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27 de Maio de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 559665 SP 2020/0023357-4

Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 559.665 - SP (2020/0023357-4) RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO MARCO CHRISTIANO CHIBEBE WALLER - SP282172 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : MANOEL BAJOJO DOS SANTOS NETO (PRESO) INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MANOEL BAJOJO DOS SANTOS NETO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n.º 1501042-44.2019.8.26.0228. Colhe-se nos autos que o Paciente foi denunciado porque (fl. 20; sem grifos no original): "[...] vendia e guardava drogas para entrega e consumo de terceiros, ou seja, 29,5g (vinte e nove gramas e cinco decigramas) de 'maconha' (Tetrahidrocanabinol), acondicionadas em 27 invólucros plásticos; 11,4g (onze gramas e quatro decigramas) de cocaína, acondicionadas em 19 porções acondicionadas em invólucros plásticos; e 6,9g (seis gramas e nove decigramas) de 'crack', substância derivada da cocaína, acondicionadas em 50 invólucros plásticos [...] sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. [Bem como] ofereceu vantagem indevida aos policiais militares Carlos Eduardo Giacomni e Patrícia Barboza da Conceição Pinto, para determiná-los a omitir ato de ofício." Em primeiro grau, foi condenado "como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e artigo 333, do Código Penal, por uma única vez, ambos c.c. o artigo 69, caput, do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão no regime inicial FECHADO e ao pagamento de pagamento de 565 (quinhentos e sessenta e cinco) dias-multa" (fl. 34). O recurso de apelação interposto pelo Sentenciado foi parcialmente provido, a fim de reduzir a reprimenda imposta, em relação ao tráfico de drogas, "para 04 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 416 dias-multa, e, diante do concurso material de infrações, as penas restam definidas em 06 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 426 diárias, no valor unitário mínimo, atualizado, mantendo-se, no mais, a r. sentença" (fl. 58). Daí as presentes razões, em que se alega, em suma, que: a) "o paciente é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa e nem se dedica a atividades criminosas, é certo que faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo" (fl. 5); b) "a quantidade de drogas apreendidas com o paciente não é exorbitante a ponto de justificar a aplicação do redutor em patamar tão baixo" (fl. 8); c) "os rigores punitivos trazidos pela Lei 8.072/90 são incompatíveis com os aspectos objetivos e subjetivos do tráfico privilegiado", razão pela qual deve ser fixado o regime aberto ou, alternativamente, o semiaberto, caso a pena fique acima de 4 (quatro) anos (fl. 12); d) reduzida a pena abaixo de 4 (quatro) anos, o Paciente tem o direito à substituição da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta por penas restritivas de direitos, uma vez que preenche todos os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal (fl. 15). Requer-se, assim, o deferimento da liminar para que o Paciente possa aguardar o julgamento do presente writ no regime aberto, expedindo-se contramandado de prisão. No mérito, postula-se a concessão da ordem para "que seja aplicada em sua pena o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo, bem como seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto ou aberto, se o quantum da pena assim permitir, com base no art. 33, § 2º, alíneas 'b' e 'c', do Código Penal, e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (fl. 18). É o relatório inicial. Decido o pedido de provimento urgente. A pretensão liminar deve ser deferida, por estarem configurados a plausibilidade jurídica do pedido e o perigo da demora. Inicialmente, a Corte estadual, ao dar parcial provimento ao apelo defensivo, baseou-se nas seguintes razões (fls. 69-72): "Na primeira fase da dosimetria, a pena base foi fixada em 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 diárias, em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos. Contudo, tais elementos serão considerados na última etapa do cálculo para fixação da fração redutora do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, que, no caso, é de rigor. Assim, a pena base permanece no patamar legal, ou seja, em 05 anos de reclusão mais 500 diárias. Em seguida, em que pese ter sido reconhecido a atenuante da confissão espontânea, as penas não poderão ser reduzidas aquém do piso legal (Súmula 231 do STJ). Por outro lado, na derradeira etapa do sistema trifásico, não há que se falar no afastamento da causa de diminuição de pena inscrita no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas uma vez que, cuidando-se de agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica, comprovadamente, a atividades ilícitas, tampouco integra organização criminosa, a sua aplicação é medida que se impõe. Deste modo, considerando que foram apreendidos 29,5g de 'maconha', 11,4g de cocaína e 6,9g de 'crack', mister reduzir as reprimendas em 1/6 (um sexto), totalizando, assim, 04 anos e 02 meses de reclusão mais 416 dias-multa, no valor unitário mínimo, atualizado. No que tange às penas impostas pelo crime de corrupção ativa, nada há para ser alterado, posto que fixadas no piso legal. Assim, diante do concurso material de infrações, as penas restam definidas em 06 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 426 diárias. Incabível, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque, não obstante a edição da Resolução nº 5, de 15/02/2012, e a declaração de inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06 pelo C. STF, nos autos do HC 97256/RS, na parte em que 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', pelas circunstâncias do caso concreto, não se mostra socialmente recomendável a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, com a observação de que o apelante, com seu ilícito comportamento, procurava difundir e disseminar o uso de drogas, que, na maioria das vezes, atinge pessoas jovens, infelicitando-as e arruinando suas vidas futuras, bem como diante da quantidade de pena imposta. Quanto ao regime prisional imponível à espécie, correta a adoção da modalidade inicial fechada, pois, inobstante o tempo de prisão provisória da apelante, tem-se que a opção pelo módulo carcerário mais rigoroso atende, sobretudo em virtude da gravidade concreta da hipótese vertente, ao disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, não havendo, dessarte, falar-se na incidência, in casu, das Súmulas nºs 440 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Pretório Excelso, tampouco do regramento contido nos artigos 33, § 2º, e 59, ambos do Estatuto Repressor, e 387, § 2º, do Código de Processo Penal (acrescentado pela Lei nº 12.736/12). [...] Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao apelo, para reduzir as penas impostas ao apelante, por infração ao artigo 33, da Lei 11.343/06, para 04 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 416 dias-multa, e, diante do concurso material de infrações, as penas restam definidas em 06 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 426 diárias, no valor unitário mínimo, atualizado, mantendo-se, no mais, a r. sentença." Essa fundamentação, todavia, não é de toda idônea. A natureza e a quantidade de drogas apreendidas - 29,5g de maconha, 11,4g de cocaína e 6,9g de crack - não podem ser consideradas demasiadas, cabendo, no entanto, em tais casos, a aplicação do redutor no montante de 1/2 (metade). Isso porque, em casos análogos apreciados por este Superior Tribunal, a apreensão de pequenas quantidades de diferentes tipos de entorpecentes justificou a redução da pena à razão de 1/2 (metade), o que também deve ocorrer na hipótese, conforme interpretação a ser dada ao art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, destaco os seguintes julgados: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO ACUSADO EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APLICABILIDADE DO ÍNDICE EM MENOR EXTENSÃO. REGIME PRISIONAL. QUANTIA E ESPÉCIE DO ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 3. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade delitiva do paciente ou ser ele integrante de organização criminosa, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a quantidade da droga apreendida - 27,2g de maconha e 43,8g de cocaína - não se mostra excessiva para impedir a concessão de benefício em questão, cabendo, assim, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração 1/2, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei. 4. O regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva (2 anos e 6 meses), em decorrência da valoração negativa da quantia e da espécie da substância apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da quantidade e da natureza das drogas apreendidas (art. 44, III, do CP). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, redimensionando a pena do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão mais 250 dias-multa, bem como para estabelecer o regime semiaberto." (HC 517.105/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (33,3G DE MASSA LÍQUIDA DE COCAÍNA). MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 RECONHECIDA NA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É cediço que o legislador penal apenas estabeleceu requisitos para aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, deixando, todavia, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas no dispositivo legal. 2. No caso, muito embora a quantidade de 33,3g de massa líquida de cocaína (70,57g de massa bruta) não ter sido considerada expressiva, a ponto de afastar a causa especial de diminuição de pena, também não pode ser considerada ínfima diante de sua natureza. 3. O legislador prefixou patamares variáveis (1/6 a 2/3) a serem observados pelo órgão julgador ao diminuir a reprimenda, de modo que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem, em respeito ao princípio da individualização da pena, serem sopesados no momento da aplicação do referido quantum, sendo adequado, ao caso dos autos, a aplicação da fração de 1/2 (metade). 4. O julgamento monocrático da causa, por óbvio, afasta a possibilidade de sustentação oral no julgamento do writ e não representa ofensa ao princípio da colegialidade, em virtude da possibilidade de interposição do agravo regimental, como na espécie. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 511.996/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 03/09/2019; sem grifos no original.) Assim, passo a redimensionar as penas: Na primeira fase: permanece a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa; Na segunda fase: deixo de aplicar a atenuante da confissão, nos termos da Súmula n.º 231/STJ; Na terceira fase: aplico a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração de 1/2 (metade). Assim, a pena fica estabelecida definitivamente em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. Dessa forma, diante do concurso material de crimes, as penas ficam definitivas em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses. Prosseguindo, a jurisdição ordinária, além de: a) fixar regime carcerário mais gravoso; b) obstaculizou a substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direitos. Primeiramente, o estabelecimento de regime carcerário mais gravoso, no caso, é, em absoluto, inidôneo. Nessa parte, o Juiz de primeiro grau - no que fora ratificado pelo Tribunal de apelação - consignou que: "A pena privativa de liberdade aplicada será cumprida inicialmente em regime FECHADO, a teor do disposto no artigo , § 1º, da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, com a nova redação que lhe deu a Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, bem como pelo disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, em razão das circunstâncias particulares do caso em concreto, demonstrando que a fixação de qualquer outro regime seria insuficiente para prevenir e repreender a conduta praticada." (fl. 33). Ve-se, portanto, que se deixou de aplicar entendimento fixado, em 27/06/2012, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, quando a Corte declarou incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1.º, do art. 2.º, da Lei n.º 8.072/1990 (redação dada pela Lei n.º 11.464/2007) e afastou a obrigatoriedade apriorística de se fixar o regime inicial fechado para os condenados por tráfico. Confira-se a ementa do julgado: "Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que '[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado'. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado." (sem grifos no original.) Na ocasião, estabeleceu o Supremo Tribunal Federal que o § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 vai de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5.º, inciso XLVI, da Constituição da República, porquanto cabe ao Magistrado particularizar a reprimenda do condenado, conforme as circunstâncias do caso concreto. No ponto, transcrevo os seguintes fundamentos do voto do Exmo. Ministro Relator DIAS TOFFOLI, in verbis: "No inciso XLIII do rol das garantias constitucionais - artigo 5º - afastam-se, tão somente, a fiança, a graça e a anistia, assegurando-se, em inciso posterior (XLVI), de forma abrangente, sem excepcionar essa ou aquela prática delituosa, a individualização da pena. No tocante ao tema, assinalo que, a partir do julgamento do HC nº 82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06), esta Corte Suprema passou a admitir a possibilidade de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, dada a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90. Tal possibilidade veio a ser acolhida posteriormente pela Lei nº 11.464/07, que modificou a Lei nº 8.072/90, positivando-se, desse modo, a possibilidade da mencionada progressão. Contudo, como já dito, essa lei estipulou que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados fosse, obrigatoriamente, cumprida inicialmente no regime fechado. Tal como já indagado no julgamento do HC nº 82.959/SP, tinha e tem o legislador ordinário poder para isso estabelecer? A minha resposta é negativa. Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o qual foi modificado pela Lei nº 11.464/07." Assim, independentemente do caráter hediondo do crime, considerada a pena definitiva imposta, incidem, no caso, as regras previstas no art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal, as quais dispõem, respectivamente, que "o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto" e que "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". Destaco, ainda, a jurisprudência consolidada nos enunciados das Súmulas n.os 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." No caso, diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base foi fixada no piso legal. Outrossim, na terceira fase da dosimetria, ressaltei que a sanção deve ser diminuída em 1/2 (metade), tendo em vista tratar-se de Agente primário e de bons antecedentes, sem provas de que se dedica à atividade delitiva ou integre organizações criminosas. Desse modo, a pena relativa ao crime de tráfico de drogas deve ficar no patamar de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. Aplicada a regra do concurso material de infrações, por serem os delitos de natureza diversa, a pena fica definitiva em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão no regime inicial semiaberto e pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, nos termos dos arts. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, e 42 da Lei de Drogas. Relativamente ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, considerando o quantum de pena aplicada, incabível a benesse, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar, em menor extensão, para REDUZIR o quantum de pena imposta referente ao crime de tráfico de drogas para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. A pena definitiva é de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, se por al não estiver em regime mais gravoso. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal estadual e ao Juiz sentenciante. Dispenso as informações por se tratar de matéria unicamente de direito. Dessa forma, ouça-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 13 de fevereiro de 2020. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora
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