e abordaram 02 (dois) indivíduos, apreendendo dinheiro e droga. Já na delegacia, foram constatadas diversas mensagens, indicativas de uma possível mercancia ilícita, no telefone do paciente, o qual estava desbloqueado. Desse modo, a meu ver, diante das circunstâncias descritas, o flagrante ocorreu de modo regular e válido, pois efetivado consoante dispõe o art. 302 do Decreto-Lei 3689/41. Os servidores públicos claramente se depararam com a situação de flagrância e, além das captações, acessaram o conteúdo do celular do acusado (movs. 1.1 e 1.20 - IP). Para mais, posteriormente, em audiência de custódia, o segregado permitiu o acesso ao aparelho, validando, assim, a ação policial devido às circunstâncias de sua prisão. Portanto, a meu ver, não há qualquer vício a macular as provas colhidas e a segregação, sanável pela via mandamental. Ainda, não se pode esquecer que o processo penal é regido pelo princípio do pas de e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, até mesmo se absoluta, nullité sans grief exige a demonstração do prejuízo (CPP, art. 563), não configurado na espécie. Logo, não verifico, aparentemente, irregularidade a ser declarada. [...] Como cediço, atualmente, o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo, no caso, a verificação da correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional. Não se desconhece o entendimento deste Tribunal no sentido de ser indevido o acesso a conversas armazenadas em aparelhos celulares sem a devida autorização judicial, por violação aos arts. , X e XII, da Constituição Federal, art. da Lei n. 9.294/96, art. da Lei 9.472/97, e art. , I, II e III, da Lei 12.965/14. Deste modo, ilícita é tanto a devassa de dados, como das conversas de whatsapp obtidos de celular apreendido realizadas sem ordem judicial. Nesse diapasão: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. DADOS ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. , XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI N. 9.296/96. PROTEÇÃO DAS COMUNICAÇÕES EM FLUXO. DADOS ARMAZENADOS. INFORMAÇÕES RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE. ART. , X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E UTILIZAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 3º DA LEI N. 9.472/97 E DO ART. DA LEI N. 12.965/14. TELEFONES CELULARES APREENDIDOS EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE DE NOVA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ANÁLISE E UTILIZAÇÃO DOS DADOS NELES ARMAZENADOS. REVOGAÇÃO OU RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. PREJUDICIALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] II - O sigilo a que se refere o art. , XII, da Constituição da República é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos. Desta forma, a obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei n. 9.296/96. III - Contudo, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, no termos do art. , X, da Constituição Federal. Assim, somente podem ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, nos termos do art. 3º da Lei n. 9.472/97 e do art. da Lei n. 12.965/14. IV - A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel. [...] Habeas Corpus não conhecido. (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 16/10/2017) No presente caso, contudo, o Órgão julgador a quo mencionou expressamente que o segregado permitiu o acesso ao aparelho (fl. 327). Dessa forma, tendo em vista que, de acordo com os dados constantes dos autos, o acesso ao celular foi autorizado pelo próprio paciente, não há ilegalidade a ser sanada por esta Corte superior. De mais a mais, inviável a análise dos elementos fático-probatórios a fim de entender que o acusado não teria autorizado o acesso ao aparelho celular. Nesse norte: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. ACESSO DA POLÍCIA ÀS MENSAGENS DE TEXTO TRANSMITIDAS POR TELEFONE CELULAR. AUTORIZAÇÃO DOS RÉUS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida. 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 391.080/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017) Portanto, neste quesito, não há constrangimento ilegal a ser sanado. Ante o exposto, concedo o habeas corpus, apenas para determinar a soltura do paciente DIONERSON DE TOLEDO SALLES, sem prejuízo de nova e fundamentada decisão de necessária medida cautelar, inclusive menos grave que a prisão processual. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 12 de fevereiro de 2020. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator