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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX GO 2020/XXXXX-9

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro NEFI CORDEIRO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1667364_85ec7.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1667364 - GO (2020/0041086-9) RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS AGRAVADO : PAULO HENRIQUE PEREIRA MELO (PRESO) ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE GOIÁS DECISÃO Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu o recurso especial, com fundamento na Súmula 7/STJ. Nas razões do especial, aponta o Ministério Público violação dos arts. 33, § 4º e 42, ambos da Lei 11.3243/06 e negativa de vigência ao art. 619 do CPP. Sustenta que a existência de ações penais em andamento e a apreensão de grande quantidade de droga indicam a dedicação do recorrido a atividades criminosas, teses estas não examinadas pelo Tribunal de origem, caracterizando ofensa ao art. 619 do CPP. Requer, assim, o provimento do recurso especial, a fim de que seja afastada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, que se declare a nulidade do acórdão recorrido, diante dos vícios apontados. Apresentada a contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo conhecimento do agravo para dar provimento parcial ao recurso especial. É o relatório. DECIDO. O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à análise do mérito. O Ministério Público sustenta, a título de omissão, que não houve a apreciação de tese veiculada nos embargos de declaração, consistente essencialmente na aplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 ao presente caso. Nos embargos de declaração, os quais foram rejeitados, o Tribunal de origem consignou (fls. 388-394): No caso dos autos, o embargante não demonstra interesse no esclarecimento de eventual dúvida no acórdão, apenas revelando inconformismo pela valoração da prova, que, de forma contextualizada, levou este Colegiado a se concluir pela incidência do tráfico privilegiado. O Tribunal realizou interpretação jurídica sobre os fatos apresentados, ressaltando existir apenas uma ação penal em curso por roubo qualificado, sem condenação, portanto, não podendo ser utilizada para justificar o afastamento da benesse. Ademais, além de ser o embargante primário, não restou demonstrado nos autos circunstâncias concretas de que o mesmo se dedicava à atividade ilícita ou integrava organização criminosa. Nessa perspectiva, não houve contradição no acórdão, notadamente porque em consonância com a orientação da jurisprudência superior. A propósito: "Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006)." (STJ, HC 472.999/SP), sendo, ainda, de considerar que: "Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa." (STJ, HC 492.885/MS). Igualmente não houve omissão. No ponto em que alterou a pena aplicada na sentença em relação ao crime de tráfico de drogas, o acórdão expressamente consignou: "O quantum de diminuição estabelecido no § 4º do artigo 33, da Lei de Drogas, corresponde ao percentual de 1/6 a 2/3, o qual deve ser fixado a partir da análise das circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do agente, com especial atenção à natureza e à quantidade da droga, vedado o bis in idem. No caso em apreço, a personalidade e a conduta social não merecem uma maior reprovação. Já a quantidade e a natureza da droga apreendida com o recorrente - 1,682Kg de maconha - mostram-se aptas a justificar um decréscimo intermediário. Assim, aplico o redutor de 1/2 (metade) que incidirá sobre a pena de 5 (cinco) anos, estabelecendo-a definitivamente em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão." Ou seja, ao contrário do que argumentou o embargante, o voto expressamente considerou a personalidade e a conduta social do agente (no caso, sem reprovação), bem como a quantidade e natureza da droga aprendida para se concluir pelo decréscimo intermediário na pena do acusado, em consideração ao tráfico privilegiado. Portanto, não houve omissão. Como se vê, a Corte de origem analisou a tese esposada pela acusação, concluindo pela incidência, na espécie, do tráfico privilegiado. Não se verifica, assim, a alegada violação do art. 619 do CPP, na medida em que o acórdão recorrido enfrentou todos os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos interesses do recorrente. Ausente, portanto, a alegada omissão. De fato, consoante destacado na decisão proferida em sede de embargos de declaração, o Tribunal de origem fez incidir o art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 considerando que o fato de existir apenas uma ação penal em curso por roubo qualificado, sem condenação, portanto, não podendo ser utilizada para justificar o afastamento da benesse. Ademais, além de ser o embargante primário, não restou demonstrado nos autos circunstâncias concretas de que o mesmo se dedicava à atividade ilícita ou integrava organização criminosa. Destacou, outrossim, que diante da quantidade de droga apreendida, devida a aplicação da minorante em apenas 1/2. Com efeito, o acórdão destacou, quanto à aplicação do privilégio, o seguinte (fls. 353-354): O beneficio do tráfico privilegiado não foi aplicado. Verifica-se, contudo, que o apelante responde a uma ação penal pelo crime de roubo qualificado, que se encontra em fase de instrução, razão pela qual esta única anotação não pode ser utilizada para justificar o afastamento da benesse, posto que não comprovado que o agente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes. Constatado, destarte, que o apelante é tecnicamente primário e que inexistem provas de que se dedicava à atividade ilícita, ou integrava"organização criminosa, há de ser aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. O quantum de diminuição estabelecido no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, corresponde ao percentual de 1/6 a 2/3, o qual deve ser fixado a partir da análise das circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do agente, com especial atenção à natureza e a quantidade da droga, vedado o bis in idem. No caso em apreço, a personalidade e a conduta social não merecem uma maior reprovação. Já a quantidade e a natureza da droga apreendida com o recorrente - l,682Kg de maconha - mostram-se aptas a justificar um decréscimo intermediário. Assim, aplico o redutor de 1/2 (metade) que incidirá sobre a pena de 5 (cinco) anos, estabelecendo-a definitivamente em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Consoante o entendimento firmado pela Corte a quo, a aplicação do mencionado benefício não fica condicionada ao disposto no art. 42, da Lei de Drogas. Trata-se de direito subjetivo do réu, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a aplicação da referida causa redutora de pena, devendo os parâmetros previstos no art. 42 da Lei 11.343/06 ser utilizados não como óbice à sua concessão, mas, repita-se, como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução a ser aplicado no caso, tal como ocorrido na espécie. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA PELA SIMPLES QUANTIDADE DE DROGA, SEM INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. APLICAÇÃO DEVIDA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL POR SER PARCIAL. RECONHECIMENTO OBRIGATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade criminosa. 3. Hipótese que o Tribunal de origem negou a aplicação do benefício em virtude, tão somente, da quantidade da droga apreendida, não tendo indicado, em nenhum momento que tais elementos evidenciariam dedicação à atividade criminosa. 4. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a aplicação da referida causa redutora de pena, devendo os parâmetros previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 ser utilizados não como óbice à sua concessão, mas como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução a ser aplicado no caso. Precedentes. [...] 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para reduzir as penas a 4 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 472 dias-multa ( HC 333.844/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 23/02/2017). HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ASSOCIAÇÃO EVENTUAL. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 3. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. 4. APLICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CABIMENTO. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. 6. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 3. O acusado que preenche os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tem o direito subjetivo à redução da pena, nos parâmetros estabelecidos no referido dispositivo legal. Para tanto, cabe ao magistrado decidir, fundamentamente, qual a fração de aplicação, sob pena de nulidade. 4. No caso, de acordo com o que preceituam os arts. 33, §§ 2º e , do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, mesmo sendo a pena aplicada inferior a 4 (quatro) anos - diga-se, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão -, considerando a variedade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas em poder do paciente - 1,2 g (um grama e dois decigramas) de cocaína e 36,1 g (trinta e seis gramas e um decigrama) de crack -, droga de alto poder viciante e alucinógeno, o regime mais adequado à espécie é o semiaberto. No mais, é certo que, nos termos de jurisprudência desta Corte, a existência de inquéritos e ações penais em andamento, embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constitui circunstância apta, em princípio, a evidenciar dedicação a atividades criminosas. Todavia, na espécie, a existência de apenas um fato isolado, no caso, uma condenação não definitiva por roubo majorado, nos termos da jurisprudência desta Corte, não se mostra suficiente para justificar o afastamento do benefício. Nes se sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PROCESSOS EM ANDAMENTO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 2. Certo é que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possuem o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Essa, aliás, é a essência do princípio da presunção de não culpabilidade. Contudo, não há óbice a que processos em andamento ou mesmo condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possam, à luz das peculiaridades do concreto concreto, ser considerados elementos aptos a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva (ensejando, por conseguinte, a necessidade de prisão preventiva para a garantia da ordem pública) ou mesmo para evidenciar, como no caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas, notadamente quando verificado que as anotações anteriores também são relativas ao crime de tráfico de drogas. 3. O registro de feitos criminais em curso ou condenações ainda pendentes de definitividade podem afastar o redutor não por ausência de preenchimento dos dois primeiros requisitos elencados pelo legislador, quais sejam, a primariedade e a existência de bons antecedentes, mas pelo descumprimento do terceiro e/ou do quarto requisito exigido pela lei, que é a ausência de dedicação do acusado a atividades delituosas e a sua não integração em organização criminosa. 4. Importante a observação de que não basta a existência de uma condenação anterior ou de um processo em andamento para autorizar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas, notadamente quando o crime anterior em nada interferir na compreensão de que se trata de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional. 5. É possível que o julgador, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, possa livremente valorar as provas carreadas aos autos e os demais dados constantes do processo - inclusive os depoimentos de testemunhas ou mesmo a confissão do acusado - para, se for o caso, se convencer de que o agente não é merecedor do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas. 6. Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o acusado se dedicaria a atividades delituosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 7. Embora a proibição de reforma para pior garanta ao recorrente o direito de não ter sua situação, direta ou indiretamente, agravada, nada impede, no entanto, que o Tribunal, para dizer o direito - ao exercer, portanto, sua soberana função de juris dictio -, encontre motivação própria, respeitados os limites da pena imposta no juízo de origem, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e a extensão cognitiva da sentença impugnada. 8. Não obstante a Corte estadual haja mencionado fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para negar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a situação do recorrente não foi, direta ou indiretamente, agravada, pois, com o não provimento do recurso de apelação, manteve-se inalterada a sentença condenatória, motivo pelo qual não há falar em reformatio in pejus. 9. Agravo regimental não provido ( AgInt no REsp XXXXX/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 14/11/2016). Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 03 de maio de 2020. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator
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