Superior Tribunal de Justiça STJ - CONFLITO DE COMPETENCIA: CC XXXXX SP 2017/XXXXX-8 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça Revista Eletrônica de Jurisprudência

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ARBITRAGEM OU JURISDIÇÃO ESTATAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. ART. 58 DO ESTATUTO SOCIAL DA PETROBRAS. SUBMISSÃO DA UNIÃO A PROCEDIMENTO ARBITRAL. IMPOSSIBILIDADE. DISCUSSÃO ACERCA DA PRÓPRIA CONDIÇÃO DE EXISTÊNCIA DA CLÁUSULA AO ENTE PÚBLICO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JURISDIÇÃO ESTATAL. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL OU ESTATUTÁRIA. PLEITO INDENIZATÓRIO COM FUNDAMENTO NA DESVALORIZAÇÃO DAS AÇÕES POR IMPACTOS NEGATIVOS DA OPERAÇÃO "LAVA JATO". PRETENSÃO QUE TRANSCENDE AO OBJETO SOCIETÁRIO.

1.No atual estágio legislativo, não restam dúvidas acerca da possibilidade da adoção da arbitragem pela Administração Pública, direta e indireta, bem como da arbitrabilidade nas relações societárias, a teor das alterações promovidas pelas Leis nº 13.129⁄2015 e 10.303⁄2001.

2. A referida exegese, contudo, não autoriza a utilização e a extensão do procedimento arbitral à União na condição de acionista controladora da Petrobrás, seja em razão da ausência de lei autorizativa ou estatutária (arbitrabilidade subjetiva), seja em razão do conteúdo do pleito indenizatório que subjaz o presente conflito de competência na hipótese, o qual transcende o objeto indicado na cláusula compromissória em análise (arbitrabilidade objetiva).

3. Nos exatos termos da cláusula compromissória prevista no art. 58 do Estatuto da Petrobras, a adoção da arbitragem está restrita "às disputas ou controvérsias que envolvam a Companhia, seus acionistas, os administradores e conselheiros fiscais, tendo por objeto a aplicação das disposições contidas na Lei nº 6.404, de 1976, neste Estatuto Social".

4. Em tal contexto, considerando a discussão prévia acerca da própria existência da cláusula compromissória em relação ao ente público – circunstância em que se evidencia inaplicável a regra da "competência-competência" – sobressai a competência exclusiva do Juízo estatal para o processamento e o julgamento de ações indenizatórias movidas por investidores acionistas da Petrobrás em face da União e da Companhia.

5. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo Federal suscitado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça acordam, após o voto-vista do Sr. Ministro Luis Felipe Salomão declarando a competência do Juízo Federal, por maioria, conhecer do conflito e declarar competente o Juízo Federal suscitado, nos termos do voto do Sr. Ministro Luis Felipe Salomão. Vencida a Sra. Ministra Nancy Andrighi.

Votaram com o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro.

Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

Pedidos de preferência pela suscitante AMERICAN INTERNATIONAL GROUP INC RETIREMENT PLAN e OUTROS, representada pela Dra. Camila Macedo Simão, pela interessada PETROBRÁS S.A., representada pelo Dr. Cândido Ferreira da Cunha Lobo, e pela ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, representa pelo Dr. Saulo Lopes Marinho.

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator p⁄ Acórdão

Cuida-se de conflito de competência, em que são suscitantes AMERICAN INTERNATIONAL GROUP INC RETIREMENT PLAN e outros, em face da CÂMARA DE ARBITRAGEM DO COMERCIO - CAM-BOVESPA, do JUÍZO FEDERAL DA 13ª VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO e do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO.

Procedimento Arbitral em trâmite perante a Câmara de Arbitragem do Mercado – CAM-BOVESPA: instauração de arbitragem, na qual os suscitantes requerem o ressarcimento dos prejuízos decorrentes da desvalorização dos ativos da PETROBRAS, em razão dos desgastes oriundos da Operação Lava Jato.

Ação em trâmite perante o Juízo Federal da 13ª Vara Cível da Seção Judiciária do Estado de São Paulo: declaratória de ausência de relação jurídica, ajuizada pela União Federal, em face dos suscitantes, na qual requer a desobrigação de participar do procedimento arbitral.

Conflito de competência: sustentam, em síntese, que não existe controle apriorístico da atividade arbitral pelo Poder Judiciário, pois os árbitros ou tribunais arbitrais têm a exclusividade para fixar sua própria competência, conforme disposto no art. 8º, parágrafo único, da Lei 9.307⁄96, devendo ser declarada a competência do Juízo Arbitral. Argumentam que a sentença arbitral pode ser questionada mediante ação anulatória, na forma prevista pelo art. 32 da Lei 9.307⁄96, restando inviável qualquer determinação judicial que interfira previamente na atividade arbitral.

Decisão liminar: foi indeferida às fls. 663⁄666, e-STJ.

Concedida a tramitação do processo sob segredo de justiça às fls. 712⁄713, e-STJ.

Informações do Juízo Federal da 13ª Vara Cível da Seção Judiciária de São Paulo - SP: Informa que foi proposta ação declaratória de inexistência de relação jurídica pela União Federal em face de BM&F BOVESPA - BOLSA DE VALORES MERCADORIAS E FUTUROS e OUTROS para que seja declarada a nulidade da participação da União em procedimento arbitral nº 75⁄16 instaurado perante CÂMARA DE ARBITRAGEM DO MERCADO, sob o argumento de que a União, como acionista controladora, não está vinculada à cláusula compromissória contida no art. 58 do Estatuto Social da PETROBRÁS S⁄A. Informa, ainda, que a tutela de urgência foi concedida para desobrigar a União de participar do procedimento arbitral.

Informações do Juízo Arbitral: Informa que foi instaurado procedimento arbitral em face da União e da PETROBRÁS para o ressarcimento de prejuízos nos ativos da PETROBRÁS como conseqüência do impacto negativo com as investigações da Operação Lava-Jato pelo MPF. Esclarece que, após as alegações da União no sentido da impossibilidade de se lhe impor a participação no procedimento arbitral ante a não aplicabilidade da cláusula 58 do Estatuto Social da PETROBRÁS, o presidente da CAM, prima facie, rejeitou tal requerimento e determinou o prosseguimento do procedimento arbitral, sem prejuízo do reexame das questões pelo Tribunal Arbitral. Informa que atualmente o procedimento arbitral tramita sem a participação da União, em obediência à decisão proferida pelo TRF da 3ª Região, bem como que o Tribunal Arbitral ainda não foi constituído.

O TRF da 3ª Região não prestou informações, conforme certidão de fls. 793, e-STJ.

Parecer do Ministério Público Federal: o i. Subprocurador-Geral da República, Dr. Antonio Carlos Alpino Bigonha, opina pela competência do Juízo Federal da 13ª Vara Cível de São Paulo e do TRF da 3ª Região, pois a pretensão de condenação da União perante o Juízo Arbitral ultrapassa o âmbito societário, tratando-se, na verdade, pretensão de responsabilidade da União, como acionista controladora, pelos atos e danos praticados pela PETROBRAS aos seus acionistas, a qual é de competência da Justiça Federal.

Decisão: a decisão agravada deferiu pedido de tutela antecipada, nos seguintes termos:

Agravo interno: após infirmar todos os fundamentos da decisão agravada, o agravante requer a cassação da decisão de fls. 905-911 (e-STJ), com o restabelecimento da ordem judicial do TRF⁄3ª Região que obstava a participação da UNIÃO FEDERAL no procedimento arbitral 75⁄16 perante a CAM-BOVESPA.

Informações do Juízo Arbitral: após o encaminhamento do ofício, em obediência à decisão de fls. 905-911 (e-STJ), a CAM-BOVESPA informou que o procedimento arbitral nº 75⁄16 encontra-se em fase de formação do Tribunal Arbitral, comprometendo-se a informar esta Corte Superior assim que houver decisão quanto ao alcance da cláusula compromissória com relação à UNIÃO FEDERAL, conforme fls. 956-957 (e-STJ).

Em 22⁄04⁄2019, conforme informado pelas partes (e-STJ fls. 1068-1086 e 1088-1111), o Tribunal Arbitral proferiu uma sentença parcial em que foi confirmada a legitimidade passiva da União no procedimento arbitral, de forma que, em uma primeira análise, entendeu-se que a cláusula compromissória contida no Estatuto Social da Petrobrás também abrange a União Federal.

É o relatório.

O propósito deste julgamento consiste em determinar qual o órgão competente para apreciar a questão relativa ao alcance da cláusula arbitral contida no Estatuto Social da Petrobras. Em outras palavras, se a União está vinculada a figurar como requerida no Procedimento Arbitral nº 75⁄2016 em razão da mencionada cláusula, ou se, em conformidade com o TRF⁄3ª Região, não existe essa vinculação.

Para essa finalidade, deve-se analisar se, na hipótese em julgamento, está-se diante de uma cláusula compromissória “patológica”, a qual seria, diante da jurisprudência deste STJ, a única possibilidade de se reconhecer a competência do Poder Judiciário de forma prévia à manifestação do Tribunal Arbitral.

1. Sobre a manifestação do Tribunal Arbitral

Considerando que até o momento, existia apenas uma manifestação demasiadamente provisória por parte do juízo arbitral, à fl. 910 (e-STJ) determinou-se que esse se manifestasse o mais rápido possível acerca do alcance da mencionada cláusula arbitral.

Assim, na sentença parcial proferida pelo Tribunal Arbitral, interpreta-se o alcance do art. 58 do Estatuto Social da Petrobrás, transcrito abaixo para clareza da presente discussão:

Em resumo, o Tribunal Arbitral compreendeu que essa cláusula é ampla o suficiente para vincular também a União Federal. Ademais, o pleito das suscitantes não ensejaria a exclusão do poder público da arbitragem, porque isso ocorreria somente nas atuações da União expressas por votos proferidos nas assembleias e que almejam a orientação dos negócios da sociedade, nos termos do art. 238 da Lei das S.A., isso porque essa atuação, exercício de voto em assembleia, constitui um direito indisponível por parte da União, que não seria arbitrável.

Ademais, quanto à alegação suscitada pela AGU segundo a qual, quando o Estatuto foi aprovado, em 2002, não haveria permissão legal para sua participação em procedimento dessa natureza, o Tribunal Arbitral invocou o teor da Súmula 485 do STJ, que afirma o seguinte: “a lei de arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição”.

Dessa forma, essa alegação não prosperaria e vincularia a União Federal após a publicação da alteração da Lei de Arbitragem ocorrida em 2015, que passou a prever expressamente a possibilidade de participação do Poder Público, no art. 1º, § 1º, da mencionada lei.

Com essa manifestação, consolida-se o conflito de competência em julgamento, que passa a contar com decisão do próprio Tribunal Arbitral acerca da participação da União no procedimento CAM nº 75⁄2016, a qual passará a ser julgada.

2. Da possibilidade do conflito

Com relação à competência do STJ para dirimir conflitos de competência entre tribunal arbitral e a jurisdição estatal, no julgamento do CC113.260 (DJ 07⁄04⁄2011), manifestei-me no seguinte sentido a respeito de a atividade do Tribunal Arbitral possuir natureza jurisdicional e, assim, atrair a competência desta Corte Superior:

3. Possibilidades de atuação do Poder Judiciário

É pacífico o reconhecimento da competência do árbitro em fixar a sua própria competência, denominado princípio kompetenz-kompetenz, expressamente previsto pela legislação arbitral brasileira. Como seu corolário, os arts. 8º e 20 da Lei 9.307⁄96 estabelecem uma precedência temporal ao procedimento arbitral, permitindo que seja franqueado o acesso ao Poder Judiciário somente após a edição de sentença arbitral, conforme já manifestado pelo STJ:

Neste ponto, deve-se ressaltar a remansosa jurisprudência do STJ no sentido de observar, do modo mais rigoroso possível, a aplicação do princípio competência-competência. Nesse sentido, citem-se: CC 139.519⁄RJ (Primeira Seção, DJe 10⁄11⁄2017), REsp XXXXX⁄RS (Terceira Turma, DJe 20⁄03⁄2018), SEC 854⁄EX (Corte Especial, DJe 07⁄11⁄2013), REsp 1597658⁄SP (Terceira Turma, DJe 10⁄08⁄2017), entre outros.

Trata-se de uma política de respeito à vontade das partes, que optaram pela arbitragem na solução dos seus conflitos. Em outras palavras, é uma garantia de acesso à jurisdição arbitral.

No mesmo sentido afirma a doutrina de FRANCISCO JOSÉ CAHALI, para quem, instaurado o juízo arbitral, “a jurisdição sobre o conflito passa a ser do árbitro, e, assim, a ele deve ser encaminhada, também, a questão cautelar envolvendo o litígio. O juiz estatal perde, neste instante, a jurisdição, e as decisões a respeito passam a ser de exclusiva responsabilidade do árbitro” (Curso de arbitragem. São Paulo: RT, 2011, p. 231).

É, assim, prematura qualquer tentativa de movimentação do aparato judicial, antes que exista uma sentença arbitral. Mesmo quando possível se socorrer do Poder Judiciário, as partes dispõem de um estreito espectro de possibilidades para a impugnação de sentença arbitral. Assim, existente uma sentença arbitral, as partes poderão impugnar sua validade somente se for aplicável quaisquer das situações previstas nos incisos do art. 32 da Lei de Arbitragem.

Ao meio judicial de impugnação franqueado às partes, a Lei 9.307⁄96 denomina de “ação de declaração de nulidade da sentença arbitral”, conforme prescreve seu art. 33, cujo ajuizamento deve ocorrer no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral.

No entanto, há exceções apenas em hipóteses verdadeiramente fora de qualquer limite de razoabilidade. Interessante notar que, nessas circunstâncias, a jurisprudência do STJ se utiliza inclusive de vocabulário médico para se referir às cláusulas compromissórias que não vinculam as partes a um procedimento arbitral. Nesse sentido, elas seriam cláusulas “patológicas” denotando o alto grau de vício que devem conter para perderem a força vinculante, conforme os julgamentos da Terceira e Quarta Turmas do STJ sobre esse ponto:

No entanto, os Tribunais brasileiros têm entendimento diverso daquele mantido pelo TCU. De fato, quando ainda era Desembargadora do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, também já me manifestei favoravelmente à arbitragem para a solução dos conflitos que envolviam sociedade de economia mista:

Nesta Corte Superior, costuma-se referir a dois julgamentos sobre o cabimento da arbitragem, quais sejam:

Contudo, a possibilidade de utilização da arbitragem pelo Poder Público foi profundamente discutida neste Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS 11.308⁄DF (Primeira Seção, julgado em 09⁄04⁄2008, DJe 19⁄05⁄2008), a qual analisa a questão do interesse público e da capacidade do Administração Pública em firmar cláusulas compromissórias. Apesar de sua extensão, transcreve-se alguns trechos abaixo de sua ementa, a qual resume bem as principais discussões ocorridas naquele julgamento:

Por fim, mas não menos importante, o próprio Supremo Tribunal Federal, em julgamento do famoso caso Lage, datado de 1973, reconheceu a possibilidade da utilização da arbitragem até mesmo em causas contra a Fazenda, conforme a ementa de tal julgamento:

Pela importância que tal julgamento representa e pelos seus reflexos até hoje na jurisprudência, mencione-se a doutrina acerca do entendimento esposado pelo STF:

Em conclusão, quanto à capacidade subjetiva, não prospera a alegação suscitada pela União no sentido de que, quando da edição do Estatuto Social da Petrobras, ela não poderia figurar como parte em procedimento arbitral. Dessa forma, não há ilegalidade “patológica” nesse ponto, atraindo a competência do Tribunal Arbitral para dirimir as demais controvérsias.

5. Arbitralidade objetiva: há direito patrimonial disponível?

Como afirmado acima, a arbitralidade diz respeito ao objeto, à matéria a ser arbitrada que, segundo o art. 1.º da Lei 9.307⁄1996 deve corresponder a “direitos patrimoniais disponíveis”. Há, assim, dois requisitos: a disponibilidade e o caráter patrimonial da controvérsia.

Conforme a doutrina, a concepção de indisponibilidade que interessa para determinar-se a arbitralidade da matéria é aquela relacionada à necessariedade de intervenção jurisdicional – indisponibilidade que não está presente nas relações de direito público (TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e parceria público-privada (PPP). In: TALAMINI, E. JUSTEN, M. S. (orgs.). Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: RT, 2005).

Também não se deve confundir os conceitos de indisponibilidade do interesse público e disponibilidade de direitos patrimoniais, pois há uma diferença entre o interesse público e o interesse da administração, como afirmado por este STJ no julgamento do MS 11.308⁄DF (Primeira Seção, DJe 19⁄05⁄2008), acima mencionado, in verbis:

De fato, a administração realiza muito melhor os seus fins e a sua tarefa, convocando as partes que com elas contratarem e resolver as controvérsias de direito e de fato perante o juízo arbitral, do que denegando o direito dos pares, remetendo-as ao juízo ordinário ou prolongado o processo administrativo, com diligências intermináveis, sem um órgão diretamente responsável pela instrução do processo.

Nesse sentido, afirma ARNOLD WALD e ANDRÉ SERRÃO que: “O acesso à segurança jurídica, à celeridade e a especialização técnica de um tribunal arbitral podem constituir um interesse público primário, cuja indisponibilidade, ao contrário de proibir sua utilização, estaria a exigir que a Administração Pública viesse a valer-se da arbitragem” (in Revista de Arbitragem e Mediação, ano 5, v. 16, jan-mar⁄2008, p. 20).

Além da disponibilidade da matéria, o art. 1º da Lei de Arbitragem faz referência à sua patrimonialidade, quer dizer, ao caráter patrimonial da controvérsia a ser submetida ao Tribunal Arbitral. Assim, não apenas o objeto do interesse deve possuir valor econômico, mas também seu inadimplemento deve poder ser reparado, compensado ou neutralizado por medidas com conteúdo econômico.

Sobre a alegação segundo a qual a matéria não seria sujeita à resolução de controvérsia por meio da arbitragem, por incidir na hipótese de exceção contida no art. 238 da Lei 6.404⁄76, que garante ao acionista controlador de empresa estatal o poder de orientar a atuação empresarial da sociedade, visando o interesse público que justificou sua criação, deve-se afirmar o seguinte.

É certo, nesse ponto, que a UNIÃO, na qualidade de acionista controladora, não obedece somente aos interesses da companhia, mas age também para defender o interesse público, consistente na segurança nacional e no interesse coletivo, considerando a relevância da atividade econômica desenvolvida pela Petrobrás, alçada inclusive a regime de monopólio, por meio do art. 177 da CF⁄88. Sobre este aspecto, interessante trazer à colação a doutrina acerca das possibilidades de atuação da União no setor de petróleo:

No entanto, pelo que se depreende dos autos, o conflito submetido à resolução arbitral não diz respeito aos votos da União da assembleia de acionistas, conforme esclarecido pela sentença parcial do Tribunal Arbitral (e-STJ fl. 1104):

Em nova conclusão, novamente, não se está diante de cláusula que contenha ilegalidade “patológica” quanto à arbitralidade objetiva do litígio que se pretende resolver no Procedimento Arbitral nº 75⁄16.

6. Conclusão

Além do exposto acima, é necessário ressaltar que não se trata de julgamento de mérito da questão, quer dizer, não há a menor possibilidade de, neste momento, afirmar qual seria a responsabilidade da União pelos fatos trazidos pelos investidores privados.

Por outro lado, contudo, a redação cláusula compromissória contida no Estatuto Social da Petrobras não confere dúvidas à possibilidade de inclusão da União, na qualidade de acionista da companhia, a todo o procedimento arbitral que ocorrerá na CAM-Bovespa.

Aliás, todo este julgamento diz respeito somente a isto, à impossibilidade de excluir a União do procedimento arbitral, em razão de cláusula compromissória que ela própria concordou, pois certamente não é possível crer que tal tipo de dispositivo estatutário tenha sido imposto à União, a qual conta com um admirável corpo técnico e especializado de assessoramento jurídico, que é a Advocacia-Geral da União.

Assim, tendo ratificado a cláusula compromissória, com a redação atual já mencionada anteriormente, não é cabível excluir a União de seu alcance com fundamento apenas em interpretação do estatuto.

Não é possível se argumentar que a cláusula compromissória em discussão colocaria em cheque, além do Poder Executivo, também o Legislativo, o Judiciário e o Ministério Público Federal, pois a única emanação da União Federal que detém e controla ações em empresas públicas – especialmente, como na hipótese, na Petrobrás – é o Poder Executivo. Dessa forma, não há qualquer risco institucional para os demais Poderes da República.

Também é inaceitável o argumento de um suposto “risco fiscal”, o qual estaria contabilizado na ordem de R$ 58 bilhões, pois se trata de uma analogia em tudo sem cabimento com a hipótese dos autos. Não se está, neste julgamento, julgando uma tese jurídica a qual poderá permitir aos contribuintes um crédito tributário exagerado ou uma dedução indevida na base de cálculo. Isso poderia ser um chamado “risco fiscal”.

Nos autos, ao contrário, tem-se um litígio fundamentado em responsabilidade civil. Apenas se discute neste momento o meio para a resolução desse litígio, pois a União escolheu ou aceitou ter eventuais conflitos com os acionistas minoritários da Petrobrás decididos por árbitros privados. Em tese, o meio de resolução do conflito não enseja, por si próprio, uma maior ou menor extensão dos danos suportados pelos acionistas, tampouco que a União seja mais ou menos responsável por eles.

Quanto ao julgamento a ocorrer fora do âmbito do Poder Judiciário, também devemos despir qualquer preconceito ou apreensão com relação a uma questão delicada como a contida nos autos ser submetida a árbitros privados, pois, como instituição, a arbitragem se reveste dos mesmos deveres de imparcialidade e independência, que são atributos característicos do Poder Judiciário. Inclusive, a alegação parcialidade do Tribunal Arbitral é causa de anulação da sentença que eventualmente prolatar, ao final da instrução e julgamento, nos termos do art. 32, VIII, da Lei 9.307⁄96.

Forte nessas razões, conheço do conflito de competências para declarar o Tribunal Arbitral estabelecido no âmbito da CAM-Bovespa (Procedimento Arbitral nº 75⁄2016) competente para analisar e deliberar sobre o litígio contido nos autos, restando prejudicado o julgamento do agravo interno de fls. 930-948 (e-STJ).

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE:

Cuida-se de conflito positivo de competência, com pedido liminar, suscitado por American International Group Inc Retirement Plan e Outros, em que se aponta como suscitados, a Câmara de Arbitragem do Comércio - CAM-Bovespa, de um lado, e do Juízo Federal da 13ª Vara Cível da Seção Judiciária do Estado de São Paulo e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Segundo se extrai dos autos, os Suscitantes, titulares de ações ordinárias e preferenciais da Petrobrás, comercializadas no Brasil, formularam, em 15⁄8⁄2016, "Requerimento de Instauração de Arbitragem perante a Câmara de Arbitragem do Comércio — CAM-Bovespa, com esteio no art. 58 do Estatuto Social da Petrobrás, em face da Petrobrás e da União Federal, tendo por propósito obter o ressarcimento dos prejuízos advindos da desvalorização de seus ativos em virtude dos desdobramentos da denominada Operação Lava-Jato.

Segundo expuseram os suscitantes, instada a se manifestar, a União Federal arguiu: " (i) a impossibilidade de se impor a arbitragem em face da União [...]; (ii) não aplicabilidade da cláusula compromissória que vincule a União, na condição de acionista da Petrobrás. (iii) inviabilidade de arbitragem com relação ao fatos narrados no requerimento por inexistência de expressa e específica autorização legal; (iv) ilegalidade da interpretação da cláusula compromissória do Estatuto da Petrobrás que enseje a submissão da União ao Juízo arbitral"(e-STJ, fl. 14).

Em caráter provisório, em 5⁄10⁄2016, a Câmara de Arbitragem do Comércio — CAM-Bovespa determinou o prosseguimento arbitral, com a participação da União Federal, sem prejuízo do reexame da questão, quando devidamente constituído, ocasião em que determinou que a União se manifestasse sobre o número de árbitros, local de arbitragem e legislação aplicável.

No ponto, afasta-se, por completo, a alegação exarada pelos suscitantes de que a União, ao se manifestar sobre o número de árbitros, local de arbitragem e legislação aplicável, teria assentido com a instauração da arbitragem.

O argumento é retórico, e como tal, não procede.

A União Federal, como acentuado, logo em sua primeira manifestação, insurgiu-se expressa e peremptoriamente quanto à pretendida extensão da cláusula compromissória arbitral, prevista no Estatuto Social da Petrobrás, à União, vinculando-a aos seus termos.

Não há, assim, nenhuma margem de dúvida quanto ao não assentimento da União Federal em integrar o procedimento arbitral instaurado contra a Petrobrás, fundado na cláusula compromissória arbitral inserta em seu Estatuto Social, que, segundo sustenta, é expressa em pontuar, para qualquer efeito, que a União a ela não se submete, pois suas deliberações, na condição de controladora da Petrobrás,"que visem à orientação de seus negócios, são considerados formas de exercício de direitos indisponíveis e não estão sujeitas ao procedimento arbitral".

Aliás, a corroborar sua irresignação com a decisão provisória exarada pela Câmara de Arbitragem do Comércio — CAM-Bovespa, a União, em 7⁄12⁄2016, promoveu, perante o Juízo de Direito da 13ª Vara Cível da Justiça Federal ação declaratória tendo por desiderato, justamente, a declaração judicial quanto à inaplicabilidade da previsão estatutária da Petrobrás em relação à União Federal.

Conforme se demonstrará oportunamente, ainda que não se afigure adequado, em princípio, a promoção de medidas prévias antiarbitragem, em obséquio ao princípio da kompetenz-kompetenz, previsto no art. do art. 8º da Lei n. 9.307⁄1996, a doutrina especializada, assim como a jurisprudência desta Corte de Justiça, as admite excepcionalmente e em tese, sempre que restar absolutamente evidenciado, prima facie, a inexistência, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem (no caso, em relação à União Federal, alegadamente).

Retomando, no caso, o Juízo de Direito da 13ª Vara Cível da Justiça Federal deferiu a tutela de urgência requerida,"para o fim de desobrigar a União a participar do Procedimento Arbitral n. 75⁄16, instaurado pela Câmara de Arbitragem do Mercado, até ulterior decisão deste Juízo".

Interposto agravo de instrumento pelos ora suscitantes perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o relator manteve os termos da tutela, até o julgamento do Colegiado, deixando assente:

Configurado, nesses termos, o presente conflito de competência — já que se tem, indiscutivelmente, dois Juízos distintos, declarando-se competente para deliberar sobre a mesma questão —, a eminente Relatora, Ministra Nancy Andrighi, em juízo de reconsideração, deferiu o pedido liminar para:"(i) sobrestar, nos termos do art. 955 do CPC⁄2015, a ação declaratória de inexistência de relação jurídica (processo nº 0025090-62.2016.403.6100) em trâmite perante a 13ª Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo⁄SP, e o agravo de instrumento nº 0023155- 51.2016.403.0000, em trâmite perante a Terceira Turma do TRF da 3ª Região; e (ii) suspender a eficácia da decisão proferia pelo TRF da 3ª Região que obstava a participação da UNIÃO no procedimento arbitral nº 75⁄16 perante a CAM-BOVESPA".

Da fundamentação adotada por S. Exa, na oportunidade, destacam-se os seguintes excertos:

Em juízo final, a relatora Ministra Nancy Andrighi entendeu por bem reconhecer a competência do Tribunal arbitral para deliberar sobre o litígio, sob o fundamento, em síntese, de que"a fixação do alcance da cláusula compromissória está incluída no princípio competência-competência, devendo ser conferida preferência lógico-temporal ao tribunal arbitral para a interpretação quanto aos legítimos limites do compromisso arbitral", inexistindo ilegalidade"patológica", seja no aspecto objetivo seja no aspecto subjetivo passível de reconhecimento, prima facie, pelo Juízo estatal.

Na presente oportunidade, o Ministro Luis Felipe Salomão abriu a divergência, para declarar a competência do Juízo Federal suscitado, salientando, entre outros fundamentos que," em se tratando da Administração Pública, a própria manifestação de vontade do ente está condicionada ao princípio da legalidade, mediante interpretação restritiva, nos termos da cláusula"compromissória.

A esse desfecho adiro integralmente, com as vênias à relatora, Ministra Nancy Andrighi, com acréscimo de fundamentação a seguir exposta, por também reputar que a hipótese dos autos retrata justamente situação excepcional que comporta imediata deliberação judicial, a contemporizar a aplicação do princípio do kompetenz-kompetenz, em razão da literalidade em que redigido o compromisso arbitral, expresso em delimitar a matéria passível de ser submetida à arbitragem e os sujeitos a ela adstritos, não se podendo aferir de seus termos a inclusão, por presunção, da União Federal.

Deve ser considerado, a esse propósito, inclusive, que, em se tratando de ente da Administração Pública, ainda que se afigure possível sua submissão à arbitragem, nos termos do § 2º do art. 1º da Lei n. 9.307⁄1996, seu consentimento à arbitragem, corolário da autonomia da vontade, deve-se apresentar-se de modo expresso e inequívoco, não se admitindo, nessa específica hipótese, a demonstração, por diversos meios de prova, ou por interpretação extensiva, da participação e adesão do ente estatal ao processo arbitral, especificamente na relação contratual que o originou, como se dá nas relações estabelecidas entre particulares, exclusivamente.

No ponto, não se olvida, tampouco se dissuade da regra segundo a qual cabe ao Juízo arbitral, nos termos do art. 8º da Lei n. 9.307⁄1996 que lhe confere a medida de competência mínima, veiculada no Princípio da kompetenz kompetenz, deliberar sobre a sua competência, precedentemente a qualquer outro órgão julgador, imiscuindo-se, para tal propósito, sobre as questões relativas à existência, validade e eficácia (objetiva e subjetiva) da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

Todavia, conforme adiantado, a doutrina especializada, assim como a jurisprudência desta Corte de Justiça, admite excepcionalmente e em tese que o Juízo estatal, instado, naturalmente, para tanto, reconheça a inexistência, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem sempre que o vício que a inquina revelar-se, prima facie, clarividente.

Nesse sentido, destaca-se:

E, da doutrina especializada de Arnoldo Wald, extrai-se as seguintes considerações:

Cabe, assim, examinar se a hipótese retratada nos presentes autos, em que se pretende a instauração de procedimento arbitral contra a União Federal, pessoa jurídica de Direito Público, integrante da Administração Pública direta, em tese sem seu expresso e indispensável consentimento, constitui hipótese ostensivamente aberrante, nos dizeres do citado autor, a admitir a prévia manifestação do Poder Judiciário acerca da (in) eficácia subjetiva do compromisso arbitral, a contemporizar o princípio do kompetenz-kompetenz.

Pela relevância ao deslinde da presente controvérsia, transcreve-se o referido dispositivo estatutário, fundamento do requerimento de instauração da arbitragem:

De sua literalidade, extrai-se, como matéria arbitrável, os conflitos entre a Companhia (a Petrobrás), seus acionistas, os administradores e conselheiros fiscais acerca da aplicação das disposições contidas na Lei n. 6.404, de 1976, no Estatuto Social da Petrobrás, nas normas editadas pelo CMN, pelo Bacen e pela CVM, acerca da adoção de padrões de governança societária fixados por estas entidades, e dos respectivos regulamentos de práticas diferenciadas de governança corporativa.

Especificou-se, para esse efeito, que a União não se submete aos seus termos, pois suas deliberações, na condição de controladora da Petrobrás,"que visem à orientação de seus negócios, são considerados formas de exercício de direitos indisponíveis e não estão sujeitas ao procedimento arbitral".

Segundo sustentado, os Suscitantes, titulares de ações ordinárias e preferenciais da Petrobrás, comercializadas no Brasil promoveram"Requerimento de Instauração de Arbitragem, com esteio no art. 58 do Estatuto Social da Petrobrás, contra a Petrobrás e a União Federal, tendo por propósito obter o ressarcimento dos prejuízos advindos da desvalorização de seus ativos em virtude dos desdobramentos da denominada Operação Lava-Jato, segundo alegado, não observadas para a divulgação de um balanço fraudulento ao mercado, mesmo após o resultado de auditoria independente, a recair, necessariamente, nas regras contidas na Lei n. 6.404⁄1976.

Ressai clarividente de seus termos que o art. 58 do Estatuto da Petrobrás submete à arbitragem os conflitos de interesses que envolvem a Petrobrás e seus acionistas, no âmbito das relações societárias reguladas pela Lei das Sociedades Anonimas, excluindo, expressamente, a União Federal, na qualidade de acionista controladora, em relação aos seus atos e votos que visem à orientação de seus negócios.

Conforme bem ponderado pelo Ministério Público Federal, a pretensão de condenação da União perante o Juízo Arbitral ultrapassa o âmbito societário, tratando-se, na verdade, de pretensão de responsabilidade da União, como acionista controladora, pelos atos e danos praticados pela PETROBRAS aos seus acionistas.

Efetivamente, da literalidade do compromisso arbitral — destinado a relegar à arbitragem os conflitos advindos entre a Petrobrás e seus acionistas, no âmbito das relações societárias reguladas pela Lei das Sociedades Anonimas — é possível extrair, em tese, sua ineficácia à União Federal, passível de ser reconhecida, antecedentemente, pelo Poder Judiciário, notadamente se a decisão provisória proferida proferida pela Câmara de Arbitragem do Comércio (prévia à instauração da arbitragem), que determinou o prosseguimento arbitral com a participação da União Federal, tem o condão de repercutir, negativamente, na esfera jurídica desta.

No ponto, assinala-se que, ainda que a Administração Pública direta e indireta possa utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, conforme passou a dispor o § 2º do art. 1º da Lei n. 9.307⁄1996, com redação dada pela Lei n. 13.129⁄2015 — questão que sempre perpassa pela distinção do interesse público primário (interesse da coletividade, como tal, indisponível) com o interesse público secundário (interesse da Administração), imbricados, muitas vezes, entre si — sua submissão ao procedimento arbitral exige claro e específico consentimento de sua parte.

Efetivamente, o substrato da arbitragem está na autonomia de vontade das partes que, de modo consciente e voluntário, renunciam à jurisdição estatal, elegendo um terceiro, o árbitro, para solver eventuais conflitos de interesses advindos da relação contratual subjacente. O instituto da arbitragem, como método alternativo de heterocomposição dos litígios, atende detidamente ao direito fundamental da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, justamente porque as partes, consensual e voluntariamente, optam por submeter ao árbitro, e não ao Estado-Juiz, a solução de eventual litígio, atinente a direitos patrimoniais disponíveis.

Assim, em princípio e em regra, a cláusula de arbitragem somente pode produzir efeitos às partes que com ela formalmente consentiram. Este rigor formal, longe de encerrar formalismo exacerbado, tem, na verdade, o propósito de garantir e preservar a autonomia de vontade das partes, essência da arbitragem.

Nas relações entre particulares, é certo, esse consentimento à arbitragem, ao qual se busca proteger, pode apresentar-se de modo expresso, mas também na forma tácita, afigurando-se possível, para esse propósito, a demonstração, por diversos meios de prova, da participação e adesão da parte ao processo arbitral, especificamente na relação contratual que o originou. Com essa exegese, cita-se precedente desta Terceira Turma: REsp XXXXX⁄RJ, desta relatoria, julgado em 01⁄09⁄2015 (DJe 11⁄09⁄2015).

Já se reconheceu, inclusive, no âmbito de relações puramente privadas, que o consentimento tácito ao estabelecimento da arbitragem há de ser reconhecido, ainda, nas hipóteses em que um terceiro, utilizando-se de seu poder de controle para a realização de contrato, no qual há a estipulação de compromisso arbitral, e, em abuso da personalidade da pessoa jurídica interposta, determina tal ajuste, sem dele figurar formalmente, com o manifesto propósito de prejudicar ou outro contratante, evidenciado, por exemplo, por atos de dissipação patrimonial em favor daquele (ut REsp XXXXX⁄SP, Terceira Turma, desta relatoria, julgado em 08⁄05⁄2018, DJe 21⁄05⁄2018).

Essas premissas, por óbvio, não são aplicáveis aos compromissos arbitrais estabelecidos por integrantes da Administração Pública direta ou indireta, os quais se encontram adstritos ao princípio da legalidade estrita, inclusive no âmbito de relações regidas predominantemente pelo direito privado, não se admitindo que o seu consentimento à arbitragem possa ser extraído de outros elementos, que não a sua expressa concordância, ou por meio de interpretação extensiva.

Tampouco se poderia supor, para efeito de reconhecimento do consentimento à arbitragem, que uma pessoa jurídica de direito público integrante da Administração direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), adstrita, repisa-se, ao princípio da legalidade estrita, integre toda e qualquer arbitragem que uma empresa pública ou sociedade econômica a ela vinculada venha a participar, responsabilizando-se (como garante universal) diretamente pelos seus atos, o que ignoraria, a um só tempo, a autonomia e a personalidade jurídica própria de cada qual.

Nesse quadro, parece-me possível, excepcionalmente, que o Poder Judiciário se manifeste antecedentemente ao Juízo arbitral sobre a (in) eficácia do compromisso arbitral em relação à União, mormente se a decisão provisória proferida proferida pela Câmara de Arbitragem do Comércio (prévia à instauração da arbitragem), que determinou o prosseguimento arbitral com a participação da União Federal, tem o condão de repercutir, negativamente, na esfera jurídica desta.

Na espécie, segundo noticia e demonstra a União Federal, outros requerimentos de instauração de arbitragem contra ela foram efetivados, os quais somados, argumenta, apresentam "risco fiscal da ordem de cinquenta e oito bilhões de reais", o que produz impacto (negativo) no mercado financeiro e nas atividades da companhia envolvida, indiscutivelmente.

Em arremate, na esteira dos fundamentos acima delineados, peço vênia a relatora, Ministra Nancy Andrighi, para acompanhar a divergência inaugurada pelo Ministro Luis Felipe Salomão para conhecer do presente conflito, reconhecendo-se, excepcionalmente, a competência do Juízo Federal da 13ª Vara Cível da Seção Judiciária do Estado de São Paulo e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região para deliberar sobre eficácia do compromisso arbitral em relação à União.

É o voto.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ARBITRAGEM OU JURISDIÇÃO ESTATAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. ART. 58 DO ESTATUTO SOCIAL DA PETROBRAS. SUBMISSÃO DA UNIÃO A PROCEDIMENTO ARBITRAL. IMPOSSIBILIDADE. DISCUSSÃO ACERCA DA PRÓPRIA CONDIÇÃO DE EXISTÊNCIA DA CLÁUSULA AO ENTE PÚBLICO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JURISDIÇÃO ESTATAL. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL OU ESTATUTÁRIA. PLEITO INDENIZATÓRIO COM FUNDAMENTO NA DESVALORIZAÇÃO DAS AÇÕES POR IMPACTOS NEGATIVOS DA OPERAÇÃO "LAVA JATO". PRETENSÃO QUE TRANSCENDE AO OBJETO SOCIETÁRIO.

1.No atual estágio legislativo, não restam dúvidas acerca da possibilidade da adoção da arbitragem pela Administração Pública, direta e indireta, bem como da arbitrabilidade nas relações societárias, a teor das alterações promovidas pelas Leis nº 13.129⁄2015 e 10.303⁄2001.

2. A referida exegese, contudo, não autoriza a utilização e a extensão do procedimento arbitral à União na condição de acionista controladora da Petrobrás, seja em razão da ausência de lei autorizativa ou estatutária (arbitrabilidade subjetiva), seja em razão do conteúdo do pleito indenizatório que subjaz o presente conflito de competência na hipótese, o qual transcende o objeto indicado na cláusula compromissória em análise (arbitrabilidade objetiva).

3. Nos exatos termos da cláusula compromissória prevista no art. 58 do Estatuto da Petrobras, a adoção da arbitragem está restrita "às disputas ou controvérsias que envolvam a Companhia, seus acionistas, os administradores e conselheiros fiscais, tendo por objeto a aplicação das disposições contidas na Lei nº 6.404, de 1976, neste Estatuto Social".

4. Em tal contexto, considerando a discussão prévia acerca da própria existência da cláusula compromissória em relação ao ente público – circunstância em que se evidencia inaplicável a regra da "competência-competência" – sobressai a competência exclusiva do Juízo estatal para o processamento e o julgamento de ações indenizatórias movidas por investidores acionistas da Petrobrás em face da União e da Companhia.

5. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo Federal suscitado.

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO:

1. American International Group Retirement Plan e outros suscitam o presente conflito de competência, apontando como suscitados a Câmara de Arbitragem do Mercado - CAM-BOVESPA, o Juízo Federal da 13ª Vara Cível da Seção Judiciária do Estado de São Paulo e o Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Informam os Requerentes que, com base na cláusula compromissória prevista no art. 58 do Estatuto Social da Petrobras, solicitaram a instauração de procedimento arbitral em face da Petrobrás SA e da União (ref. Procedimento Arbitral nº 75⁄2016 - CAM-BOVESPA), tendo por objeto o ressarcimento dos alegados prejuízos decorrentes da desvalorização das ações da Companhia, relacionados ao suposto impacto "negativo" da denominada "Operação Lava-Jato", envolvendo propaladas notícias de corrupção na empresa.

A União requereu sua exclusão do procedimento arbitral, sob as alegações principais de: i) ausência de autorização expressa no Estatuto da Petrobras para sua submissão ao procedimento (não aplicabilidade da cláusula compromissória que a vincule na qualidade de acionista da Petrobras) e, ii) do caráter facultativo da arbitragem.

O pedido de exclusão foi indeferido pelo Presidente da Câmara de Arbitragem, em 5⁄10⁄2016, em deliberação inicial da matéria (fls. 728⁄743).

Noticiam as suscitantes, ainda, que, aos 7⁄12⁄2016, a União ajuizou ação perante o Juízo Federal suscitado, com pedido de antecipação de tutela (ref. Processo nº XXXXX-62.2016.4.03.6100), visando à declaração de inexistência de relação jurídica que a obrigue a participar do procedimento arbitral instaurado pela CAM-BOVESPA, bem como à nulidade do procedimento.

O Juízo Federal suscitado deferiu os efeitos da tutela antecipatória para desobrigar a União de participar do procedimento arbitral, mantida a decisão pelo egrégio TRF 3ª Região por ocasião do julgamento de agravo interno no âmbito do agravo de instrumento interposto pelas ora suscitantes (Ref. AI nº XXXXX-51.2016.4.03.0000). O mérito do agravo de instrumento encontra-se pendente de julgamento, conforme andamento processual obtido na origem (fls. 721⁄725).

Em tal contexto, as suscitantes instauraram o conflito positivo de competência, em que alegam a prevalência do Juízo arbitral e a proibição de controle apriorístico de tal atividade pelo Poder Judiciário.

Invocam, ademais, a concordância expressa da União com o procedimento arbitral no caso, isto considerando a não insurgência à cláusula compromissória diante da "ciência" aposta por ocasião do requerimento de instauração do procedimento.

Por fim, alegam que "a convenção contempla, de forma ampla, todos e quaisquer litígios ou divergências oriundas do contrato havido entre as partes da cláusula compromissória", o que confirma a competência do tribunal arbitral (fls. 1⁄44).

Pleitearam a concessão de liminar visando à declaração da competência da Câmara de Arbitragem do Comércio - CAM-BOVESPA para decidir quanto à obrigatoriedade da participação da União no procedimento arbitral e também ao sobrestamento da ação declaratória em trâmite no Juízo Federal suscitado, bem como do respectivo agravo de instrumento perante o TRF 3ª Região.

O pedido liminar foi inicialmente indeferido pela eminente relatora (fls. 663⁄666).

As informações foram prestadas pelo Juízo Federal (fls. 721⁄725) e pela Câmara Arbitral (fls. 728⁄743; 746⁄763; 890⁄894;1062⁄1.063). O TRF da 3ª Região não prestou as informações requisitadas (fl. 793).

O Ministério Público manifestou-se pela declaração de competência da jurisdição estatal, em parecer assim ementado (fls. 780⁄792):

Aos 8⁄5⁄2018, a douta Ministra relatora, em juízo de reconsideração, deferiu o pedido de tutela antecipada para sobrestar a ação declaratória em trâmite perante a 13ª Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo⁄SP, bem assim para suspender a eficácia da decisão proferida pelo TRF da 3ª Região (fls. 905⁄911). Em face da referida decisão, a União interpôs agravo interno (fls. 930⁄948).

As suscitantes colacionaram aos autos cópia da sentença arbitral parcial, proferida aos 22⁄4⁄2019, por meio da qual o Tribunal arbitral entendeu pela legitimidade passiva da União, sob o fundamento da aplicação da cláusula compromissória contida no Estatuto Social da Petrobras (art. 58) à União (fls. 1068⁄1086 e 1119⁄1156).

O processo tramita em segredo de justiça, nos termos do artigo 189, IV, do CPC, a teor do decidido às fls. 712⁄713.

Constam, como interessados, no presente conflito, União e Petrobras - Petróleo Brasileiro S.A.

A União manifestou-se nos autos às fls. 980⁄1051 e 1.088⁄1.111.

Iniciado o julgamento, a douta Ministra relatora conheceu do conflito para declarar a competência do Tribunal Arbitral, sob o fundamento precípuo da precedência lógico-temporal da cláusula arbitral, considerando prejudicado o julgamento do agravo interno interposto pela União.

Pedi vista dos autos para mais acurada análise.

É o relatório complementar.

2. A controvérsia reside em investigar o juízo competente – arbitral ou estatal – para a ação indenizatória movida por investidores em face da Companhia e também da União, diante da cláusula compromissória contida no artigo 58 do Estatuto da Petrobras.

O caso, para além da inquestionável relevância envolvendo a extensão subjetiva da arbitragem ("arbitrabilidade subjetiva") no direito societário, envolve ainda o instigante tema da submissão da União aos procedimentos arbitrais, a evidenciar, sob um segundo plano, portanto, o conteúdo objetivo da arbitragem ("arbitrabilidade objetiva"), considerando a alegada ausência de autorização legal ou estatutária para tanto.

Nesse passo, para a exata compreensão acerca do contexto que subjaz o presente conflito de competência, entendo relevante referenciar que, na origem, diversos investidores internacionais, detentores de ações ordinárias e preferenciais da Petrobras (PETR3 e PETR4), ao sentirem-se prejudicados em razão da desvalorização das ações pelos impactos da denominada operação Lava-Jato, apresentaram proposta para a instauração de procedimento arbitral perante a CAM-BOVESPA, com pedido de indenização em face da Petrobras e também da União, sendo o montante discutido, no procedimento arbitral, segundo as suscitantes, na cifra de "mais de R$ 1.400.000.000,00 (um bilhão e quatrocentos milhões de reais)", havendo menção, nos autos, de que o valor total ultrapassaria os 58 bilhões.

Outros investidores, ainda, ajuizaram ações individuais perante a Justiça Federal, por meio dais quais buscam a condenação da Petrobras e da União pelos alegados danos patrimoniais sofridos, com fundamento nos supostos ilícitos apurados na operação policial, relegando ao ente público, segundo defendem, a escolha equivocada dos dirigentes da estatal e suas falhas na fiscalização da atuação dos agentes.

Sobre os mesmos fatos, houve, também, o ajuizamento de uma ação civil pública perante a 6ª Vara Cível de São Paulo (Proc. XXXXX-89.2017.8.26.0100), proposta pela Associação dos Investidores Minoritários - AIDMIN -, além de uma "class action", nos Estados Unidos, mas, nestes caso, tendo apenas a Petrobrás no polo passivo.

A propósito, segundo notícias de imprensa, cuida-se "...da maior ação judicial do mundo" https:⁄⁄www.jota.info⁄justiça⁄petrobras-tambem-deve-ressarcir-acionista-brasileiro-07122017).

No incidente ora em exame, as suscitantes, na qualidade de acionistas da Petrobras – com base na cláusula compromissória contida no artigo 58 do Estatuto da estatal –, defendem a aplicação da norma estatutária à União, considerando sua qualidade de sócia controladora da empresa, e, por conseguinte, a obrigatoriedade de sua submissão ao procedimento arbitral.

Alegam, no ponto, que a cláusula é "clara" e expressa quanto à eleição da arbitragem na resolução de controvérsias que envolvam a Petrobras, bem assim por ser "ampla" o suficiente a abranger a União.

A União, a seu turno, sustenta a ausência de lei específica ou estatutária apta a autorizar a extensão do procedimento arbitral (ausência de atividade legislativa específica).

3. O primeiro ponto que merece detida análise, a meu juízo, envolve a anuência⁄adesão ou não da União à cláusula compromissória prevista no artigo 58 do Estatuto da Petrobras - e, em caso positivo, em quais termos -, a fim de possibilitar sua submissão ao procedimento arbitral. Cuida-se, portanto, a teor da delimitação da controvérsia apresentada, da verificação dos requisitos de validade, alcance e efeitos da cláusula compromissória incluída no estatuto social da Petrobras à União, especialmente quanto ao tema da submissão exclusivamente ao Juízo arbitral, ou, em contrapartida, à Jurisdição estatal.

Nessa linha, confira-se, desde logo, o teor do artigo 58 do Estatuto da Petrobras:

Com efeito, sobre a possibilidade de aplicação da arbitragem no âmbito societário, a Lei das Sociedades Anonimas (Lei 6.404⁄76) previu, após as alterações promovidas pela Lei 10.303⁄2001, com a inclusão do parágrafo terceiro ao artigo 109 da norma de regência, a possibilidade da adoção de arbitragem nos casos de divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, nos termos em que especificar.

A propósito, confira-se:

Por sua vez, a Lei nº 13.129⁄2015, responsável por relevantíssimas alterações na regência da arbitragem – entre as quais a consagração expressa da adoção desta pela Administração Pública, direta e indireta –, também previu alterações na Lei das Sociedades Anonimas (Lei nº 6.404⁄76), com a inclusão do artigo 136-A da Lei 6404⁄76, para estabelecer os parâmetros para a convenção de arbitragem no estatuto social das S⁄A.

Também parece relevante transcrever as importantes inovações legislativas neste ponto:

Assim, no atual estágio legislativo, não restam questionamentos acerca da possibilidade da adoção da arbitragem pela Administração Pública, direta e indireta, bem como da arbitrabilidade nas relações societárias.

Ao realizar um estudo sobre a conjugação das referidas normas legais, cumpre destacar as interessantes incursões realizadas por Marcela Blok, em artigo intitulado "A Nova Lei de Arbitragem (Lei nº 13.129⁄2015) e suas implicações no direito societário, especificamente quanto à necessidade de vinculação dos litígios às atividades da empresa.

Na linha do que consagrou Ana Caroline Okazaki e Henrique Afonso Pipolo, sobre a extensão subjetiva da cláusula arbitral nas sociedades anônimas e o princípio da autonomia da vontade, em artigo intitulado" As sociedades anônimas e do procedimento arbitral", importante destacar:

Sobre a hipótese específica de quais os temas afetos à jurisdição estatal que ora se examina, em interessante artigo comentando o julgamento perante esta Corte do CC 139.519, Primeira Seção, André Luis Monteiro assim dispôs:

Nesse sentido, muito embora se alegue, no caso, a possibilidade da submissão do ente público à arbitragem, mesmo antes da edição da Lei nº 13.129⁄2015 – e até mesmo antes da edição da Lei nº 9.306⁄97 –, penso que tal não autoriza a utilização e extensão do procedimento arbitral à União na condição de sua acionista controladora, seja em razão da ausência de lei autorizativa, seja em razão do próprio conteúdo da norma estatutária, a partir da qual não se pode inferir a referida autorização.

Com efeito, a autorização legal extraída da Lei nº 13.129⁄2015 refere-se à consagração, no âmbito legislativo, da jurisprudência já sedimentada do STJ e do STF quanto à adoção da arbitragem à administração pública, mas isto desde que diante de previsão legal ou regulamentar próprios.

Dessa forma, observada a máxima vênia, penso que a melhor interpretação é no sentido de que, muito embora a arbitragem seja permitida nas demandas societárias e naquelas envolvendo a administração pública, não se pode afastar a exigência de regramento específico que apresente a delimitação e a extensão de determinado procedimento arbitral ao sócio controlador, notadamente em se tratando da ente federativo, no caso a União, em que a própria manifestação de vontade deve estar condicionada ao princípio da legalidade.

Não por outra razão, são assim os regramentos próprios apresentados pela Lei nº 13.129⁄15 em relação à arbitragem envolvendo a administração pública, a exemplo da utilização apenas da"arbitragem de direito"(em contrapartida à arbitragem de equidade), e à necessidade de observância ao princípio da publicidade (artigo 2º, § 3, LAB - A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade).

Nesse diapasão, embora as questões societárias sejam suscetíveis de solução via arbitral, e isto a partir da exegese relacionada à afetação de questões decididas no âmbito interno da companhia, não se pode concluir pelo alcance irrestrito a direitos de terceiros que não estejam – por fundamentos estritamente relacionados ao âmbito societário – vinculados à cláusula compromissória estatutária.

Assim é que o estatuto social da Petrobras, nos termos e contexto apresentados, expressa tão somente a vontade da companhia em submeter-se à arbitragem nas hipóteses expressamente indicadas – e não da União – , em razão da já pontuada ausência de regramento específico próprio.

Ademais, a inserção da cláusula compromissória em análise, segundo os suscitantes, decorre do ano de 2002, cuja ata de assembleia geral extraordinária é de 23⁄2⁄2002, em que a União se fez representar pela AGU.

No ponto, o fundamento de que a presença da AGU ao ato implica a concordância de submissão ao específico caso do Procedimento Arbitral nº 75⁄16 da CAM-BOVESPA, notadamente em virtude de seu"admirável corpo técnico", de igual maneira, não se revela adequado ao caso, considerando, uma vez mais, a ausência de atividade legislativa específica para tanto.

De fato, a interpretação de que a ausência de óbice para o Estado utilizar a arbitragem para solucionar conflitos implica a obrigatoriedade de se submeter a procedimento arbitral – cujos termos, inclusive, transcendem ao objeto societário –, não se revela como a mais consentânea aos interesses envolvidos em análise.

Nessa linha de intelecção, a questão da competência para a deliberação acerca do estatuto da Petrobras deve ser analisada, penso, a partir de premissa anterior, qual seja, da submissão do tema acerca da própria"existência, validade e eficácia"da cláusula compromissória invocada pelo ente público à Jurisdição estatal, sobretudo em razão da alegada ausência de anuência expressa de submissão do ente ao pacto.

Isso porque, no caso, há alegação de falta de condição de existência da cláusula compromissória a que se as suscitantes fundamentam sua pretensão e, nesse sentido, novamente rogando as mais respeitosas vênias, a matéria deve ser submetida à deliberação da Jurisdição estatal.

Sobre o tema, citam-se as importantes ponderações feitas por Guerrero envolvendo a convenção de arbitragem, sob a perspectiva do agente público:

Ao comentar sobre o teor do artigo 851 do Código Civil, confira-se também a posição da doutrina: “O controle do Judiciário sobre o procedimento arbitral não diz respeito à verificação do acerto ou desacerto da decisão que nele se profira, mas à legalidade, a começar pela verificação do atendimento ao contraditório e ampla defesa, princípios que permeiam qualquer procedimento, judicial ou extrajudicial, a par da aferição das próprias regras e objeto fixados para a arbitragem. Nesse sentido é que cabe a ação de nulidade de sentença arbitral (art. 33 da Lei 9.307⁄96)” (GODOY, Claudio Bueno de. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: Lei 10.406⁄2002 (Cezar Peluso coord. 8ª ed. rev. Atual. – Baruri, SP: Manole, 2014, p. 819⁄820.

Na hipótese, houve o questionamento por parte da União justamente pela ausência de autorização legal e vagueza na própria cláusula compromissória inserta no Estatuto da Petrobras quanto aos termos de sua abrangência em relação a ela, daí por que entendo que a cláusula compromissória deve ser específica quanto aos limites de sua vinculação.

A discussão, portanto, é anterior à própria ideia de efetiva convenção entre as partes, somente a partir do que, de fato, convencionada a cláusula compromissória e instalado o Juízo arbitral, este passa ser o juiz da causa, inclusive para deliberar sobre sua própria competência (aplicação da regra da"competência-competência").

No caso, discute-se a ausência de autorização expressa por parte do ente federado, por meio da qual foi imposto à União, na hipótese, o procedimento arbitral, de maneira prévia, e, ainda, delimitado a determinados litígios.

Assim, em se tratando da Administração Pública, a própria manifestação de vontade do ente está condicionada ao princípio da legalidade, mediante interpretação restritiva, nos termos da cláusula.

Nesse sentido, o teor da cláusula compromissória inserta no Estatuto da Petrobras evidencia que as disputas submetidas à arbitragem envolvem tão apenas"as disputas ou controvérsias que envolvam a Companhia, seus acionistas, os administradores e conselheiros fiscais, tendo por objeto a aplicação das disposições contidas na Lei nº 6.404, de 1976, neste Estatuto Social", o que se dissocia do caso em análise.

Assim, a matéria em análise ultrapassa, no tocante à União, os atos societários, porquanto as suscitantes pretendem a responsabilização solidária da União em virtude da escolha equivocada dos dirigentes da Petrobras e da ausência de fiscalização da atuação de tais agentes. Há, portanto, pleito de responsabilidade civil extracontratual em face da União.

Daí que não há cogitar aqui, com a devida vênia, do princípio da competência-competência.

Não bastasse, o parágrafo único do referido artigo é no sentido de que "deliberações da União, através de voto em Assembleia Geral, que visem a orientações de seus negócios, nos termos do artigo 238 da Lei nº 6.404, de 1976, são considerados formas de exercício de direitos indisponíveis e não estarão sujeitas ao procedimento arbitral previsto no caput deste artigo".

É bem de ver, assim, que a arbitragem, a teor da cláusula compromissória em tela, tem cabimento para os litígios que envolvam a Petrobras, mas não a União, e isto tanto sob o aspecto da arbitrabilidade subjetiva (ausência de autorização legal ou regulamentar) como objetiva (direitos em debate transcendem o próprio objeto dos direitos arbitráveis).

Nesse cenário, penso que o Poder Judiciário é competente para dirimir as questões necessárias à instauração do Juízo alternativo de resolução de conflitos, inclusive a alegada inexistência da cláusula compromissória, de modo a tornar efetiva a vontade das partes ao instituírem a cláusula compromissória.

Nesse sentido, a regra kompetenz-kompetenz não resolve o caso em tela, porquanto a discussão envolve a análise pretérita da própria existência da cláusula compromissória, e, nesta linha, a subtração à Jurisdição estatal excepcionaria uma das garantias fundamentais, que é a inafastabilidade da jurisdição estatal, prevista no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição, sendo necessário, portanto, adotar interpretação consentânea aos interesses envolvidos no litígio.

Por certo, a Lei de Arbitragem não pode apresentar-se como um sistema derrogatório de questões de ordem pública; mas, ao contrário, determinadas questões devem ficar reservadas ao juízo estatal, a teor mesmo do que se evidencia no artigo 1º da Lei, ao restringir o âmbito da arbitrabilidade aos direitos partrimoniais disponíveis.

Confira-se a posição da doutrina:

4. Por fim, penso também que não se sustenta a tese invocada pelas suscitantes no sentido de que a União teria expressamente aderido à cláusula compromissória, por ter aposto ciente à instauração do procedimento arbitral.

De fato, consta dos autos que a União apresentou insurgência em relação à sua submissão ao procedimento arbitral tão logo notificada acerca do procedimento deflagrado pelas suscitantes, valendo-se de tutela de urgência perante a jurisdição estatal, nos exatos termos como autorizada, segundo entendo, a teor do novo regramento introduzido no sistema arbitral brasileiro pela já referida Lei nº 13.129⁄2015, artigos 22-A e 22-B.

A propósito, foi proferida decisão inicial pelo Presidente da CAM-BOVESPA, à fl. 737, conforme se verifica por ocasião das informações prestadas a esta Corte, em que se destacou a ausência de instauração de arbitragem até aquela oportunidade, a saber, em 5⁄10⁄2016.

Por sua vez, consta dos autos que o ajuizamento da ação judicial com pedido de tutela de urgência ocorreu aos 7⁄12⁄2016, antes, portanto, da instituição do tribunal arbitral, afastando-se, também a alegada nulidade da decisão exarada pelo Juízo federal.

Nesse passo, veja-se que o capítulo IV da Lei nº 9.307⁄1996 trata sobre o procedimento arbitral, iniciando, consoante disposto no art. 19, pela instituição da arbitragem, após a aceitação do encargo pelo árbitro único ou"pelo último dos árbitros do colégio"(CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. São Paulo: Ed. Atlas, 2009, p. 278).

Dispõe o art. 20 da Lei nº 9.307⁄1997 que"...a parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem".

Com efeito, em regra, após implantada a arbitragem, o Juízo arbitral assume a exclusividade na apreciação da lide, devendo a parte interessada arguir eventuais nulidades no primeiro momento que tiver para se manifestar, sob pena de operar-se a preclusão, impossibilitando que, finda a arbitragem, seja intentada demanda judicial visando à sua anulação.

Ainda sobre a possibilidade da concessão de medidas cautelares ou urgentes antes de instituída a arbitragem, leciona Caio César Vieira Rocha, ao comentar sobre o novo regramento constante dos artigos 22-A e 22-B da LBA, com destaque para a convivência harmônica entre a jurisdição estatal e a arbitral, ainda que diante de juízo de provisoriedade pela jurisdição estatal:

E, ainda, a jurisprudência:

O Juízo federal agiu, portanto, ao analisar a insurgência apresentada pela União em caráter liminar, dentro dos limites de sua competência.

Ressalte-se, nesse sentido, que se está a definir a competência da Jurisdição estatal na hipótese em virtude da pretensão de extensão da referida norma à União, de modo a assegurar o equilíbrio e o respeito da convivência harmônica das Cortes Arbitrais com o Poder Judiciário, não se podendo afastar deste a apreciação de eventual desrespeito ao interesse público.

Por oportuno, confira-se acórdão do já referido REsp 1.331.100⁄BA, julgado pela 4ª Turma do STJ:

5. Dessarte, tenho que a ausência de capacidade subjetiva da União, na hipótese, decorre da ausência de adesão à cláusula genérica inserta do Estatuto da Petrobras, da qual efetivamente não participou, sendo certo que a aventada Súmula 485⁄STJ ("A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição") não afasta tal conclusão, porquanto a discussão aqui, como ressaltado, é prévia e exige a análise da própria validade da cláusula compromissória para operar em relação ao ente público.

No caso, há de se ressaltar a questão relativa à" arbitrabilidade objetiva ", a partir do direito subjacente invocado pelas suscitantes na origem.

Desse modo, pelas razões declinadas, entendo que, nos exatos termos da cláusula compromissória em análise, a adoção da arbitragem está restrita"às disputas ou controvérsias que envolvam a Companhia, seus acionistas, os administradores e conselheiros fiscais, tendo por objeto a aplicação das disposições contidas na Lei nº 6.404, de 1976, neste Estatuto Social, nas normas editadas pelo Conselho Monetário Nacional, pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de de Valores Mobiliários, bem como as demais normas aplicáveis ao funcionamento do mercado de capitais em geral, além daquelas constantes dos contratos eventualmente celebrados pela Petrobras com bolsa de valores ou entidade mantenedora de mercado de balcão organizado, credenciada na Comissão de Valores Mobiliários, tendo por objetivo a adoção de padrões de governança societária fixados por estas entidades, e dos respectivos regulamentos de práticas diferenciadas de governança corporativa, se for o caso”, o que afasta a competência da União.

Por oportuno, mister trazer à colação, ainda, a análise realizada pela Secretaria do Tesouro Nacional - STN, em procedimento prévio à alteração estatutária que promoveu a inclusão do artigo 58 do Estatuto da Petrobras:

Sobre o tema, confira-se o elucidativo parecer do Ministério Público (fls. 780⁄792):

6. Ante o exposto, renovando a vênia à douta Ministra relatora, conheço do conflito para declarar a competência do Juízo Federal suscitado.

É o voto.

Documento: XXXXX

Inteiro Teor do Acórdão

- DJe: 11/02/2020