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22 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 0010502-62.2005.4.02.5001 ES 2018/0244528-7

Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 24/04/2020
Relator
Ministro GURGEL DE FARIA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1367333_e932c.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.367.333 - ES (2018/0244528-7) RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL AGRAVADO : ANTONICO GOTTARDO ADVOGADOS : ORLANDO BERGAMINI - ES003079 WILLIAN DA MATTA BERGAMINI - ES011459 DECISÃO Trata-se de agravo da FAZENDA NACIONAL, em que objetiva admissão de recurso especial interposto, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da CF/1988, contra acórdão do TRF da 2ª Região assim ementado (e-STJ fl. 436): REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. ART. 41 DA LEI N. 8.212/91. MULTA APLICADA EM FACE DE PREFEITO, COM BASE EM CRITÉRIO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA, EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA CONSISTENTE EM DEIXAR DE INFORMAR, NA GFIP, FATOS GERADORES DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇÃO PAGA A SERVIDORES DA MUNICIPALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA REGRA DE RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA AO CONTRIBUINTE, PREVISTA NO ART. 106, II, DO CTN. NECESSIDADE DA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PREVISTOS NO ART. 137 DO CTN PARA FINS DO RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL TRIBUTÁRIA. IMPOSIÇÃO LEGAL QUANTO À DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DE CULPABILIDADE NA INFRAÇÃO LAVRADA PELO AGENTE FISCAL. 1. O art. 41 da Lei nº 8.212/91, revogado pelo art. 79 da Lei nº 11.941/09, disciplinava hipótese de responsabilidade pessoal do dirigente de órgão ou entidade da Administração Pública pelo pagamento da multa aplicada por infração ao dispositivo da Lei. Destarte, na medida em a norma legal em tela tratava de matéria relacionada à responsabilidade tributária, e não à definição de infração, não deve incidir a regra de aplicação retroativa de lei tributária mais benigna, prevista no art. 106, II, do CTN. 2. No termos do art. 137 do CTN, a responsabilidade pessoal tributária somente é cabível quando demonstrada concretamente a prática de fraude ou de conduta dolosa. Ou seja, toma- se indispensável a verificação do elemento subjetivo do tipo tributário. Por essa perspectiva, o art. 41 da Lei nº 8.212/91 deve ser interpretado conjuntamente com a norma prevista no CTN, revelando-se impossível atribuir-se a terceiro a responsabilidade objetiva pelo descumprimento da obrigação tributária. 3. No caso dos autos, a autarquia previdenciária lavrou o auto de infração em face do Autor, prefeito municipal à época dos fatos, sem, contudo, demonstrar, concretamente, a sua culpabilidade (fraude ou dolo) pela ausência de informação, em GFIP, dos fatos geradores das contribuições previdenciárias referentes às remunerações dos servidores. 4. Reexame necessário e recurso de apelação desprovidos. No especial, a parte alega, em síntese, violação do art. 136 do CTN, ao argumento de que a Lei n. 11.941/2009, que revogou o artigo 41 da Lei n. 8.212/1991 - fundamento do auto de infração -, não pode ser aplicada retroativamente para beneficiar o contribuinte. Entende que deve ser aplicado o artigo 136 do CTN, o qual "é específico ao afastar a necessidade da existência da intenção do agente ou responsável como requisito para sua responsabilização" (e-STJ fl. 469). Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso especial. Passo a decidir. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). Considerado isso, importa mencionar que o recurso especial se origina de ação ajuizada por ANTONICO GOTTARDO em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS). No primeiro grau de jurisdição, os pedidos formulados na inicial foram julgados procedentes para "declarar nulo o Auto de Infração DEBCAD n.º 35.702.418-4, bem como para anular a inscrição em dívida ativa do crédito a ele correspondente, extinguindo o processo com julgamento de mérito, nos termos do artigo 269, I, do CPC" (e-STJ fl. 337). Irresignada, a FAZENDA NACIONAL interpôs recurso de apelação, não provido pelo Tribunal de origem. Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (e-STJ fls. 432/434): O Demandante, na qualidade de prefeito do Município de Guarapari/ES, foi multado pelo Instituto Nacional do Seguro Social, nos termos do art. 41 da Lei nº 8.212/91, em razão do reconhecimento de sua responsabilidade pessoal tributária pela infração consistente em ter deixado de informar, nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, fatos geradores de contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas aos servidores da municipalidade, no período de 01/2001 a 12/2003. Eis a dicção do indigitado art. 41 da Lei nº 8.212/91: "Art. 41. O dirigente de órgão ou entidade da administração federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, responde pessoalmente pela multa aplicada por infração de dispositivos desta Lei e do seu regulamento, sendo obrigatório o respectivo desconto em folha de pagamento, mediante requisição dos órgãos competentes e a partir do primeiro pagamento que se seguir à requisição." Nada obstante, esse artigo foi revogado pela Lei nº 11.941/09. Diante desse quadro, a questão jurídica que ganha relevo refere-se à indagação sobre a aplicabilidade retroativa, em favor do contribuinte, da lei tributária que revogou a norma que instituíra a responsabilidade pessoal pela multa administrativa em razão do descumprimento da obrigação tributária acessória. A legislação tributária aplicar-se-á de forma retroativa somente nos casos expressamente estabelecidos no art. 106 do CTN, visando sempre beneficiar o contribuinte. da mesma forma como ocorre com a lei penal (CF, art. , XL). As hipóteses previstas no art. 106 do Código, que legitimam a retroação da lei tributária, deve ser compreendida numerus clausus porque a retroatividade da lei fiscal é a exceção. Na espécie, merece destaque a norma prevista no inc. II do art. 106 do CTN, segundo o qual: [...] Sem embargo, entendo que o revogado art. 41 da Lei nº 8.212/91 não foi destinado a instituir hipótese de tipicidade de infração tributária (definição de infração), nem disciplinou sobre a previsão de multa, em seus aspectos quantitativo ou qualitativo. Na verdade, tratava-se de regra que estabelecia a responsabilidade tributária pessoal dos dirigentes de órgãos ou entes públicos, o que afasta a aplicação retroativa prevista no art. 106, II, do CTN. O art. 106, II, do CTN é direcionado à legislação definidora de infração tributária; e não de responsabilidade tributária. Por essa perspectiva, no presente caso, não se aplica retroativamente o art. 79 da Lei nº 11.941/09, que revogou expressamente o art. 41 da Lei nº 8.212/91. Todavia, a multa administrativa ora questionada não deve subsistir, diante da ausência dos requisitos objetivos previstos no art. 137 do CTN. Com efeito, a interpretação do art. 41 da Lei nº 8.212/91 - definição do seu conteúdo e de sua amplitude, v.g. - não prescinde da incidência da normatividade veiculada no art. 137 do CTN. Ou seja, deve haver uma aplicação conjunta dos dois dispositivos legais, no tocante à temática da responsabilidade pessoal tributária dos dirigentes de órgãos públicos. Pela dicção do mencionado art. 137 do CTN, a responsabilidade é pessoal ao agente: a) quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular da administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; b) quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; c) quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; e dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. Portanto, nos termos do Código Tributário Nacional, a responsabilidade pessoal, em matéria tributária, somente ocorre quando demonstrada, pela autoridade fiscal, a prática de fraude ou a atuação dolosa. A visão correta é que o art. 41 da Lei nº 8.212/91, na qualidade de lei ordinária, rende-se ao que preceitua o art. 137 do CTN, que ostenta natureza de lei complementar. Portanto, aqueles que agem no exercício regular de mandato não devem responder pela multa pelo descumprimento da obrigação acessória. Destarte, a responsabilidade do prefeito pelo não-recolhimento das contribuições previdenciárias necessita da demonstração concreta de culpabilidade, por intermédio de processo administrativo que assegure o devido processo legal. Esse entendimento tem o beneplácito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode depreender do julgamento do AgRg no REsp 902.616 (Rel. Ministro Humberto Martins, Me de 18/12/2008): [...] No caso dos autos, o Instituto Nacional do Seguro Social, em seu recurso de apelação, apresentou o argumento de que a responsabilidade tributária do prefeito seria objetiva, por força do art. 41 da Lei nº 8.212/91, de modo que o auto de infração foi lavrado contra o Demandante tendo em vista que "no Município não existe nenhum ato legal determinando a servidor a obrigação de elaborar e entregar a GFIP na rede bancária". Portanto, a justificativa sustentada pela autarquia previdenciária está em desconformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a simples menção a inexistência de ato administrativo não pode subverter a regra que impõe a demonstração concreta de culpabilidade de terceiro, para fins de se estabelecer legitimamente a responsabilidade pessoal tributária, em obséquio aos ditames do art. 137 do CTN. Por fim, a condenação do INSS em honorários advocatícios, fixados em cinco mil reais, está em conformidade com o que dispõe o art. 20, § 4º, do CPC, principalmente quando levado em consideração o valor atribuído à causa, em mais de setecentos mil reais. Os embargos de declaração apresentados foram rejeitados. Pois bem. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a responsabilização de Prefeito, por descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 41 da Lei n. 8.212/1991, depende da demonstração de culpabilidade, a ser apurada em procedimento administrativo regular, senão vejamos: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. INSS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES. AGENTE POLÍTICO. PREFEITO. RESPONSABILIDADE PESSOAL. DEMONSTRAÇÃO DA CULPABILIDADE. NECESSIDADE. ART. 41 DA LEI Nº 8.212/91. POSTERIOR ANISTIA. LEI Nº 9.476/97. 1. A multa de que trata o art. 41 da Lei 8.212/91 somente deve ser imputada pessoalmente ao agente público se demonstrado o excesso de mandato ou o cometimento da infração com dolo ou culpa, já que essa regra deve ser interpretada em harmonia com o disposto no art. 137, I do CTN, que expressamente exclui a responsabilidade pessoal daqueles que agem no exercício regular do mandato. Precedentes da Primeira Turma. 2. A Lei nº 9.476/97 concedeu anistia aos agentes políticos e aos dirigentes de órgãos públicos estaduais, do Distrito Federal e municipais a quem, porventura, tenham sido impostas penalidades pecuniárias decorrentes do art. 41 da Lei 8.212/91. 3. Recurso especial não provido. (REsp 898.507/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 11/09/2008) TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. MULTA. ART. 41 DA LEI 8.212/91. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO GESTOR PÚBLICO. ART. 137, I DO CTN. APLICABILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CULPABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO. MP 449 (CONVERTIDA NA LEI 11.941/09). ART. 106, II DO CTN. 1. A responsabilidade pessoal do agente público por força das obrigações tributárias só incide quando pratica atos com excesso de poder ou infração à Lei atuando com dolo o que é diverso do exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego. Inteligência do art. 137, I do CTN. 2. É que a multa de que trata o art. 41 da Lei 8.212/91 somente deve ser imputada pessoalmente ao agente público se demonstrado o excesso de mandato ou o cometimento da infração com dolo ou culpa, já que essa regra deve ser interpretada em harmonia com o disposto no art. 137, I do CTN, que expressamente exclui a responsabilidade pessoal daqueles que agem no exercício regular do mandato. Realmente, o "artigo 137, I, do CTN, exclui expressamente a responsabilidade pessoal daqueles que agem no exercício regular do mandato, sobrepondo-se tal norma ao disposto nos artigos 41 e 50, da Lei 8.212/91." (REsp. 236.902/RN, 1ª Turma, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJU 11.03.02). Precedentes: AgRg no REsp. 902.616/RN, 2ª Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJU 18.12.08; REsp. 834.267/AL, 2ª Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJU 10.11.08; REsp. 898.507/PE, 2ª Turma, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJU 11.09.08; e REsp. 838.549/SE, 1ª Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJU 28.09.06. 3. Deveras a Lei nº 9.476/97 concedeu anistia aos agentes políticos e aos dirigentes de órgãos públicos estaduais, do Distrito Federal e municipais a quem, porventura, tenham sido impostas penalidades pecuniárias decorrentes do art. 41 da Lei 8.212/91. 4. A MP 449, convertida na Lei 11.941/09, revogou expressamente o art. 41 da Lei 8.212/91 dispondo no art. 79, I, verbis: Art. 79. Ficam revogados: I ? os §§ 1o e 3º a 8º do art. 32, o art. 34, os §§ 1º a 4º do art. 35, os §§ 1º e 2º do art. 37, os arts. 38 e 41, o § 8º do art. 47, o § 2º do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II do caput do art. 80, o art. 81, os §§ 1º, 2º, 3º, 5º, 6º e 7º do art. 89 e o parágrafo único do art. 93 da Lei 8212, de 24 de julho de 1991; 5. A lex mitior deve retroagir seus efeitos, nos termos do art. 106, II, a do CTN. 6. In casu, a recorrida foi autuada pela ausência de apresentação de Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, assim como pela inclusão inexata de dados em outras guias, durante o período em que fora titular do cargo de Secretária da Secretaria Municipal de Saúde, sendo certo que o aresto recorrido assentou a ausência de responsabilidade da recorrida. Fato insindicável nesta Corte. (Súm 07) 7. Recurso especial parcialmente conhecido e nesta parte desprovido. (REsp 981.511/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 18/12/2009) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MULTA. IMPOSIÇÃO A AGENTE PÚBLICO. EXCESSO DE MANDATO OU PRÁTICA DE INFRAÇÃO COM DOLO OU CULPA. REEXAME FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A multa prevista no art. 41 da Lei 8.212/91 pode ser imposta ao agente público, de forma pessoal, apenas quando demonstrado excesso de mandato ou prática de infração com dolo ou culpa. 2. Tendo o Tribunal a quo afastado a ocorrência de dolo ou culpa na conduta do agente público com base no acervo probatório, impossível o reexame em recurso especial diante do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1116162/BA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 18/02/2011) Ainda nesse sentido é o julgado REsp n. 1.441.617/PE (2014/0055581-8), Rel. Min. Assusete Magalhães, 13/04/2020. Dessa forma, incide na espécie a Súmula 83 do STJ, segundo a qual "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida", e que é aplicável quando o apelo nobre é interposto com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional. Por força do art. 85, § 11, do CPC/2015, a verba honorária de sucumbência arbitrada na sentença, em R$ 5.000,00 (cinco mil reias), há de ser majorada, de modo a ser fixada em R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais), respeitados os limites e os critérios previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, CONHEÇO do agravo, para NÃO CONHECER do recurso especial, e majoro a verba honorária de sucumbência, que resulta fixada em R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais), respeitados os limites e os critérios previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 13 de abril de 2020. MINISTRO GURGEL DE FARIA Relator
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