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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 05/08/2019
Julgamento
25 de Junho de 2019
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_503503_f1335.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília-DF, 10 de maio de 2000
HABEAS CORPUS Nº 503.503 - SP (2019⁄0101099-5)
RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ISABELLA BENITEZ GALVES - SP330270
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JEFFERSON NASCIMENTO LANA (PRESO)
EMENTA

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CRITÉRIO IDÔNEO E SUFICIENTE PARA A EXASPERAÇÃO NO QUANTUM APLICADO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1⁄6. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIFICIDADE DA REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM A ORIENTAÇÃO DA TERCEIRA SEÇÃO, FIRMADA NO JULGAMENTO DO HC N. 365.963⁄SP. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA 1⁄6. PENA REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes.

- No caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes teve por fundamento a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, revelando-se justificado e proporcional o incremento da pena na fração de 1⁄3.

- Esta Corte possui entendimento no sentido de que o aumento da pena em patamar superior a 1⁄6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes.

- A Terceira Seção, no julgamento do HC n. 365.963⁄SP, ocorrido em 11⁄10⁄2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não se oferta maior desvalor à conduta do acusado que ostente uma outra condenação pelo mesmo delito.

- Nesse contexto, a reincidência específica, justamente por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria.

- Hipótese em que a pena do paciente foi aumentada em 1⁄4, por incidência da agravante da reincidência, com base em uma condenação anterior pela prática do mesmo delito, impondo-se a redução do incremento para o razoável patamar de 1⁄6.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 25 de junho de 2019 (Data do Julgamento)
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator
HABEAS CORPUS Nº 503.503 - SP (2019⁄0101099-5)
RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ISABELLA BENITEZ GALVES - SP330270
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JEFFERSON NASCIMENTO LANA (PRESO)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

Trata-se de habeas corpus (fls. 3⁄10) com pedido liminar impetrado em benefício de JEFFERSON NASCIMENTO LANA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n.º 0026888-26.2018.8.26.0050 - fls. 36⁄41).

Depreende-se dos autos que o juiz singular condenou o ora paciente, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343⁄2006, às penas de 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 832 dias-multa, no valor mínimo legal (fls. 14⁄24).

Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, na Corte de origem, que negou provimento ao recurso, conforme a ementa abaixo transcrita:

"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONJUNTO PROBATÓRIO INVIABILIZA O RECONHECIMENTO DA TESE DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. APREENSÃO DE VULTOSA QUANTIA DE DROGAS DIVERSIFICADAS COM O RÉU. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. NECESSIDADE DE PRESTIGIAR O TESTEMUNHO DO AGENTE PÚBLICO, MORMENTE QUANDO NÃO HÁ RAZÃO PARA INFIRMÁ-LO. PENA BEM APLICADA. REGIME INICIAL FECHADO. NECESSIDADE. NEGADO PROVIMENTO AO APELO." (fl. 37).

No presente mandamus, a impetrante alega que o simples fato de ter sido apreendida quantidade significativa de drogas não constitui motivação idônea para ensejar a fixação da pena-base no patamar de 1⁄3 acima do mínimo legal, considerando que todas as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao paciente.

Aduz, ainda, que a pena do paciente foi aumentada em 1⁄4, na segunda etapa dosimétrica, o que extrapola, em muito, o quantum de incremento punitivo recomendado pelas circunstâncias agravantes, bem como a razoabilidade.

Ao final, requer, liminarmente e no mérito, seja a ordem concedida para aplicar a pena-base do paciente no mínimo legal e para corrigir o aumento operado, na segunda fase da dosimetria.

A liminar foi indeferida, às fls. 46⁄48.

O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido de não ser cabível o habeas corpus (fls. 53⁄54).

É o relatório.

HABEAS CORPUS Nº 503.503 - SP (2019⁄0101099-5)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

A impetrante alega, em síntese, constrangimento ilegal na exasperação da pena-base, ao argumento de que a quantidade de drogas apreendidas no caso não se apresenta expressiva a ponto de justificar o acréscimo.

Argumenta, ademais, que a inexistência de parâmetro para se determinar o que seria quantidade excessiva de droga faz com que a aplicação de pena seja feita de maneira completamente arbitrária, na medida em que, enquanto para um magistrado a apreensão de certa quantidade pode ser circunstância agravante, para outro pode não ser (fl. 5).

Para a adequada delimitação da questão, colaciono os excertos seguintes dos títulos judiciais das instâncias ordinárias:

"Passo a fundamentar e decidir. A ação penal deve ser julgada procedente. A materialidade do delito está demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fl.02), pelo boletim de ocorrência (fls. 07⁄10), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 11⁄12), pelo laudo de exame químico toxicológico (fls. 76⁄80), bem como pela prova oral produzida. A autoria, também, é inconteste. A testemunha Thiago Camargo Gomes, policial militar, se recordou dos fatos. Estava em patrulhamento de rotina quando avistaram o réu em atitude suspeita. Em revista na mochila do réu havia diversos tipos de drogas - maconha, cocaína, ecstasy, pedras de crack e também cadernos com anotações. Era bastante droga, mas não se recorda da quantidade exata. Tinha lança-perfume. O réu não disse nada no momento. A testemunha Ronaldo Ruas Silva, também policial militar, confirmou o depoimento da testemunha Thiago. Disse, ainda, que tinha aproximadamente 135 porções de lança-perfume, 400 eppendorfs de cocaína, 58 comprimidos de LSD, 500 invólucros de maconha. Apreenderam, ainda, 03 aparelhos de telefone celular com o réu.

[...]

Então, cabalmente comprovados os fatos articulados na denúncia, de rigor a condenação do réu pelo crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343⁄06. Passo, pois, à fixação da pena. Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343⁄2006, denoto que o réu agiu com culpabilidade acima daquela que é considerada normal à espécie. O réu é reincidente específico (fls. 93⁄94), o que deverá ser considerado na segunda fase de dosimetria da pena. As circunstâncias se encontram relatadas nos autos. Considero, ainda, nesta fase, a elevada quantidade e diversidade de drogas apreendidas. Assim, analisando estas circunstâncias, aumento a pena-base em 1⁄3, resultando em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, fixado o valor unitário do dia-multa em um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido até a efetiva execução da sanção pecuniária, na forma do artigo 43, do mesmo diploma legal. O réu é reincidente específico (cf. certidão de fls. 93⁄94). Desta forma, exaspero a pena aplicada em 1⁄4 resultando em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento 832 (oitocentos e trinta e dois) dias-multa. O maior aumento decorre da reincidência específica do réu em crime de tráfico de drogas o que demonstra que o réu não pretende se submeter aos rigores da lei, merecendo uma punição mais rígida. Ausentes atenuantes." (fls. 19 e 21).

"O apelante foi condenado porque, nas condições descritas na denúncia, guardava e trazia consigo, para a entrega a consumo de terceiros, 135 fracos contendo 810 ml de lança perfume, 406 eppendorfs contendo 162.2 g de cocaína, 58 comprimidos de ecstasy; 586 porções de maconha, com peso de 1.266,3 kg de maconha: 19 porções de skunk, variedade de Cannabis saliva L, além de 133 porções de crack.

[...]

A reprimenda aplicada não comporta reparo.

A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do delito. O réu foi preso na posse de quantia exagerada de entorpecentes de natureza variada e com alto poder lesivo, elementos que não podem deixar de ser valorados no momento da fixação da reprimenda.

Pela reincidência especifica, a pena sofreu nova majoração (certidão de fls. 93⁄94)." (fls. 37⁄38 e 40).

Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

Além disso, o art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, prescreve que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Dessa forma, a quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido, segue a jurisprudência desta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS (NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS). REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

III - O art. 42, da Lei n.º 11.343⁄2006, determina que, na fixação da reprimenda, além das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal, sejam também consideradas, com preponderância, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, haja vista que, no tráfico de entorpecentes, tais fatores são relevantes, tendo a finalidade de conferir isonomia aos infratores, dando tratamentos desiguais para os que são diferentes.

IV - Na espécie, as instâncias ordinárias consideraram que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas com o paciente, revelaram-se aptas a majorar a pena-base, fundamentação que se encontra dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, inexistindo flagrante desproporcionalidade ou ilegalidade a justificar a sua redução.

[...]

Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 392.731⁄SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 25⁄10⁄2017)

[...] DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUALIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DO ARTIGO 42 DA LEI 11.343⁄2006 SOBRE O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. AUMENTO PROPORCIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS TAMBÉM UTILIZADAS NA TERCEIRA FASE DA PENA. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA REPRIMENDA BÁSICA.

1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343⁄2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.

2. Na espécie, a reprimenda básica acima do mínimo legal, em razão da quantidade e diversidade de tóxicos apreendidos, encontra-se devidamente justificada e proporcional as especificidades do caso versado. Precedentes.

[...] (HC 416.867⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 6⁄11⁄2017)

Assim, não comporta reparo o incremento da pena-base, em 1⁄3 sobre o mínimo legal, que se revela proporcional à expressiva quantidade e à natureza especialmente deletéria das drogas apreendidas (135 frascos contendo 810 ml de lança-perfume; 406 eppendorfs contendo 162,2 g de cocaína; 58 comprimidos de ecstasy; 586 porções de maconha, com peso de 1.266,3 kg de maconha; 19 porções de skunk, variedade de Cannabis sativa L; além de 133 porções de crack - fl. 38).

Este Superior Tribunal de Justiça tem considerado adequada a imposição dessa fração de aumento em casos semelhantes:

[...]

DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUMENTO PROPORCIONAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS FUNDAMENTADO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. QUANTIDADE DE SANÇÃO QUE IMPEDE A SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. DESPROVIMENTO DA INSURGÊNCIA.

1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343⁄2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.

2. A instância de origem, atuando em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei 11.343⁄2006, considerou a quantidade e a natureza das drogas apreendidas para elevar a reprimenda básica do réu em 1⁄3 (um terço), aumento que não se afigura arbitrário, excessivo, desarrazoado ou desproporcional. Precedentes.

[...]

8. Agravo regimental desprovido. (AgInt no HC 484.111⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 15⁄02⁄2019)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉ QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

2. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

3. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas - 624 invólucros de maconha (761,030 g), outras 26 porções (36,720 g), 1 invólucro (33,727 g) e 4 tijolos (5.195,00 g) da mesma substância, 1 porção de crack (308,425 g) e 1 invólucro de haxixe (199,176 g) - para fixar a pena-base em 1⁄3 acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.

[...]

8. Habeas corpus não conhecido. (HC 458.591⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 23⁄10⁄2018)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO DA PENA-BASE. MAJORAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. QUANTUM DE AUMENTO IMPLEMENTADO NA PRIMEIRA FASE. NÃO ESPECIFICAÇÃO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NO ÂMBITO DO WRIT. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343⁄2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPETRAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA.

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.

2. Inexistindo ilegalidade patente na análise do art. 59 do Código Penal, o quantum de aumento a ser implementado na pena-base, em decorrência do reconhecimento da exarcebada quantia de droga, bem como da diversidade destas, fica adstrito ao prudente arbítrio do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via angusta do habeas corpus. Precedentes.

3. No caso, a exasperação da pena-base do Paciente no patamar de 1⁄3 (um terço), com fundamento na grande quantidade de drogas apreendida - 46 (quarenta e seis) tijolos contendo mais de 34 (trinta e quatro) kg de maconha -, não enseja o reconhecimento de flagrante ilegalidade, sendo descabida, portanto, a revisão da dosimetria da pena por esta Corte no âmbito do writ.

[...]

7. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa parte, denegada. (HC 463.137⁄SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 22⁄10⁄2018)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA. CRITÉRIO IDÔNEO. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. VALORAÇÃO NA SEGUNDA E NA TERCEIRA FASES. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

3. No termos do art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

4. Hipótese em que, afastados os maus antecedentes do paciente pelo Tribunal de origem, ficou mantida, motivadamente, a fração aplicada pelo Juízo sentenciante, em 1⁄3, elevando a pena-base para 6 anos e 8 meses de reclusão, tendo em vista a quantidade e a diversidade de droga apreendida (801,670 gramas de crack e 1.799,380 gramas de maconha), o que não se demonstra desproporcional.

[...]

9. Habeas corpus não conhecido. (HC 305.104⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 10⁄06⁄2016)

Em consequência, inexiste reparo a ser feito na primeira fase da dosimetria.

No que toca à fração de aumento pela reincidência, como é cediço, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou diminuição da pena em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais.

Nesse contexto, predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1⁄6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. (I) REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAS À PERSONALIDADE E AOS ANTECEDENTES DO RÉU. JUSTIFICATIVAS INERENTES AO TIPO PENAL NO TOCANTE À CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONDUTA SOCIAL. (II) AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO EM PATAMAR SUPERIOR A 1⁄6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE MOTIVOS CONCRETOS. DESPROPORCIONALIDADE.

[...]

8. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena em razão da incidência das agravantes e atenuantes genéricas. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência pátrias anunciam que cabe ao magistrado sentenciante, nos termos do princípio do livre convencimento motivado, aplicar a fração adequada ao caso concreto, em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes.

9. Na espécie, o magistrado, durante o cálculo da reprimenda, na segunda etapa da dosimetria, apontou apenas uma circunstância agravante, qual seja, a reincidência, elevando a sanção em 3 (três) anos sem apresentar nenhuma justificativa a motivar a fração escolhida.

10. Ordem concedida em parte para, redimensionando a pena imposta, estabelecê-la em 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, mais o pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, mantido, no mais, o acórdão estadual (HC 387.586⁄RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 17⁄04⁄2017).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. QUATRO CONDENAÇÕES ANTERIORES TRANSITADAS EM JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO. CONDENAÇÕES DISTINTAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1⁄6. PATAMAR RAZOÁVEL. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. MODO FECHADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

5. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, a aplicação de fração superior a 1⁄6, pelo reconhecimento das agravantes, exige motivação concreta e idônea. Sendo, na espécie, apenas uma a condenação residual existente contra o paciente, para valoração na segunda fase da dosimetria, o agravamento da pena em dois anos mostra-se excessivo. Necessidade de readequação da pena para se adotar o patamar de aumento em 1⁄6.

[...]

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda final do paciente para 8 anos, 10 meses e 5 dias de reclusão (HC 298.050⁄RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 03⁄03⁄2017).

No caso, o Tribunal a quo aplicou a fração de aumento decorrente da reincidência no patamar de 1⁄4, baseando-se apenas no fato de ela ser específica.

Entretanto, resulta imperativo considerar o entendimento firmado no julgamento do HC n. 365.963⁄SP (Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 23⁄11⁄2017), oportunidade em que a Terceira Seção desta Corte assentou que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não se oferta maior desvalor à conduta do réu que ostente uma outra condenação pelo mesmo delito.

Após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em 11⁄7⁄1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.

Nesse contexto, alinhado à jurisprudência que se firmou no âmbito da Terceira Seção, extrai-se que a reincidência específica, justamente por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ESPECIFICIDADE. AUMENTO EM 1⁄3. DESPROPORCIONALIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. READEQUAÇÃO DA PENA DEVIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, na falta de previsão legal, o incremento da pena em fração superior a 1⁄6 (um sexto), pela incidência das agravantes, exige fundamentação concreta.

2. Hipótese em que o aumento da reprimenda em 1⁄3, com base em apenas um título condenatório transitado em julgado, ainda que reste configurada a reincidência específica, denota a existência de desproporcionalidade na segunda etapa do procedimento dosimétrico.

3. No julgamento do HC 365.963⁄SP, a Terceira Seção firmou o entendimento de que a especificidade da reincidência não enseja um maior desvalor na análise da dosimetria, o que permitiria, em princípio, a sua compensação integral com a atenuante da confissão espontânea.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 440.349⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 28⁄06⁄2018).

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1⁄6. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N. 365.963⁄SP. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1⁄3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DESTA CORTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

- A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963⁄SP, ocorrido em 11⁄10⁄2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.

- Hipótese em que a fração de 1⁄4, utilizada para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, lastreou-se apenas na reincidência específica do paciente, argumento que não se alinha à jurisprudência deste Tribunal, motivo pelo qual deve a pena ser agravada, agora, na usual fração de 1⁄6.

[...]

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas aplicadas ao paciente para 9 anos e 26 dias de reclusão, e 18 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 405.157⁄SP, Rel. Min. REYNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 01⁄12⁄2017).

Em consequência, passo ao redimensionamento da pena do paciente.

Mantida a pena-base fixada na origem em 6 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa, reduzo a fração de aumento decorrente da agravante da reincidência para 1⁄6, razão pela qual a pena do paciente fica provisoriamente fixada em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 777 dias-multa, patamar que se torna definitivo, na ausência de outras causas modificativas.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fixar a pena do paciente em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 777 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

É como voto.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2019⁄0101099-5
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 503.503 ⁄ SP
Números Origem: 00268882620188260050 2018000627 268882620188260050 26888268260050
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 25⁄06⁄2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOÃO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ISABELLA BENITEZ GALVES - SP330270
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JEFFERSON NASCIMENTO LANA (PRESO)
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1843065 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 05/08/2019
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