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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1809713 SP 2019/0057017-4

Superior Tribunal de Justiça
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1809713 SP 2019/0057017-4
Publicação
DJ 04/05/2020
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1809713_cb8a5.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.809.713 - SP (2019/0057017-4) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : JOÃO SANCHEZ RECORRENTE : MICROAMIGO INFORMATICA LTDA ADVOGADO : ROGÉRIO FABIANO MESCHINI - SP219635 RECORRENTE : INFOBRAS COPIADORAS EIRELI RECORRENTE : LEANDRO MONARI PERINI ADVOGADO : LUIZ FERNANDO RONQUESEL BATTOCHIO - SP270548 RECORRIDO : MUNICIPIO DE MINEIROS DO TIETE PROCURADOR : ERIKA CAPELLA FERNANDES - SP330995 DECISÃO Trata-se de Recursos Especiais interpostos (art. 105, III, a e c, da CF) contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fl. 786, e-STJ): AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA (SERVIÇOS E PEÇAS). DANO PRESUMIDO. DEVER DE RESSARCIMENTO QUE INCUMBE A TODOS OS PARTICIPANTES DO PROCESSO, DEVENDO SER OBSERVADO O VALOR DOS CONTRATOS POR CADA UMA DAS EMPRESAS NA APLICAÇÃO DA SANÇÃO. RESPEITO, ADEMAIS, DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DAS PENAS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIALMENTE REFORMADA. Os Embargos de Declaração opostos por foram rejeitados. João Sanchez, em seu Recurso Especial (fls. 803-826, e-STJ), alega divergência jurisprudencial e violação dos arts. 10 e 11 da LIA. Afirma que não ocorreu superfaturamento ou má-fé na contratação e não se comprovou a existência de dolo, da prática de ato de improbidade administrativa e de dano ao Erário. Microamigo Informática Ltda.-ME, em seu Recurso Especial (fls. 829-837, e-STJ), aduz ofensa aos arts. 10 e 11 da LIA, sob o argumento de que "não teve participação em nenhum ato desonesto, imoral ou danoso ao patrimônio público, agindo em observância estrita à legislação vigente ò época quanto à contratação para prestação do serviço, não havendo sustentação para a almejada responsabilidade civil amparada na Lei de Improbidade Administrativa, eis que improbidade, ao menos por parte deste recorrente, não ocorreu e sequer indício de sua ocorrência há nos autos". Leandro Monari Perini e Perini & Perini Informática Ltda.-ME, em seu Recurso Especial (fls. 839-904, e-STJ), alegam dissídio jurisprudencial e afronta aos arts. 11 e 12, III, da Lei 8.942/1992. Sustentam que se exige a prova cabal do efetivo dano à Administração Pública, bem como do dolo dos recorrentes, e que irregularidades não se confundem com improbidade. Contrarrazões às fls. 1.076-1.083, e-STJ. O Ministério Público emitiu parecer (fls. 1.167-1.170, e-STJ) assim ementado: RECURSOS ESPECIAIS. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. I - A FRAUDE A PROCEDIMENTO I.ICITATÓRIO CONFIGUA ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, INDEPENDENTEMENTE DA OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO IMEDIATO AO ERÁRIO. PRECEDENTE. II - ELEMENTO SUBJETIVO. ALTERAR O ENTENDIMENTO ESPOSADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO IMPLICARIA OFENSA A SÚMULA 7/STJ. III - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. IV - PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS. É o relatório. Decido. Trata-se de Ação Civil Pública promovida pelo Município de Mineiros do Tietê contra o ex-prefeito João Sanches; Microamigo Informática Ltda.-ME; Perini & Perini Informática Ltda.; Leandro Munari Perini; e Edson Ferreira Leite, por ato de improbidade administrativa referente a irregularidades perpetradas na licitação na modalidade convite, que tinha como objetivo a contratação de empresa especializada para a prestação de serviço de informática (peças e serviços). Alegou a Municipalidade que durante a gestão do requerido como prefeito municipal celebrou contrato com as empresas Microamigo Informática Ltda.-ME e Perini & Perini Informática Ltda. ME, sem que tivesse comparecido ao certame o número mínimo de participantes, bem como sem a necessária pesquisa de preço e mediante a realização de aditivos, sem qualquer justificativa, que somados excederam o limite para a realização da licitação na modalidade convite. A sentença julgou procedente o pedido formulado para: (1) suspender os direitos políticos de João Sanches por 5 anos; (2) proibir a Microamigo Informática Ltda.-ME, Perini & Perini Informática Ltda., Leandro Munari Perini e Edson Ferreira Leme de contratarem com o Poder Público, bem como de receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios, pelo prazo de 5 anos; e (3) condenar os réus, de forma solidária, a devolverem aos cofres públicos a quantia de R$ 264.394,95, paga a Microamigo e Perini & Perini, atualizada desde a data dos pagamentos das parcelas que compõem esse montante, e com juros de mora de 1% ao mês desde a citação do último réu. Ainda condenou os réus a pagarem as custas processuais e honorários advocatícios de 10% do valor da condenação (fls. 585-587, e-STJ). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou parcialmente a sentença, apenas para limitar a responsabilidade das empresas e de seus sócios ao valor efetivamente recebido em razão dos contratos celebrados com cada uma delas (fls. 785-797, e-STJ). 1. Resumo da jurisprudência do STJ sobre o art. 11 da LIA É entendimento do STJ que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 951.389/SC, firmou jurisprudência no sentido de que, para a configuração do ato de Improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública (Art. 11 da LIA), faz-se necessária a análise do elemento volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os princípios regentes da Administração Pública. (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 4/5/2011). O dolo genérico é verificado quando o agente, tendo pleno conhecimento das normas, pratica o que define o núcleo do tipo legal, mesmo que ausente a finalidade específica de agir. Trata-se de interpretação que confere ao dolo genérico caráter diverso, uma vez que sua configuração não está relacionada com a constatação de má-fé do agente quando pratica determinada conduta. Precedente: "Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do dolo genérico (este consubstanciado na atuação deliberada no sentido de praticar ato contrário aos princípios da Administração Pública), mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente". (AgInt no AREsp 1.121.329/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 26/6/2018) Assevera-se que a Lei 8.429/1992 não fez nenhuma referência à má-fé no âmbito da Improbidade Administrativa. Não é mister exigir a má-fé do agente para considerar configurados os atos de improbidade administrativa. Ademais, repisa-se que o ilícito de que trata o art. 11 da Lei 8.429/1992 dispensa a prova de prejuízo ao erário e de enriquecimento ilícito do agente. Dessarte, para a correta fundamentação da condenação por Improbidade Administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, a caracterização da presença do elemento subjetivo, o que está evidenciado no caso em tela. Feita essa introdução que reflete a jurisprudência fixada no STJ, passo ao exame dos Recursos Especiais, adstrito a essas balizas. O acórdão recorrido assim fundamentou a configuração do ato ímprobo e a dosimetria das sanções: A prova documental comprova, efetivamente, vícios quanto às formalidades do procedimento de convite, com claro direcionamento quanto ao resultado das licitações. Nisso a configuração do elemento subjetivo do tipo doloso na LIA. Não há comprovação de que tenha sido feita a necessária pesquisa de preços de forma a possibilitar a verificação da adequação dos valores ofertados, em nítida desatenção aos preceitos do art. 43, IV, da Lei n. 8.666/93. Observa-se, ainda, que houve desrespeito ao número mínimo de três propostas, consoante prevê o art. 22, § 7º, da Lei n. 8.666/93. Se somente duas empresas compareceram à sessão de abertura dos envelopes, impunha-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados. Por outro lado, é nítida a ocorrência de fracionamento dos serviços contratados, de maneira proposital, sendo manifesta a violação das regras do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/93, eis que a somatória dos contratos atingiu o montante de RS 163.189,95 para a empresa Microamigo Informática Ltda., e R$101.205,00 para a empresa Perini & Perini Informática Ltda. Ficaram perfeitamente demonstrados os atos de improbidade, pois inafastável a vontade consciente de violentar as normas previstas. Com efeito, é desnecessária a demonstração da ocorrência de prejuízo financeiro do erário municipal, efetivo e material, para caracterizar o ato de improbidade. (...) Conquanto as três figuras se caracterizem pela relação exemplificativa dos tipos infracionais, a última se define pela violação dos deveres funcionais, que vinculam as atribuições de todos os agentes públicos. A diferenciação de tais infrações ocorre no campo do resultado da ação física. Assim, a terceira figura se apresenta como uma verdadeira infração de mera conduta, isto é, que prescinde de qualquer resultado aferivel no mundo material. Dentro de outra classificação, pode-se apontar tratar-se de mera infração de perigo presumido pela lei, pois a violação dos princípios regentes da Administração Pública já contém em si um dano potencial. (...) Note-se que em casos de improbidade como estes, embora a empresa seja a primeira beneficiada, nunca é a única, de modo que todos os envolvidos e que contribuíram com o resultado danoso ao erário devem ser condenados à restituição. No entanto, cumpre ressaltar que a responsabilidade das empresas e de seus sócios devem ser limitadas ao valor efetivamente recebido em razão dos contratos celebrados por cada uma delas. (...) Urge, pois, estabelecer outro parâmetro para a aplicação das sanções. E isto deve ser procurado tendo em vista o escopo da lei, isto é, o objeto jurídico a ser tutelado. Como se viu, o objeto juridicamente relevante a ser tutelado é a probidade administrativa. Dessa forma, as sanções têm por finalidade prevenir o uso da função pública de forma improba, o que somente se atingirá com a inibição do agente, quer ao seu exercício, quer ao seu acesso, por período que o reeduque à prática dos princípios da Administração. Na hipótese, pois, a condenação atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual, merece ser mantida, somente com a ressalva de que fica limitada a responsabilidade das empresas e de seus sócios àquilo que por elas foi efetivamente recebido. Infere-se dos fatos delineados no voto condutor do acórdão que não há dúvida de que, efetivamente, irregularidades foram cometidas no curso do processo licitatório conduzido pelo Município de Mineiros do Tietê/SP para a contratação de empresa especializada para a prestação de serviço de informática (peças e serviços). O acórdão considerou devidamente comprovadas pelo menos quatro irregularidades: a) direcionamento do resultado do Convite: b) ausência de comprovação de que tenha sido feita a necessária pesquisa de preços de forma a possibilitar a verificação da adequação dos valores ofertados; c) não repetição da convocação de outras possíveis empresas interessadas, dado o não atingimento do número mínimo de três propostas; e d) fracionamento dos serviços contratados, de maneira proposital. A existência das referidas irregularidades é suficiente para caracterizar as condutas descritas nos arts. 10 e 11 da LIA. Quanto ao elemento subjetivo, a Corte de origem consignou que "ficaram perfeitamente demonstrados os atos de improbidade, pois inafastável a vontade consciente de violentar as normas previstas". Desse modo, tendo o Tribunal a quo entendido que foram comprovados os atos de improbidade imputados e o elemento volitivo dos recorrentes, eventual mudança de entendimento implica, necessariamente, revolvimento de fatos e provas, providencia vedada pela Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. Por fim, consigna-se que a incidência da Súmula 7/STJ impede o conhecimento do Recurso Especial interposto com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, uma vez obstada a verificação da similitude fática entre os julgados para comprovação do dissídio jurisprudencial. 2. Conclusão Por tudo isso, não conheço dos Recursos Especiais de João Sanches, de Microamigo Informática Ltda.-ME e de Leandro Munari Perini e Perini & Perini Informática Ltda-ME. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 16 de abril de 2020. MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator
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