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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 18/02/2019
Julgamento
12 de Fevereiro de 2019
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGRG-RESP_1782101_30154.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Nº 7
RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
AGRAVANTE : J A DE P F N
ADVOGADO : PEDRO AUGUSTO DE PADUA FLEURY E OUTRO (S) - SP292305
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 7.492⁄1986. EVASÃO DE DIVISAS. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA. INFORMAÇÕES REQUISITADAS DIRETAMENTE PELO BANCO CENTRAL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E REPASSADAS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 4.595⁄1964. DADOS COMPARTILHADOS NO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL DO BACEN. APELAÇÃO. FUNDAMENTOS DIVERSOS PARA CONFIRMAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. REFORMATIO IN PEJUS . INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. EXCESSO. INOCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA COM LASTRO EM ELEMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO INSUFICIENTE E NÃO UTILIZADA PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE NA FORMAÇÃO DA SUA CONVICÇÃO. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 07⁄STJ.
I - In casu , o Banco Central, ao exercer sua legítima atribuição de regulação e fiscalização das operações de remessa internacional de recursos em moeda nacional, agiu com respaldo legal ao requisitar de instituição financeira, diretamente, informações sobre movimentações atípicas realizadas por correntista, no caso, transações realizadas por pessoa jurídica vinculada à parte com valores superiores à 24 (vinte e quatro) milhões de reais. Precedentes.
II - Outrossim, mesmo que fossem tomadas como ilegais as provas obtidas por meio da remessa de informações da instituição bancária ao Banco Central e, posteriormente, ao Ministério Público Federal, hipotética anulação do referido conjunto de provas não possibilitaria o deferimento do pleito de invalidação de todo o arcabouço probatório que lastreou a propositura da ação penal ajuizada em desfavor do recorrente, na medida em que a Corte a quo consignou a existência de elementos fático-probatórios diversos deste em discussão aptos a sustentar a materialidade e a autoria. Infirmar tais conclusões da instância originária esbarraria no óbice da Súmula n. 7⁄STJ, nos termos da qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" .
III - "É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente" (AgRg no REsp n. 1378508⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe de 7⁄12⁄2016)
IV - É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça que o fato do Tribunal a quo ter se valido de fundamentos diversos para confirmar a sentença condenatória não implica ofensa ao princípio do non reformatio in pejus , uma vez que, desse modo, não há agravamento na situação dos condenados. Em verdade, a ampla devolutividade do recurso de apelação confere ao Juízo ad quem a cognição de toda matéria decidida em primeira instância, na extensão do tantum devolutum quantum appellatum , sem que se restrinja aos mesmos fundamentos ou motivos da sentença. Precedentes.
V - Quanto ao pleito de revisão da pena, é assente nesta Corte Superior o entendimento de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por este Superior Tribunal de Justiça, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal, o que não é caso dos autos, em que a exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada na relevante quantia de divisas evadidas. Precedentes.
VI - Quanto ao pedido de decote da majoração em face da continuidade delitiva, uma vez concluído pelas instâncias originárias que o recorrente participou de "quatro operações evasão de divisas que ensejaram a aplicação da causa de aumento referente à continuidade delitiva" (fl. 2.784), desconstituir tal premissa é tarefa que exige, de fato, o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito dos recursos especiais, a teor da Súmula n. 7⁄STJ, que assim dispõe, in verbis: " A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" . Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 12 de fevereiro de 2019 (Data do Julgamento)
Ministro Felix Fischer
Relator
AGRAVANTE : J A DE P F N
ADVOGADO : PEDRO AUGUSTO DE PADUA FLEURY E OUTRO (S) - SP292305
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de agravo regimental interposto por J. A. de P. F. N., contra decisão da minha lavra (fls. 3.583-3.607), pela qual conheci em parte e, na extensão conhecida, neguei provimento ao recurso especial interposto, consoante a seguinte ementa:

"PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 7.492⁄1986. EVASÃO DE DIVISAS. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA. INFORMAÇÕES REQUISITADAS DIRETAMENTE PELO BANCO CENTRAL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E REPASSADAS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 4.595⁄1964. DADOS COMPARTILHADOS NO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL DO BACEN. APELAÇÃO. FUNDAMENTOS DIVERSOS PARA CONFIRMAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. REFORMATIO IN PEJUS . INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. EXCESSO. INOCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA COM LASTRO EM ELEMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO INSUFICIENTE E NÃO UTILIZADA PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE NA FORMAÇÃO DA SUA CONVICÇÃO. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 07⁄STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, DESPROVIDO"

Nas razões deste recurso, a defesa busca a reconsideração da decisão agravada, ao argumento de que as provas obtidas pelo BACEN são ilícitas, uma vez que desprovidas da necessária e prévia autorização judicial, consoante exigência constitucional, que deve prevalecer sobre as normas infraconstitucionais invocadas pela decisão agravada.

Tece considerações quanto à diversos precedentes da Corte Suprema que, no seu entender, militam em favor da tese defensiva quanto à imprescindibilidade da autorização judicial para quebra e compartilhamento de informações cobertas por sigilo, como as bancárias.

Alega que a aplicação da Lei Complementar nº 105⁄2001 é descabida, asseverando que "o STF proferiu essa decisão quando o caso se tratar de fiscalização de tributos. A Suprema Corte, porém, não enfrentou o tema quando o acesso e compartilhamento de dados for para FINS PENAIS" (fl. 3619), se referindo ao julgamento do RE n. 601.314⁄SP, em que foi considerado lícito o acesso direto de dados bancários por Autoridades Administrativas, como o Fisco, ainda mais porque as quebras de sigilo foram feitas em data anterior à vigência da lei complementar.

Invoca os precedentes desta Corte (RHC n. 72.074 e 52.067, julgados pela Quinta Turma, e REsp n. 1.535.884 e HC n. 393.824, julgados pela Sexta Turma), no sentido de que não é possível a utilização para fins penais de dados bancários obtidos por autoridade administrativa sem autorização judicial.

Aduz, "por outro lado, a Lei nº 4595⁄64 - utilizada pelo e. Relator para improver o Resp - de fato garantia ao BACEN o poder de fiscalização das instituições financeiras. Contudo, a referida lei nunca autorizou a obtenção dos dados dos correntistas das respectivas instrituições" (fl. 3.620) bem como que "o art.288 da Lei nº 7492⁄86 - a que alude a r. decisão - exigira que o BACEN e a CVM comunicassem eventuais ilícitos ao Ministério Público. Entrementes, não dava poderes aos entes citados para devassar sigilo bancário" (fl. 3.621).

Quanto à existência de outras provas a embasar a condenação, argumenta a defesa que a premissa da decisão agravada é equivocada, no sentido de que mesmo que fossem anuladas as provas obtidas pelo BACEN, não haveria como anular a sentença condenatória, sendo descabida a aplicação da Súmula 7⁄STJ, na medida em que todas as demais provas, produzidas a partir das obtidas pelo BACEN, são ilícitas por derivação, na forma do art. 157,§ 1º, do CPP.

Repisa que houve ofensa ao art. 617 do CPP, uma vez que o acórdão objurgado se valeu de outros fundamentos para confirmar a sentença condenatória, sendo teratológica a decisão agravada, ao argumento de que "a r. sentença de piso inverteu do ônus da prova à revelia da legislação positiva (artigo 156 do CPP), afirmando que a inexistência do dolo dever ser comprovada pela defesa" (fl. 3.624), o que foi levado ao Tribunal a quo que, de forma arbitrária, "inovou na fundamentação com relação ao dolo, utilizando novos argumentos qualitativos completamente distintos daquele do qual se recorreu, violando, inclusive, a ampla defesa" (fl. 3.624).

Pugna pela revisão da dosimetria da pena, diante da manifesta ofensa aos arts. 59, 64, inc. III, e 71, todos do CP, porquanto não houve fundamentação idônea para exasperação da pena-base, além de não ter sido considerada a atenuante da confissão espontânea, bem como a majoração pela suposta continuidade delitiva, inexistente no caso dos autos, carecendo de fundamentos idôneos tanto o acórdão objurgado, como a decisão agravada, que o manteve mediante outra aplicação indevida da Súmula 7⁄STJ.

Por fim, pugna pela reconsideração da decisão agravada, ou submissão do recurso ao colegiado.

Por manter o decisum, trago o feito à julgamento da Turma.

É o relatório.

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
AGRAVANTE : J A DE P F N
ADVOGADO : PEDRO AUGUSTO DE PADUA FLEURY E OUTRO (S) - SP292305
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 7.492⁄1986. EVASÃO DE DIVISAS. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA. INFORMAÇÕES REQUISITADAS DIRETAMENTE PELO BANCO CENTRAL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E REPASSADAS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 4.595⁄1964. DADOS COMPARTILHADOS NO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL DO BACEN. APELAÇÃO. FUNDAMENTOS DIVERSOS PARA CONFIRMAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. REFORMATIO IN PEJUS . INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. EXCESSO. INOCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA COM LASTRO EM ELEMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO INSUFICIENTE E NÃO UTILIZADA PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE NA FORMAÇÃO DA SUA CONVICÇÃO. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 07⁄STJ.
I - In casu , o Banco Central, ao exercer sua legítima atribuição de regulação e fiscalização das operações de remessa internacional de recursos em moeda nacional, agiu com respaldo legal ao requisitar de instituição financeira, diretamente, informações sobre movimentações atípicas realizadas por correntista, no caso, transações realizadas por pessoa jurídica vinculada à parte com valores superiores à 24 (vinte e quatro) milhões de reais. Precedentes.
II - Outrossim, mesmo que fossem tomadas como ilegais as provas obtidas por meio da remessa de informações da instituição bancária ao Banco Central e, posteriormente, ao Ministério Público Federal, hipotética anulação do referido conjunto de provas não possibilitaria o deferimento do pleito de invalidação de todo o arcabouço probatório que lastreou a propositura da ação penal ajuizada em desfavor do recorrente, na medida em que a Corte a quo consignou a existência de elementos fático-probatórios diversos deste em discussão aptos a sustentar a materialidade e a autoria. Infirmar tais conclusões da instância originária esbarraria no óbice da Súmula n. 7⁄STJ, nos termos da qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" .
III - "É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente" (AgRg no REsp n. 1378508⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe de 7⁄12⁄2016)
IV - É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça que o fato do Tribunal a quo ter se valido de fundamentos diversos para confirmar a sentença condenatória não implica ofensa ao princípio do non reformatio in pejus , uma vez que, desse modo, não há agravamento na situação dos condenados. Em verdade, a ampla devolutividade do recurso de apelação confere ao Juízo ad quem a cognição de toda matéria decidida em primeira instância, na extensão do tantum devolutum quantum appellatum , sem que se restrinja aos mesmos fundamentos ou motivos da sentença. Precedentes.
V - Quanto ao pleito de revisão da pena, é assente nesta Corte Superior o entendimento de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por este Superior Tribunal de Justiça, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal, o que não é caso dos autos, em que a exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada na relevante quantia de divisas evadidas. Precedentes.
VI - Quanto ao pedido de decote da majoração em face da continuidade delitiva, uma vez concluído pelas instâncias originárias que o recorrente participou de "quatro operações evasão de divisas que ensejaram a aplicação da causa de aumento referente à continuidade delitiva" (fl. 2.784), desconstituir tal premissa é tarefa que exige, de fato, o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito dos recursos especiais, a teor da Súmula n. 7⁄STJ, que assim dispõe, in verbis: " A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" . Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Em que pesem os fundamentos do inconformismo, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, senão vejamos.

Quanto à suposta violação do artigo 38 da Lei nº 4.595⁄1964, sob o fundamento de que “houve, pois, frontal violação à lei federal vigente à época das quebras de sigilo, qual seja, artigo 38 da Lei nº 4.595⁄64, [...]” porque “[...] foram encaminhados (em 19 de abril de 2000 - fls. 206) os dados sigilosos constitucionalmente tutelados, sem autorização judicial, ao i. representante do Ministério Público Federal” (fls. 3.145-3.146), a decisão objurgada se fundamentou na premissa de que a questão posta possuía dois aspectos distintos: um, se a legislação vigente à época dos fatos (de 1998 a 1999) permitia que o Banco Central obtivesse das instituições financeiras, diretamente, documentos de correntistas sob os quais recaísse suspeitas da prática de ilícitos; outro, se a legislação concedia ao Banco Central autorização para encaminhar documentos obtidos por esse meio para o Ministério Público, com vistas à subsidiar o manejo de eventual ação penal.

Sobre a primeira questão, destacou-se que a parte revogada Lei n. 4.595⁄1964, diploma vigente à época dos fatos, dispunha que incumbia ao Banco Central o exercício da fiscalização das instituições financeiras, nos termos do artigo 10, inciso IX, in verbis:

"Art. 10, Lei n. 4.595⁄1964. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil: [...]
IX - Exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas; [...]"

O aludido normativo previa, ainda, que as instituições financeiras eram obrigadas a fornecer ao Banco Central os dados necessários ao fiel cumprimento das obrigações legais da instituição, a teor do seu artigo 37, nos seguintes termos:

"Art. 37, Lei n. 4.595⁄1964. As instituições financeiras, entidades e pessoas referidas nos artigos 17 e 18 desta lei, bem como os corretores de fundos públicos, ficam, obrigados a fornecer ao Banco Central da República do Brasil, na forma por ele determinada, os dados ou informes julgados necessários para o fiel desempenho de suas atribuições."

Ademais, extrai-se de diversos diplomas a atribuição do Banco Central para a regulação das operações do mercado de câmbio, como bem delineado no acórdão impugnado (fl. 3.040). Observe-se:

"Ocorre que, além disso, cabe ao Banco Central a fiscalização do mercado de câmbio em sentido amplo, nele compreendidas as transações internacionais entre contas existentes no Brasil e contas no exterior com uso da moeda nacional, bem como de compra de moeda estrangeira, e obedecida a regulação baixada pelo Conselho Monetário Nacional, nos termos do art. 4o , XXXI, da Lei 4.595⁄64. A competência do Banco Central brasileiro para regulação do mercado de câmbio, e suas atribuições nessa seara, se extraem: do Decreto 23.258⁄33; do Decreto-lei 9.025⁄46; da Lei 4.131⁄64; da Lei 4.595⁄64 (art. 11, III, bem como arts. 56 e 57, a serem conjugados com disposições pretéritas); da Lei 4.728⁄65; da Lei 9.069 (art. 65). B ao BACEN, como ente autárquico federal, que compete o exercício da competência constitucionalmente atribuída à União Federal na parte inicial do inciso VIII do art. 21 do texto constitucional."

In casu, vê-se, portanto, como dito no decisum reprochado, que o Banco Central, ao exercer sua legítima atribuição de regulação e fiscalização das operações de remessa internacional de recursos em moeda nacional, agiu com respaldo legal ao requisitar de instituição financeira, diretamente, informações sobre movimentações atípicas realizadas por correntista, no caso, transações realizadas por pessoa jurídica vinculada à parte com valores superiores à 24 (vinte e quatro) milhões de reais.

Do mesmo modo, a legislação vigente à época possibilitava que o Banco Central encaminhasse ao Ministério Público documentos de correntistas sob os quais recaísse suspeita da prática de ilícitos, obtido, diretamente, no exercício do seu poder de fiscalização das operações de remessa internacional de recursos em moeda nacional. Tal possibilidade assenta validade no artigo 28 da Lei n. 7.492⁄1986, que assim dispõe:

"Art. 28, Lei n. 7.492⁄1986. Quando, no exercício de suas atribuições legais, o Banco Central do Brasil ou a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, verificar a ocorrência de crime previsto nesta lei, disso deverá informar ao Ministério Público Federal, enviando-lhe os documentos necessários à comprovação do fato. [...]"

Como se extrai da redação do dispositivo, trata-se mais de um dever do Banco Central do que de uma faculdade, poder-dever esse que encontra respaldo na jurisprudência desta Corte Superior, nos termos de precedente de minha relatoria:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. CONTAS CC-5. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DE PROVA DE QUEBRA DE SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL. ART. 28 DA LEI 7.492⁄86. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283⁄STF. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA, PELA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE NORMA COMPLEMENTAR REFERENTE ÀS ELEMENTARES DO TIPO DESCRITO NO ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 7.492⁄86. SÚMULA 211⁄STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DA CONDUTA DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ART. 62, INCISO I, AGRAVANTE GENÉRICA
I - Tendo o v. acórdão vergastado evidenciado que as quebras dos sigilos bancário e fiscal, mormente em relação às contas CC-5 de casas de câmbio paraguaias, deu-se mediante autorização judicial, não há que se falar em ilicitude de provas utilizadas para sedimentar o édito condenatório.
II - Ressalte-se, ainda, que, quando o Banco Central do Brasil, no exercício de suas atribuições, verificar a ocorrência de eventual crime contra o Sistema Financeiro Nacional, deverá informar ao Ministério Público Federal, enviando os documentos necessários à comprovação do fato, ex vi do art. 28 da Lei 7.492⁄86 (HC 117733⁄PR, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15⁄06⁄2009)
III - Ademais, não obstante a mencionada autorização legal concedida ao Banco Central do Brasil, retratada no v. acórdão do e. Tribunal a quo, verifico que o recorrente não impugnou especificamente tal fundamento utilizado e suficiente à manutenção do julgado, incidindo, na hipótese, a Súmula nº 283⁄STF.
[...]
Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido" (REsp n. 1.161.830⁄PR, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 4⁄10⁄2010, grifou-se).

De se ressaltar que, em situação que se amolda a esta em apreço, a eg. Quinta Turma desta Corte de Justiça, no julgamento proferido no RHC n. 75.532⁄SP, em 9⁄5⁄2017, a respeito de caso ocorrido na vigência da atual legislação, decidiu, de forma unânime, que não configura nulidade o envio das informações pela Receita Federal à Autoridade Policial, se este "decorreu exclusivamente de obrigação legal, tendo em vista o esgotamento da via administrativa e constituição definitiva de crédito tributário, constatada a existência de ilícito penal."

Concluiu-se, de forma unânime, repita-se, que o envio dos dados sigilosos pela Receita Federal à Policia ou ao Ministério Público, quando do esgotamento da via administrativa e da constituição definitiva de crédito tributário, decorre de mera obrigação legal de comunicar as autoridades competentes acerca de possível ilícito cometido, não representando, assim, ofensa ao princípio da reserva de jurisdição o uso de tais elementos compartilhados para fins penais. Confira-se a ementa do acórdão:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL DIRETAMENTE A INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. POSSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REMESSA DOS DADOS PARA FINS DE INSTAURAÇÃO DE PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSIÇÃO LEGAL DECORRENTE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ILEGALIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO VERIFICADA. ANÁLISE QUE DEMANDA INCURSÃO NO ACERVO PROBATÓRIO COLHIDO DURANTE A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. A Suprema Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314⁄SP, reconhecida a repercussão geral da matéria, firmou entendimento no sentido de que a requisição de informações pela Receita Federal às instituições financeiras prescinde de autorização judicial. Dessa forma, para fins de constituição de crédito tributário, não há que se falar em ilegalidade no compartilhamento de informações entre instituição bancária e fisco.
2. Por outro lado, permanece incólume o entendimento segundo o qual, uma vez obtidas as informações pela Receita Federal, seu encaminhamento ao Ministério Público ou autoridade policial para fins de instauração de ação penal ou inquérito constitui violação do princípio da reserva de jurisdição. In casu, o envio das informações pela Receita Federal à Autoridade Policial decorreu exclusivamente de obrigação legal, tendo em vista o esgotamento da via administrativa e constituição definitiva de crédito tributário, constatada a existência de ilícito penal. Precedentes.
3. Em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal, tal medida somente se verifica possível quando ficar demonstrado, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade. Desse modo, ao menos em tese, não se vislumbra ilegalidade nas provas indicadas pela exordial acusatória. Diante dos estreitos limites do rito, afigurar-se-ia prematuro determinar o trancamento da ação penal.
Considerando a demonstração da existência de materialidade delitiva e indícios de autoria, as conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias até o presente momento acerca da legalidade das provas produzidas somente poderão ser afastadas após profunda incursão fático-probatória, a ser efetuada no bojo da instrução criminal, sendo inadmissível seu debate na via eleita, ante a necessária incursão probatória.
Recurso ordinário em habeas corpus desprovido" (RHC n. 75.532⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Pacionik , DJe de 17⁄5⁄2017, grifei).

Outrossim, na vigência da legislação atual, não configura quebra do dever de sigilo "a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa" (inc. IV, do § 3º, do art. 1º, da Lei Complementar n. 105⁄2001).

Recentemente, inclusive, a Suprema Corte teve a oportunidade de se manifestar acerca do tópico em exame, assentando a legitimidade da prova material obtida no procedimento administrativo tributário, nos termos do art. 6º da Lei Complementar n. 105⁄2001, e licitude de seu compartilhamento com o Ministério Público para fins da persecução criminal, independentemente de autorização judicial. Note-se:

"DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105⁄2001. CONSTITUCIONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE DADOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL PARA INSTRUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, após reconhecer a repercussão geral da matéria, assentou a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar 105⁄2001, que permitiu o fornecimento de informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco, sem autorização judicial.
2. Da mesma forma, esta Corte entende ser possível a utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal para fins de instrução penal. Precedentes.
3. Agravo interno a que se nega provimento" (AgR no AgR no RE n. 1.041.285⁄SP, Primeira Turma , Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 14⁄11⁄2017, grifei).

No mesmo sentido, tem-se os seguintes julgados, todos do Supremo Tribunal Federal: ARE 929.356, de relatoria do Sr. Ministro Roberto Barroso; ARE 998.818, de relatoria do Sr. Ministro Ricardo Lewandowski; e ARE 953.058, de relatoria do Sr. Ministro Gilmar Mendes. Deste último precedente colhe-se relevante passagem, que bem enfrenta a questão:

"Nessa esteira, frisa-se que o sigilo das informações bancárias foi mantido no processo judicial, que está sob manto do segredo de justiça, limitando-se o acesso às partes e ao Poder Judiciário.
Ademais, a teor do art. 198, § 3º, inciso I, do Código Tributário Nacional (com redação dada pela Lei Complementar 104⁄2001), não é vedada a divulgação de informações, para representação com fins penais, obtidas por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
Dessa maneira, sendo legítimo os meios de obtenção da prova material e sua utilização no processo administrativo fiscal, mostra-se lícita sua utilização para fins da persecução criminal. Sobretudo, quando se observa que a omissão da informação revelou a efetiva supressão de tributos, demonstrando a materialidade exigida para configuração do crime previso no art. , inciso I, da Lei 8.137⁄1990, não existindo qualquer abuso por parte da Administração Fiscal em encaminhar as informações ao Parquet."

Em síntese, repise-se que no panorama posterior à edição da Lei Complementar n. 105⁄2001 e no que lhe antecede, não constitui ofensa ao princípio da reserva de jurisdição o encaminhamento ao Ministério Público, para fins penais, de dados bancários direta e legitimamente obtidos por órgãos de regulação e fiscalização, como o Banco Central, compartilhados, repise-se, no cumprimento de seu dever legal.

Ainda sobre a alegada violação do artigo 38 da Lei n. 4.595⁄1964, deve-se mencionar que a instância de origem assentou o que segue (fl. 2.771):

"De toda sorte, observo que os extratos bancários da conta corrente da CIMENTO PENHA mantida no Unibanco S.A. não são a única e exclusiva prova das supostas remessas ilegais de divisas para o exterior, bem como das transferências de dinheiro da STOKLOS para CIMENTO PENHA."

Desse modo, conforme ressaltado na decisão monocrática recorrida, mesmo que fossem tomadas como ilegais as provas obtidas por meio da remessa de informações da instituição bancária ao Banco Central e, posteriormente, ao Ministério Público Federal, hipotética anulação do referido conjunto de provas não possibilitaria o deferimento do pleito de invalidação de todo o arcabouço probatório que lastreou a propositura da ação penal ajuizada em desfavor do recorrente, na medida em que a Corte de origem consignou a existência de elementos fático-probatórios diversos deste em discussão aptos a sustentar a materialidade e a autoria. Infirmar tais conclusões da instância originária esbarraria no óbice da Súmula n. 07⁄STJ, nos termos da qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Por tudo, inviável o provimento do inconformismo, quanto a este ponto, devendo ser mantida a decisão vergastada.

No que se refere à existência de outras provas a embasar a condenação, argumenta a defesa que a premissa da decisão agravada é equivocada, no sentido de que mesmo que fossem anuladas as provas obtidas pelo BACEN, não haveria como anular a sentença condenatória, sendo descabida a aplicação da Súmula 7⁄STJ, na medida em que todas as demais provas, produzidas a partir das obtidas pelo BACEN, são ilícitas por derivação, na forma do art. 157, § 1º, do CPP, verifico que este dispositivo sequer foi apontado no apelo nobre, constituindo a insurgência indevida inovação recursal, o que não é admitido por esta Corte Superior.

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SOB EMBRIAGUEZ. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. QUESTÃO APRECIADA EM HABEAS CORPUS. PEDIDO PREJUDICADO. APRESENTAÇÃO DE NOVOS ARGUMENTOS. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. O pedido de execução provisória das penas restritivas de direitos foi apreciado pela Quinta Turma desta Corte por ocasião do julgamento do HC n. 438553⁄SC, de minha relatoria, tendo sido concedida a ordem, por unanimidade, para garantir que o acusado aguarde o trânsito em julgado de sua condenação para dar início à execução penal.
2. Esta Corte tem entendimento no sentido de que fica prejudicado o agravo ou o recurso especial que teve objeto julgado em sede de habeas corpus.
3. Ademais, o intuito de debater novos argumentos, por meio de agravo regimental, não trazidos inicialmente na manifestação ministerial, reveste-se de indevida inovação recursal.
4. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp n. 1.756.356⁄SC, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 19⁄12⁄2018).
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO NÃO FOI OBJETO DA TESE DEFENSIVA PERANTE AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOVAÇÃO RECURSAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E CONSUMADO CONTRA A MESMA VÍTIMA. INTERVALO DE TEMPO. CONDUTAS QUE SE INSEREM NA MESMA LINHA DE DESDOBRAMENTO CAUSAL. AUSÊNCIA DE DESÍGNIO AUTÔNOMO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. PRECEDENTE. SÚMULA 568⁄STJ. RECURSO IMPROVIDO.
1. A prolação de decisão monocrática pelo Ministro Relator está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao Colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental.
2."É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente"(AgRg no REsp n. 1378508⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe de 7⁄12⁄2016). 3. O Tribunal Estadual aplicou o princípio da consunção, concluindo pela existência de relação de meio e fim entre a tentativa de homicídio anterior e o homicídio consumado.
4. Incidência da Súmula 568⁄STJ:"O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".
5. Agravo regimental improvido" (AgRg no AREsp n. 1.311.360⁄MG, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 19⁄12⁄2018).

A defesa também busca o reconhecimento de violação ao art. 617 do CPP, uma vez que o acórdão objurgado se valeu de outros fundamentos para confirmar a sentença condenatória, sendo teratológica a decisão agravada, ao argumento de que "a r. sentença de piso inverteu o ônus da prova à revelia da legislação positiva (artigo 156 do CPP), afirmando que a inexistência do dolo deve ser comprovada pela defesa" (fl. 3.624), o que foi levado ao Tribunal a quo que, de forma arbitrária, "inovou na fundamentação com relação ao dolo, utilizando novos argumentos qualitativos completamente distintos daquele do qual se recorreu, violando, inclusive, a ampla defesa" (fl. 3.624).

Contudo, tal alegação não foi acolhida uma vez que é assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça que o fato do Tribunal a quo ter se valido de fundamentos diversos para confirmar a sentença condenatória não implica ofensa ao princípio do non reformatio in pejus, uma vez que, desse modo, não há agravamento na situação dos condenados. Em verdade, a ampla devolutividade do recurso de apelação confere ao Juízo ad quem a cognição de toda matéria decidida em primeira instância, na extensão do tantum devolutum quantum appellatum, sem que se restrinja aos mesmos fundamentos ou motivos da sentença.

Nesse sentido, os seguintes precedentes de minha relatoria:

"PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, ROUBO MAJORADO (POR QUATRO VEZES), TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. AUSÊNCIA DE PROVA PARA CONDENAÇÃO DO PACIENTE JHONATAS NOS DELITOS DE ROUBO E DE TODOS OS PACIENTES NO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CONFIGURADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - A condenação de JHONATAS pelos delitos de roubo e de todos os pacientes pelo crime de associação criminosa encontra-se bem fundamentada nas provas obtidas na instrução criminal, que foram reafirmadas pelo eg. Tribunal de origem em sede de recurso de apelação. Rever tal entendimento, como pretende a defesa, demandaria, necessariamente, cotejo minucioso de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus, conforme jurisprudência desta Corte Superior.
III - O fato do eg. Tribunal a quo ter se valido de fundamentos diversos para confirmar a r. sentença condenatória não implica ofensa ao princípio da non reformatio in pejus, porquanto não houve agravamento na situação dos condenados. A ampla devolutividade do recurso de apelação autoriza ao juízo ad quem a cognição de toda matéria decidida em primeira instância, na extensão do tantum devolutum quantum appellatum, sem que se restrinja aos mesmos fundamentos ou motivos da sentença .
IV - Os requisitos previstos na causa de diminuição de pena no delito de tráfico de drogas (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa. A ausência de qualquer deles implica o afastamento da causa de diminuição de pena.
V - Na hipótese, a causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006 foi afastada de maneira fundamentada pelas instâncias de origem, com remissão a elementos concretos do caso em exame que indicam a dedicação dos pacientes à atividades criminosas, de modo que a sua reforma não é possível nesta instância extraordinária, máxime na via estreita do habeas corpus.
Habeas corpus não conhecido" (HC n. 399.256⁄SP, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 22⁄8⁄2017).
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Conforme assentado pelo c. Supremo Tribunal Federal, "[a] jurisprudência contemporânea da Corte é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida" (HC n. 106.113⁄MT, Primeira Turma, Relª Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º⁄2⁄12). (Precedentes).
II - In casu, o aumento da reprimenda encontra-se devidamente justificado em razão da elevada quantidade de entorpecente apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006 (9.395,00 gramas de maconha e 2.804,85 gramas de crack).
Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp n. 1.658.580⁄MG, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 12⁄6⁄2017).

Por fim, quanto ao pleito subsidiário de revisão da dosimetria da pena imposta, ao argumento de que o artigo 59 do Código Penal restou vulnerado, consoante a tese de que “o v. acórdão não levou em consideração a primariedade e os bons antecedentes do recorrente, restando a pena intocada, quando na realidade deveria necessariamente ser diminuída” (fl. 3.152), assim como naquilo que diz respeito à arguida afronta ao artigo 64, inciso III, do Código Penal, ao argumento de que “o V. acórdão recorrido ainda negou vigência ao Código Penal, a medida que, mesmo havendo clara e comprovada confissão do Recorrente, não houve o cômputo da respectiva atenuante” (fl. 3.153), não se deve prover o recurso, devendo a decisão agravada ser mantida por seus próprios fundamentos, senão vejamos.

De início, cumpre enfatizar que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" (HC n. 137.769⁄SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24⁄10⁄2016).

O Pretório Excelso entende, também, não ser possível que as instâncias superiores reexaminem o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, uma vez que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, devem se circunscrever "ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades" (HC n. 128.446⁄PE, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15⁄9⁄2015).

Na mesma linha, tem sido assente nesta Corte Superior o entendimento de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por este Superior Tribunal de Justiça, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

Ainda, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a definição do quantum da pena-base, em razão de circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente vinculada e deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção ao crime.

Deve-se destacar, inclusive, a possibilidade de que o Magistrado sentenciante "fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp n. 143.071⁄AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6⁄5⁄2015).

Saliente-se, por oportuno, que "não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade" (AgRg no HC n. 416.972⁄RJ, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 21⁄05⁄2018).

Feitas essas considerações, passo a analisar as motivações apresentadas pelas instâncias ordinárias para estabelecer a dosimetria da pena.

Ao fixá-la, assim expôs o Juízo sentenciante (fls. 2.529-2.531):

"V. Dosimetria da pena
V1. Pena privativa de liberdade
53. Conforme o critério trifásico determinado pelo art. 68 do Código Penal brasileiro, passo à fixação da pena privativa de liberdade.
54. Não há diferenças significativas nas condutas dos acusados Victor Garcia Sandri e João Augusto de Pádua Fleury, nem nas circunstâncias judiciais de cada um deles. Assim, a pena a eles aplicada, em obediência ao princípio da isonomia, deve ser a mesma.
55. As circunstâncias judiciais arroladas no caput do art. 59 do Código Penal brasileiro são parcialmente favoráveis aos acusados. Com efeito, trata-se de pessoa de bons antecedentes (a teor do que dispõe a Súmula n º 444 do E. Superior Tribunal de Justiça), sem que dos autos conste qualquer circunstância desfavorável quanto à sua culpabilidade, conduta social e personalidade, ou quanto aos motivos e conseqüências do crime. As circunstâncias do delito são bastante graves, em virtude dos altíssimos valores envolvidos.
56. Por tal razão, fixo a pena-base acima do patamar mínimo estabelecido pelo art. 22, parágrafo único ; da Lei n.º 7.492⁄1986, em 2 anos e 3 meses de reclusão.
57. Quanto a circunstâncias agravantes, não vislumbro que qualquer das hipóteses legais esteja comprovada nos autos. Também não verifico nenhuma circunstância relevante que possa ser caracterizada como a atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal brasileiro.
58. Está presente a causa de aumento de pena consistente na continuidade delitiva. Como foram efetuadas quatro remessas de moeda ao exterior, elevo a pena em equivalente a 6 meses e 22 dias de reclusão.
59. Destarte, fixo a pena definitiva em 2 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão.
60. Para o cumprimento dessa pena, fixo o regime inicial aberto, conforme determina o art. 33, § 2o , c, do Código Penal brasileiro.
61. De acordo com os critérios estabelecidos pelo art. 44 do Código Penal brasileiro, entendo cabível a conversão da pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direitos. Com efeito, os acusados não são reincidentes em crime doloso, sua culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade são favoráveis, e não há motivos ou circunstâncias que indiquem que essa substituição seja insuficiente para a reprovação e prevenção do crime.
62. Considerando que a condenação foi a 2 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão, converto-a nas seguintes penas restritivas de direitos:
i) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas por igual período; e
ii) prestação pecuniária, consistente no pagamento a entidade pública ou privada com destinação social, no valor equivalente a 64 salários mínimos.
63. O detalhamento das condições para o cumprimento das penas restritivas de direitos caberá ao competente juízo das execuções penais.
64. Deve ser aplicada uma única pena de multa. Com efeito, o art. 72 do Código Penal brasileiro é inaplicável nos casos de crime continuado, pois não há exatamente concurso de crimes, mas um único crime em virtude de ficção legal.
65. Considerando-se as circunstâncias parcialmente favoráveis do art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme explicitado acima, bem como a gravidade da infração penal (apurada pelo montante da pena privativa de liberdade cominada a ela) e tratar-se de delito de natureza financeira, fixo a multa acima do mínimo legal, previsto no art. 49, caput do Código Penal brasileiro, em 27 dias-multa.
66. Não há agravantes nem atenuantes.
67. Diante da causa de aumento prevista no art. 71 do Código Penal brasileiro, elevo a pena em 1 ⁄4, equivalente a 6 dias-multa. Por essa razão, fixo a pena definitiva em 33 dias-multa.
68. Levando em conta a situação econômica dos acusados, conforme determinado pelo art. 60, caput combinado com o art. 49, § 1o , ambos do Código Penal brasileiro, fixo o valor do dia-multa em 2 salários mínimos. Ambos são sócios de pessoas jurídicas de considerável porte, o que indica capacidade patrimonial muito superior à da média da população brasileira.
69. O valor do salário mínimo é o vigente à época dos fatos, e deve ser atualizado na forma da lei."

Por sua vez, o Tribunal a quo, ao manter a dosimetria nos exatos termos em que fixada pelo Juízo de primeiro grau, manifestou-se neste sentido (fls. 2.781-2.784):

"No tocante à dosimetria das penas, o apelante Victor aduziu que a majoração da pena-base - aumentada em 3 (três) meses - não se justificaria, eis que o crime não teria se revelado especialmente grave por conta dos valores envolvidos, que seriam ínfimos se comparados ao que se observaria em negócios semelhantes no ano em que ocorreram os fatos. Por sua vez, o recorrente João Augusto também sustentou que a pena-base deveria ser reduzida para o mínimo legal, dadas as circunstâncias judiciais, amplamente favoráveis a si.
Todavia, os pleitos não merecem acolhimento.
Com efeito, a pena-base somente poderia ter sido fixada no piso legal se fossem totalmente favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, situação essa que não se verifica no caso vertente, em que os elevados valores evadidos para o exterior mediante as condutas perpetradas pelos réus são suficientes a embasar um juízo mais acentuado de reprovação do ilícito, autorizando, por conseguinte, uma maior exasperação das respectivas sanções penais.
A respeito, saliento que em apenas uma das operações que culminaram na remessa ilegal de divisas para o estrangeiro, desencadeada a partir das aquisições de TBills da CIMENTO PENHA pela STOKLOS em 22.12.98, logrou ser remetida ilicitamente para o exterior a vultosa quantia de RS 25 milhões.
No total, as TIRs efetuadas pela CIMENTO PENHA possibilitaram a evasão de mais de R$ 47 milhões ao exterior, fato que, inegavelmente, comporia o aumento da pena-base, sob pena de fazer tábula rasa do princípio da individualização da pena.
Com efeito, admitir que os apelantes fazem jus a pena mínima legal prevista para o ilícito - 2 (dois) anos de reclusão -implicaria cm colocá-los no mesmo patamar daquele réu (ré) que concorreu para a evasão de valores mil vezes menores. Ora, o absurdo da conclusão evidencia o erro da premissa.
Os recorrentes pleitearam, também, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, pleito esse que, no entanto, também não merece acolhida.
Isso porque o fato de a aplicação da confissão espontânea ter sido referida no dispositivo da sentença apelada não passou de mero erro material, tal como esclarecido pelo MM. Juízo a quo no julgamento de embargos de declaração (fls. 2.145⁄2.146) opostos pela defesa do apelante João Augusto. Conforme fundamentado às fl. 2.145-v., apesar" de os acusados terem admitido a realização das operações, deram-lhe contornos inteiramente diversos daqueles que realmente as caracterizavam", alegando" que não sabiam qual a real finalidade dos negócios e que o faziam por orientação de terceiros, sem estarem diretamente envolvidos em sua estruturação".
Reputo que assiste razão ao juízo sentenciante. Na hipótese, as declarações judiciais dos réus não influenciaram a formação do convencimento acerca de sua responsabilidade pelo ilícito apurados nestes autos, porquanto ambos negaram o cerne do ilícito, qual seja, a simulação envolvendo a compra e venda de TBills realizada com o único propósito de propiciar a fraudulenta remessa de divisas para o exterior. Ausente essa conseqüência de caráter objetivo, inviável a aplicação da atenuante da confissão espontânea, conforme atual e uníssona jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça [...]
Por fim, verifico que o recorrente João Augusto sustentou que a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva (que elevou a pena de ambos os acusados em 1⁄6 [um sexto]), deveria ser afastada, pois teria havido apenas um depósito em favor da empresa CIMENTO PENHA, não sendo justo responder o recorrente pelas quatro evasões de divisas atribuídas ao corréu Victor.
Também essa alegação não merece acolhimento.
O recorrente João Augusto, por meio da empresa STOKLOS,
depositou na conta da CIMENTO PENHA a quase totalidade dos valores subseqüentemente remetidos para o exterior por intermédio das 4 (quatro) TIRs materializadas nos autos. Nesse contexto, inegável, pois, que o recorrente teve efetiva participação nas quatro operações evasão de divisas que ensejaram a aplicação da causa de aumento referente à continuidade delitiva em 1⁄6 (um sexto).
Por tais razões, e considerando, ademais, que os recorrentes Victor e João Augusto não se insurgiram quanto aos demais parâmetros e valores das penas que lhe foram impostas, mantenho as sanções dos apelantes nos exatos termos cm que fixadas na sentença apelada, que os condenou ao cumprimento de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa, fixados no valor unitário de 02 (dois) salários mínimos vigentes à época dos fatos, devidamente corrigidos.
É de ser mantida, igualmente, a substituição da pena privativa de liberdade foi substituída por penas restritivas de direitos, nos seguintes termos: prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo período da pena substituída, e prestação pecuniária, consistente no pagamento a entidade pública ou privada com destinação social a ser definida pelo Juízo da Execução Penal, no valor equivalente a 64 (sessenta e quatro) salários mínimos."

Em relação à apreciação dos critérios do artigo 59 do Código Penal, observa-se que a instâncias de origem lograram fundamentar a exasperação da pena, não se notando em qualquer das operações de aumento ou mesmo no quantum final da reprimenda qualquer desproporcionalidade entre as condutas praticadas e as penas impostas.

Em verdade, no que diz respeito à possibilidade de "compensação" entre circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a melhor técnica não respalda o argumento da Defesa, primeiramente, porquanto a fixação da pena se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador e, por outro lado, porque as circunstâncias judiciais do aludido dispositivo não se prestam à minoração da pena-base, mas tão somente à exasperação. Não é por outra razão que a apreciação em favor do réu de todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não podem conduzir à fixação da pena-base aquém do mínimo legal. Ilustrativamente, uma vez aplicada a lógica defensiva em hipotético caso em que 04 circunstâncias judiciais tivessem sido consideradas negativas e 04 neutras⁄positivas, chegar-se-ia à teratológica imposição da pena-base no mínimo legal, compreensão que não guiou o legislador quando da estipulação do critério trifásico da dosimetria da pena.

No mesmo sentido do que exposto nos parágrafos antecedentes, destaca-se os seguintes julgados deste Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. EVASÃO DE DIVISAS. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DO CONTEXTO PROBATÓRIO DERIVADO DE COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL. INOCORRÊNCIA. ACORDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA EM MATÉRIA PENAL ENTRE A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E OS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. DECRETO N. 3.810⁄2001. AMPLO ALCANCE COM RESSALVA DA INVIOLABILIDADE DAS LEIS DOS PAÍSES SIGNATÁRIOS. SIGILO BANCÁRIO. AFASTADO PELAS AUTORIDADES NORTE-AMERICANAS SEGUNDO O ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE NAQUELE PAÍS AO QUAL A AGRAVANTE ACEITOU SE SUBMETER QUANDO LÁ ABRIU A CONTA BANCÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO À SOBERANIA DO ESTADO PARTE. USO DAS INFORMAÇÕES NA AÇÃO PENAL DE ORIGEM SOB A PRECEDÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PELA AUTORIDADE JUDICIAL BRASILEIRA. LICITUDE. DEPOIMENTO DE PESSOA RESIDENTE NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. COLHIDO POR MEIO DE MUTUAL LEGAL ASSISTANCE TREATY - MLAT - EM INVESTIGAÇÃO POLICIAL DIVERSA. REFERÊNCIA PELO DECRETO CONDENATÓRIO PROFERIDO NESTES AUTOS. ELEMENTO DE INFORMAÇÃO CORROBORADO POR PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. POSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. SÚMULA 7⁄STJ. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. GRAVIDADE. VALOR EXPRESSIVO DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEUTRAS. IRRELEVÂNCIA PARA O TRABALHO DOSIMÉTRICO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. FATOR DE AUMENTO. LONGA DURAÇÃO DA ATIVIDADE ILÍCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Agravante condenada pela prática do crime previsto no art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492⁄1986 - Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional -, tendo-lhe sido cominada pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos, além de multa de 163 (cento e sessenta e três) dias-multa, à razão de 10 (dez) salários mínimos vigentes à época dos fatos.
[...]
17. A fixação da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade .
18. Para aumentar a pena-base pela vetorial das consequências do crime, o Tribunal a quo utilizou elementos que extrapolam o tipo penal do art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492⁄1986. É legítima a exasperação no primeiro estágio dosimétrico referente ao crime de evasão de divisas, quando vultosos os valores movimentados em conta corrente no exterior, que, no caso, superaram a cifra de US$ 5.825.000,00 (cinco milhões, oitocentos e vinte e cinco mil dólares americanos). Precedentes.
[...]
24. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 547.028⁄RS, Quinta Turma , Rel. Min. R eynaldo Soares da Fonseca , DJe de 10⁄8⁄2018, grifou-se).
"HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E ESTUPRO. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO ALTERADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM SEM QUALQUER JUSTIFICATIVA. RESTABELECIMENTO DO PATAMAR INFERIOR. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. NECESSIDADE.
1. Não se reconhece o alegado constrangimento ilegal se as penas-bases foram fixadas acima do mínimo legal devido à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme o que preceitua o artigo 59 do Código Penal .
2. Tendo o Tribunal de origem promovido a alteração do quantum de aumento relativo à agravante da reincidência de 1⁄6 para 1⁄5 sem apresentar qualquer justificativa, fica evidenciado o constrangimento ilegal, impondo-se o restabelecimento do patamar inferior.
3. A Sexta Turma desta Corte tem entendido, compreensão em relação à qual ressalvo ponto de vista divergente, que, para a caracterização da majorante prevista no artigo 157, § 2º, I, do Código Penal, faz-se necessário que a arma de fogo seja apreendida e periciada.
4. Ordem parcialmente concedida para, reduzida a pena do roubo, diminuir a sanção imposta ao paciente na ação penal de que aqui se cuida a 12 anos e 10 meses de reclusão e 14 dias-multa, mantido o regime fechado" (HC n. 128.985⁄SP, Sexta Turma , Rel. Min. Haroldo Rodrigues - Desembargador convocado do TJ⁄CE, DJe de 5⁄4⁄2010, grifou-se).

Outrossim, quanto ao pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, não se desconhece a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de permitir o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, d, do Código Penal, independente de sua extensão, seja integral ou parcial, mesmo que tenha sido realizada só na fase inquisitorial, com posterior retratação em juízo, especialmente quando utilizada para edificar o édito condenatório, tal qual se verifica no caso em questão.

Nada obstante, existe peculiar situação nos autos a demonstrar que "as declarações judiciais dos réus não influenciaram a formação do convencimento acerca de sua responsabilidade pelo ilícito apurados nestes autos, porquanto ambos negaram o cerne do ilícito, qual seja, a simulação envolvendo a compra e venda de TBills realizada com o único propósito de propiciar a fraudulenta remessa de divisas para o exterior" (fl. 2.782).

Considerando a insuficiência das declarações firmadas em Juízo pelo ora agravante e a não utilização do seu teor na formação do convencimento do Magistrado sentenciante, inviável a incidência da aludida atenuante, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte Superior. Confira-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Consolidou-se o entendimento desta Corte Superior de que, para a caracterização da autoria, quando o juiz utiliza como elemento a confissão do réu, ainda que qualificada, imperioso se revela o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Esse entendimento, inclusive, foi recentemente sumulado, consoante dispõe o enunciado n. 545⁄STJ:"Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal."
III - Na hipótese, não há qualquer dado que justifique a redução da reprimenda imposta em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que as declarações do paciente não foram em nenhum momento levadas em consideração para fundamentar a condenação que lhe foi imposta .
IV - Outrossim, em se tratando do delito de tráfico de drogas, para a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se imprescindível que o Paciente tenha confessado a traficância, não sendo apta, para atenuar a pena, a mera admissão da propriedade para uso próprio. Precedentes.
Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 432.165⁄MS, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe 29⁄5⁄2018, grifou-se)
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PROPRIEDADE DA DROGA PARA USO PESSOAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. INSURGÊNCIA IMPROVIDA.
1. Sabe-se que nos casos em que a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial ou se houve retratação posterior em juízo.
2. Entretanto, in casu, não obstante o agravante tenha admitido a propriedade da droga, não reconheceu a traficância, afirmando que o estupefaciente encontrado seria para uso pessoal, sendo, portanto, insuficiente para reconhecer a incidência da referida atenuante . Precedentes .
3. Nos termos do artigo 159, inciso IV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não se admite sustentação oral no julgamento do agravo regimental.
4. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 1308356⁄MG, Quinta Turma , Rel. Ministro Jorge Mussi , DJe 17⁄08⁄2018, grifou-se)

Por fim, a respeito da suposta infringência ao artigo 71 do Código Penal, ao argumento de que “[...] a contrariedade na afirmação do v. acórdão salta aos olhos, pois de um lado afirmou que o Recorrente não foi responsável pela totalidade do depósito (a empresa Plenum também fez depósito na conta da Cimento Penha) e de outro afirmou que ele foi responsável pela totalidade de remessas (que foi maior que a parte efetivamente depositada pelo Recorrente)[...]”, silogismo que, segundo a parte, conduz à conclusão de que “[...] não resta alternativa senão deixar de aplicar a continuidade delitiva ao Recorrente, sob pena de se materializar absurda e inaceitável responsabilidade objetiva.” (fls. 3.155-3.156), razão não assiste a Defesa.

O Tribunal de origem, ao fixar o quantum de aumento decorrente da continuidade delitiva, assim consignou (fl. 2.784, grifou-se):

"O recorrente João Augusto, por meio da empresa STOKLOS, depositou na conta da CIMENTO PENHA a quase totalidade dos valores subseqüentemente remetidos para o exterior por intermédio das 4 (quatro) TIRs materializadas nos autos. Nesse contexto, inegável, pois, que o recorrente teve efetiva participação nas quatro operações evasão de divisas que ensejaram a aplicação da causa de aumento referente à continuidade delitiva em 1⁄6 (um sexto) ."

Uma vez concluído pelas instâncias originárias que o recorrente participou de "quatro operações evasão de divisas que ensejaram a aplicação da causa de aumento referente à continuidade delitiva" (fl. 2.784) , desconstituir tal premissa é tarefa que exige, de fato, o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito dos recurso sespeciais, a teor da Súmula n. 7⁄STJ, que assim dispõe, in verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Desse modo, inviável o acolhimento do inconformismo quanto a este ponto.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2018⁄0313829-2
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.782.101 ⁄ SP
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 12⁄02⁄2019
SEGREDO DE JUSTIÇA
Relator
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. CÉLIA REGINA SOUZA DELGADO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : J A DE P F N
ADVOGADO : PEDRO AUGUSTO DE PADUA FLEURY E OUTRO (S) - SP292305
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVANTE : V G S
ADVOGADOS : DORA MARZO DE A CAVALCANTI CORDANI E OUTRO (S) - SP131054
LUIZA MOREIRA PEREGRINO FERREIRA - SP313473
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
CORRÉU : V D F DE P F
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : J A DE P F N
ADVOGADO : PEDRO AUGUSTO DE PADUA FLEURY E OUTRO (S) - SP292305
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1791990 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 18/02/2019
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