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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1651627_6be3a.pdf
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Decisão Monocrática

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1651627 - MG (2020/XXXXX-1)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

AGRAVADO : VICTOR JUNIO PEREIRA DOS SANTOS

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

CORRÉU : ROGER SILVA DOS SANTOS

DECISÃO

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele estado na Apelação n. 1.0024.17.132007-0/001.

Os embargos declaratórios opostos na origem foram rejeitados.

Nas razões recursais, o Parquet aponta violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que a prova dos autos evidencia a dedicação do réu a atividades criminosas, de maneira que não deveria ser-lhe aplicada a minorante prevista no referido dispositivo.

Aduz, ainda, ofensa ao art. 33, §§ 2º e 3º, e ao art. 44, ambos do Código Penal, por entender ser indevida a fixação do regime aberto e a substituição da pena.

Requer o provimento do recurso, para que seja afastada a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, recrudescido o regime e vedada a substituição.

A Corte estadual não admitiu o recurso, o que ensejou a interposição deste agravo.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não

provimento do agravo.

Decido.

O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada,

motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.

I. Contextualização

O Juiz sentenciante entendeu indevida a aplicação da causa especial de

diminuição de pena e fundamentou a dosimetria nos termos seguintes (fl. 220,

grifei):

Culpabilidade - grau de reprovabilidade da conduta - tenho que majorada em função da quantidade dos entorpecentes apreendidos , quais sejam, 3.409 pinos de cocaina ( pesando cerca de 2,7 kg ).

Quanto aos antecedentes, não há condenações anteriores transitadas em julgado em desfavor do acusado (fl. 113).

Não há nos autos elementos probatórios comprometedores da personalidade - conjunto dos atributos psicológicos que determinam o caráter e a postura social da pessoa - e da conduta social - comportamento do agente junto á sociedade.

Com relação aos motivos: inerentes ao tipo - intuito de lucro fácil. Circunstâncias - modus operandi - também próprias desse delito.

As consequências, tenho que graves, porém tidas como natural em crimes desta espécie, não havendo dano maior que aquele inerente a este delito.

Pelo exposto, fixo a reprimenda em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seicentos e cinquenta) dias -multa.

Não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem analisadas.

Sendo assim, fixo a reprimenda em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seicentos e cinquenta) dias-multa em cujo patamar se define, ausentes causas para oscilação.

Registro que deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/06 devido a apreensão de elevada quantidade de entorpecente , sendo possível inferir-se que não se trata o réu de traficante principiante e que se dedica a atividade criminosa.

O Tribunal de origem, por sua vez, ao dar provimento à apelação defensiva,

reconheceu a incidência do redutor em questão em favor do réu, com base nos

argumentos que se seguem (fls. 403-404, grifei):

Em relação ao réu Victor Junio dos Santos, também ponderada a natureza e a quantidade da substância ou do produto , mantém

se a pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa , analisadas como favoráveis as demais circunstâncias judiciais.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes e atenuantes,mantém-se a pena provisória no mesmo patamar.

Na terceira fase da dosimetria, por sua vez, argumenta a defesa a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06.

O art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06 dispõe que, "nos delitos definidos no caput e no §1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso, pela CAC de fl. 258/259 n ão se observa que se dedique o réu a atividades criminosas , sendo este primário e portador de bons antecedentes , razão pela qual entende-se que faz jus ao benefício , reduzindo-se a pena em 2/3 (dois terços), consolidandose a reprimenda, definitivamente, em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa.

Feito esse breve resumo fático, passo a analisar as teses ministeriais.

II. Privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006

Sobre a matéria posta em discussão, cumpre destacar que a razão de ser da

causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante , ou seja,

aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao

cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da

mencionada lei federal.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: " A

mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados

neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de

droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos

no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" ( AgRg no REsp n. 1.389.632/RS , Rel.

Ministro Moura Ribeiro , 5ª T., DJe 14/4/2014).

Por isso mesmo, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além

da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que o acusado não integre

organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.

Não desconheço, ainda, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e por esta Corte Superior de Justiça de que a apreensão de grande quantidade de drogas , a depender das peculiaridades do caso concreto , é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas.

Vale dizer, a elevada quantidade de drogas apreendidas , se vinculada a contexto fático mais gravoso (como a apreensão balança de precisão, de rádio transmissor, de anotações relativas ao comércio habitual de drogas ou de materiais próprios para a produção e difusão de entorpecentes), pode ser sopesada para aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação a atividades delituosas.

No caso em exame, a Corte de origem foi clara ao afirmar que, a despeito da quantidade de entorpecente apreendido com o réu – 2,7 kg de de cocaína –, as circunstâncias do delito apurado não apontam dedicar-se o réu a atividades delituosas ; e, por isso mesmo, reconheceu a incidência do tráfico privilegiado.

Vejo, portanto, que a Corte estadual justificou, de modo fundamentado, a incidência do benefício . Logo, para concluir que o réu se dedicaria a atividades criminosas, seria imprescindível o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ.

No ponto, ressalto a manifestação do Subprocurador-Geral da República Mario Ferreira Leite (fls. 560-561, grifei):

Nesse contexto, verifica-se que o agravado, de fato, faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, tendo em vista que preenche os requisitos legais, pois é primário e possui bons antecedentes, não havendo nos autos prova de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa .

Acrescente-se, ainda, que a negativa de redução da pena há de ser baseada em fatos concretos, que demonstrem a real dedicação ao crime de tráfico de entorpecentes ou que o réu seja integrante de organização criminosa. Inferir tais circunstâncias meramente

através de juízos cognitivos imaginários, desprovidos de elementos reais de prova, não pode servir como base para o decote da referida minorante .

Ademais, comungo do entendimento de que a só constatação da primariedade, dos bons antecedentes e da ausência dos indícios de participação do agente em organização criminosa recomendaria a aplicação da referida benesse. Isto porque, sendo o tráfico atividade permanente, a condenação no tipo previsto no artigo 33 da Lei de Drogas já implica a conclusão de que o agente se dedicava a uma atividade criminosa que está sendo reprimida.

Dessa forma, a pretensa avaliação da habitualidade seria característica intrínseca do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, que, como já dito, é permanente. Somente outros ilícitos penais ou outros envolvimentos comprovados na mesma espécie delitiva poderiam afastar o benefício, o que não se evidencia na hipótese dos autos.

Assim, deve ser mantido o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a primariedade e os bons antecedentes do réu, bem como a não comprovação de que ele integrava organização criminosa ou de que se dedicava a atividades delituosas.

Ademais, para adotar conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, seria imprescindível reexaminar fatos e provas, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ .

Ademais, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas em poder do

recorrido já foram sopesadas para a exasperação da pena-base - que foi

estabelecida 1 ano e 6 meses acima do mínimo legal em razão dessa circunstância

agravante. Assim, valorar tais elementos novamente na terceira fase da dosimetria,

para o fim de impedir a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei

n. 11.343/2006 implicaria indevido bis in idem .

Ainda, destaco que, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal

Federal, " A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade

judicial . O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras

absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais

próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau

recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios

empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou

arbitrárias " ( HC n. 122.184/PE , Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015),

situação que não verifico nos autos .

III. Regime inicial e substituição da pena

Quanto à almejada modificação do regime inicial, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto.

Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal , além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime , poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena ( HC n. 279.272/SP , Rel. Ministro Moura Ribeiro , 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP , Rel. Ministra Laurita Vaz , 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , 6ª T., DJe 3/9/2012).

O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".

Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de reprimenda .

A Corte de origem, apesar de preservar o recrudescimento da penabase, estabeleceu o regime aberto e substituiu a pena; para tanto, aduziu apenas isto (fl. 404):

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, entende-se que reforma também merece a r. sentença, para imposição do regime aberto, sendo viável, ainda, a substituição da pena por duas restritivas de direitos,a serem definidas pelo juízo da execução.

Pelo que se lê no trecho adrede colacionado, está presente a apontada violação, pois o regime aberto foi fixado, conquanto a pena-base haja sido estabelecida 1 ano e 6 meses acima do mínimo legal em razão da apreensão de grande quantidade de drogas de natureza mais nociva aos usuários - 2,7 kg de de cocaína .

Assim, não havendo sido concretamente fundamentada a fixação do regime inicial aberto de cumprimento de pena ao réu, e tento como base as especificidades do caso em análise - que recomendam seja fixado regime mais gravoso (no caso, o regime semiaberto) - , fica caracterizada a alegada violação legal do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Ilustrativamente:

[...] 5. "Esta Corte Superior de Justiça tem entendido que a natureza e a quantidade da droga apreendida (...) constituem elementos idôneos a justificar a imposição do regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta" (AgRg no HC 280.819/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 09/05/2014). Súmula 83/STJ.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

( AgRg no AREsp n. 653.703/SP , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , 6ª T., DJe 6/5/2015).

De igual sorte, no que tange ao pretendido afastamento da substituição da pena reclusiva por medida restritiva de direitos, entendo que os elementos concretos dos autos - apreensão de grande quantidade de drogas mais nocivas aos usuários - também evidenciam que a substituição da reprimenda não se mostra medida socialmente recomendável .

IV. Dispositivo

À vista do exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "c", parte final, do RISTJ, dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da sanção reclusiva e vedar a substituição da pena .

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 21 de abril de 2020.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/859377010/agravo-em-recurso-especial-aresp-1651627-mg-2020-0016867-1/decisao-monocratica-859377020

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