jusbrasil.com.br
31 de Março de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA : RMS 62488 MG 2019/0365014-7

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Processo
RMS 62488 MG 2019/0365014-7
Publicação
DJ 14/02/2020
Relator
Ministro GURGEL DE FARIA

Decisão

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 62.488 - MG (2019/0365014-7) RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA RECORRENTE : SONIA GONCALVES COLEN ADVOGADO : CARLOS HENRIQUE VIEIRA - MG106377 RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS PROCURADOR : JASON SOARES DE ALBERGARIA NETO E OUTRO (S) - MG046631 DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por SONIA GONCALVES COLEN, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado (e-STJ fl. 458): DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO - PRETENSÃO DE CONCESSÃO DA ORDEM VISANDO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS NO EDITAL - PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA, PELA ADMINISTRAÇÃO - PROVA - AUSÊNCIA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. - Posicionando-se a impetrante fora do número de vagas ofertadas no edital, tem ele mera expectativa de direito, salvo quando houver sua preterição, por não observância da ordem de classificação e, na hipótese de surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, for prescindido de forma arbitrária e imotivada, pela Administração. - Não havendo demonstração de uma dessas situações, prevalece o poder discricionário desta, que pode convocar de acordo com sua conveniência e senso de oportunidade, durante o prazo de validade do concurso, não se admitindo, nesse contexto, interferência jurisdicional. v.v. EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO COMO EXCEDENTE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NA VIGÊNCIA DO CERTAME PARA O EXERCÍCO DAS FUNÇÕES DO CARGO EFETIVO VAGO. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. EXPECTATIVA QUE CONVOLA EM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. 1. O STF firmou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Cabe ao candidato demonstrar, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação (RE nº 837.311/PI), situação evidenciada nos autos. 2. A candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital possui direito líquido e certo à nomeação quando, no prazo de validade do certame, a Administração Pública celebra contratos a título precário para o preenchimento de vagas existentes. Na origem, a ora recorrente impetrou o mandado de segurança contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS, em que pleitea a sua nomeação para cargo público. Argumentou que foi aprovada na posição n. 5 para o cargo de Professor de Educação Básica, Nível I - Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental, com lotação no Município de Iapu/MG, função para qual o edital do certame previu a existência de 4 vagas. Ponderou ter direito subjetivo ao cargo público em virtude da contratação de servidores a título precário dentro do prazo de validade do concurso, bem como da existência de postos vagos. No presente inconformismo, a parte recorrente repisa os argumentos, lançados na inicial, de fazer jus à nomeação para o cargo pretendido, afirmando ainda que o writ foi manejado durante o prazo de validade da seleção, que somente expiraria em 29/10/2019. Contrarrazões às e-STJ fls. 524/528. O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 537/544). Passo a decidir. A irresignação recursal não merece prosperar. Com efeito, a tese sufragada no acórdão impugnado espelha a orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, nos autos do RE 837.311/PI, Relator o em. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015, nos seguintes termos: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Essa a tese que, por maioria, o Plenário fixou para efeito de repercussão geral. Na espécie, discutia-se a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 9.12.2015. (RE-837311) O Superior Tribunal de Justiça tem perfilhado esse posicionamento, reconhecendo que, em regra, existe mera expectativa de direito à nomeação quando o candidato é classificado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital ou para cadastro de reserva, sendo que, somente se consuma ofensa ao direito desses candidatos, se demonstrado que as contratações precárias foram celebradas para suprir as vagas existentes, o que, no caso presente, não ocorreu. Na mesma linha desse entendimento, confiram-se os precedentes: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA. MULTA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do Supremo Tribunal Federal oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. Hipótese em que o candidato foi aprovado em classificação além do número de vagas para o cargo disputado, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. "Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa" (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015). 4. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa. (AgInt no RMS 47.521/DF, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, DJe 22/09/2016). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Discute-se no mandamus o direito à nomeação de candidata classificada fora do número de vagas em concurso para o cargo de Técnico em enfermagem do Estado do Tocantins. 2. A jurisprudência do STJ manifesta-se pela necessidade de que o candidato aprovado fora do número de vagas constante do edital comprove, de maneira efetiva, a existência de cargos vagos e a contratação ilegal de servidores temporários em quantitativo suficiente para a nomeação, o que não ocorreu na espécie. 3. No caso, a candidata obteve a 18ª colocação no concurso para o preenchimento de 10 vagas e formação de cadastro de reserva, não havendo nos autos elementos que comprovem a preterição do direito à nomeação, pois não se demonstrou o real surgimento de vagas efetivas para o cargo pretendido, no período de validade do concurso, para a localidade específica. 4. A remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público. 5. Da mesma forma, inexistem documentos suficientes para caracterizar a ilegalidade das contratações temporárias, sendo necessária dilação probatória para que se realize juízo de valor a respeito dos pressupostos autorizadores da celebração de contratos com fundamento no art. 37, IX, da Constituição da República. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento."(RMS 41.787/TO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13.5.2015.). Note-se, ainda, que a contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos. Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE APOIO JUDICIAL DO TJMG. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte tem firmado o entendimento de que"candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ"(RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 49.610/MG, Relator, Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 22/04/2016). ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. 2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto. 3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento. (AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 05/10/2015). No caso dos autos, as sustentações da parte recorrente, à luz da orientação jurisprudencial aludida, não permitem o reconhecimento do alegado direito pleiteado por meio do mandamus. Ante o exposto, com base no art. 34, XVIII, b, do RISTJ , NEGO PROVIMENTO ao recurso. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 12 de fevereiro de 2020. MINISTRO GURGEL DE FARIA Relator