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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 571299 RJ 2020/0081830-4

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 27/04/2020

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_571299_18bf0.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 571.299 - RJ (2020/0081830-4) RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO LAURA JULIA ANDRADE FONTENELLE - RJ078959 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PACIENTE : RAFAEL COLOMBO FELISBERTO DE SOUZA (PRESO) INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de RAFAEL COLOMBO FELISBERTO DE SOUZA, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nos autos da apelação criminal n. 0013960-88.2018.8.19.0001. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão no regime inicial fechado e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, I, II e V, do Código Penal, e artigo 157, § 2º, I, do mesmo dispositivo legal, na forma do concurso material (art. 69, CP). Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reconhecer a continuidade delitiva, fixando a reprimenda final de 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 21 (vinte e um) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos crimes previstos nos art. 157, § 2º, I, II e V; e art. 157, § 2º, I, n/f do art. 71, Parágrafo Único, todos do Código Penal, mantida, no mais, a sentença, consoante, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 17-34. Os embargos de declaração opostos pela defesa, às fls. 35-37, foram desprovidos. Dai o presente writ, onde a impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que não foi observada a regra do art. 384, § 2º, do Código de Processo Penal, haja vista que ministerial aditou a denúncia para incluir a majorante descrita no inciso Vdo § 2º do art. 157 do Código Penal, mas sem que a defesa tenha sido ouvida acerca do aditamento. Afirma, ademais, que o Ministério Público, tendo inicialmente imputado ao paciente um crime de roubo consumado e outro na forma tentada, aditou a denúncia e requereu sua condenação por ambos os crimes na modalidade consumada, sem que a defesa tivesse oportunidade de se manifestar a respeito. Aduz, além disso, que "[...] o Paciente restou condenado à reprimenda penal em virtude da prática de 02 (dois) crimes de roubo. Dessa forma, é pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o aumento se faz em razão do número de infrações praticadas e de acordo com a seguinte correlação: 1/6 para duas infrações; 1/5 para três; 1/4 para quatro; 1/3 para cinco; 1/2 para seis; 2/3 para sete ou mais ilícitos" (fl. 12). Requer, assim, a concessão da ordem para que seja excluída a majorante da restrição da liberdade da vítima; o reconhecimento da forma tentada em relação a um dos roubo e redução da fração pela continuidade delitiva para fração de 1/6 (um sexto). Não houve pedido liminar. Informações prestadas às fls. 102-107 e 109. O Ministério Público Federal, às fls. 112-113, manifestou-se pela denegação da ordem, em parecer assim ementado: "HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 384, § 2º, DO CPP. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE 2/3. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. MAIOR GRAVIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES. Pela denegação da ordem" (fl. 112). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). Inicialmente, insta consignar que o presente writ investe contra r. decisum proferido em sede de apelação criminal interposta contra sentença condenatória e, verificando o v. acórdão combatido que a matéria relativa a violação ao art. 384, § 2º, do Código de Processo Penal, ou seja, oitava da defesa após o aditamento da denúncia, não foi levantada nas razões da defesa (e-STJ 56/87), por conseguinte, não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Desse modo, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Perfilhando esse entendimento, trago os seguintes julgados: "HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). MATÉRIA NÃO SUSCITADA PERANTE A CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. FATOR DETERMINANTE PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A tese relativa à aplicação do instituto da detração não foi suscitada perante o Tribunal a quo, o que impede a sua apreciação diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. [...] 4. Habeas corpus não conhecido." ( HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 10/04/2019, grifei). "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DESCRÉDITO NO SERVIÇO REGISTRÁRIO MAIOR DO QUE A LESÃO INERENTE AO FALSO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SÚMULAS 440 E 269 DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. O capítulo da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito não foi devolvido para o Tribunal a quo, nem por ele apreciado. Como não há decisão de órgão colegiado, é inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, c, da Constituição da Republica, que exige decisão de Tribunal. [...] 7. Habeas corpus não conhecido." ( HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 28/08/2017). A defesa aduz, ainda, a ocorrência de flagrante ilegalidade na terceira etapa da dosimetria da pena, sob a premissa de que não houve fundamentação idônea a lastrear a fração de máxima de 2/3 (dois terços), estabelecida em relação à causa de aumento capitulada no art. 71, parágrafo único, do Código Penal (continuidade delitiva). Ressalto, por oportuno, que o entendimento deste Tribunal sobre a questão é no sentido de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações ( HC n. 286.286/MA, HC n. 265.385/SP). Acerca da controvérsia, o eg. Tribunal de origem consignou: "No caso, os crimes patrimoniais foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, existindo, ainda, liame entre as condutas, já que primeiro abordaram Maxwell, motorista do caminhão, subtraindo-lhe o telefone celular, e logo em seguida, subtraíram o telefone celular e o automóvel de André. Contudo, note-se que os crimes em questão foram praticados contra vítimas diferentes e mediante o emprego de grave ameaça, tendo a ação criminosa ocorrido em local de grande circulação e com disparos de arma de fogo. Destarte, aplico ao caso a regra do crime continuado específico disciplinado no artigo 71, Parágrafo Único, do Código Penal, e aumento a pena mais grave (contra a vítima Maxwell) em 2/3 (dois terços), consolidando a resposta penal final em 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 21 (vinte e um) dias-multa, no valor unitário mínimo" (fls. 33-34, grifei). No ponto, reitero, que esta Corte Superior firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, vale dizer, a majoração tem, aí, como referencial, o número de infrações. Não fica a critério vago, insusceptível de controle recursal, do denominado arbítrio judicial. Este, aliás, só pode ser entendido como concreto e juridicamente amparado. Nunca como convicção íntima ou, in extremis, satisfação pessoal. A fixação da pena exige individualização fundamentada (legalmente alicerçada), garantia individual (art. 5º, inciso XLVI da Lex Maxima) e, simultaneamente, dever funcional do julgador (arts. 59 a 68 do CP e 381, e segts., do CPP). Nesse diapasão, praticadas duas infrações penais, deve o aumento, em decorrência da continuidade delitiva, ser de 1/6 (um sexto), e não de 2/3 (dois terços), como fez o e. Tribunal a quo, quando do julgamento da apelação. Sobre o tema: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADOS E DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADOS. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. QUANTUM DE AUMENTO. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUMENTO PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A fração de aumento pela continuidade delitiva específica, prevista no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, pressupõe a análise de requisitos objetivos, extraídos da quantidade de crimes praticados, e subjetivos, estes consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime. Assim, presentes ambos os requisitos de natureza objetiva e subjetiva, a regra da continuidade delitiva específica ou qualificada, diferentemente da continuidade delitiva comum ou simples - capitulada no caput do mesmo artigo, cujo aumento varia de 1/6 à metade -, permite o aumento das penas até o triplo. 2. Hipótese em que as penas dos pacientes foram aumentadas em 2/3 com base no número de infrações e na existência de circunstância judicial desfavorável, revelando-se proporcional e adequado o incremento realizado na origem. 3. Agravo regimental improvido" ( AgRg no HC n. 405.582/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 29/8/2018). "RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. INEXATIDÃO. PERCENTUAL DE AUMENTO. PRÁTICA REITERADA E CONSTANTE. PATAMAR MÁXIMO. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. 1. Hipótese em que o TJGO, sob o pretexto de que haveria inexatidão acerca da quantidade de vezes em que se deu a violência sexual contra o menor, aplicou o percentual mínimo de aumento pelo crime continuado. 2. Ocorre que da prova oral analisada tanto pelo juízo primevo quanto pelo Tribunal estadual se infere que as ações se repetiram por cerca de 30 vezes, num espaço de tempo de aproximadamente 6 meses, não se sustentando a afirmada inexatidão acerca das condutas criminosas perpetradas. 3. Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a exasperação da pena pela continuidade delitiva será determinada, essencialmente, pelo número de infrações penais praticadas, no intervalo compreendido entre 1/6 a 2/3. Para tanto, deve-se aplicar 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. 4. Nos casos de crimes sexuais envolvendo vulneráveis, em que nem sempre o número de infrações é obtido com exatidão, este Tribunal também já se posicionou no sentido de que esta imprecisão não legitima a imposição do aumento da pena em seu patamar mínimo, especialmente nos casos em que as práticas sexuais abusivas foram perpetradas de forma reiterada e com certa constância. 5. Imposição da fração máxima prevista que se justifica no caso concreto, tendo em vista a confirmação, através da prova oral produzida em regular contraditório - especialmente a palavra da vítima -, no sentido de que foram cerca de trinta os abusos sexuais cometidos pelo denunciado, número de condutas este que ultrapassa em muito aquele apto a legitimar o aumento máximo estipulado no art. 71, do Código Penal. 6. Recurso provido" ( REsp n. 1.732.778/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 22/8/2018). Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, para estabelecer a fração de 1/6 (um sexto), em razão da continuidade delitiva, e fixar a pena do paciente no patamar definitivo de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. P. e I. Brasília (DF), 23 de abril de 2020. Ministro Felix Fischer Relator
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