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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 12 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 08/02/2010
Julgamento
3 de Dezembro de 2009
Relator
Ministra LAURITA VAZ
Documentos anexos
Inteiro TeorHC_124561_RJ_1270901057998.pdf
Certidão de JulgamentoHC_124561_RJ_1270901058000.pdf
Relatório e VotoHC_124561_RJ_1270901057999.pdf
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Inteiro Teor

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
IMPETRANTE : FRANCISCO AMBRÓSIO LEITE BASTOS
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : EDIMAR MILIOLI DA SILVA ALBUQUERQUE (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (23 GRAMAS DE MACONHA DISTRIBUÍDAS EM 34 PEQUENOS SACOS DE PLÁSTICO INCOLOR E 11,3 GRAMAS DA MESMA SUBSTÂNCIA, SECA E PRENSADA). CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 6.368/76. GUARDA ILEGAL (ARMAS DE USO PROIBIDO E GRANADAS). REGIME PRISIONAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 33, 2.º, ALÍNEA C , DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, 2.º, ALÍNEA B , E 3.º, DO CÓDIGO PENAL.
1. Verificado que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes foi cometido sob a égide da Lei n.º 6.368/76, a previsão constante da Lei n.º 11.464/07, a qual estabelece o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicial fechado, independentemente do quantum de pena aplicado, por ser, no particular, mais gravosa, não pode retroagir em prejuízo do réu, devendo incidir os critérios estabelecidos pelo art. 33, 2.º, do Código Penal.
2. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade abstrata do delito. Inteligência do art. 33, 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Incidência das Súmulas n.º 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
3. Ordem concedida para, mantendo a condenação, estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento das penas reclusivas impostas ao Paciente.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 03 de dezembro de 2009 (Data do Julgamento)
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora
IMPETRANTE : FRANCISCO AMBRÓSIO LEITE BASTOS
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : EDIMAR MILIOLI DA SILVA ALBUQUERQUE (PRESO)
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de habeas corpus , sem pedido liminar, impetrado em favor de EDIMAR MILIOLI DA SILVA ALBUQUERQUE, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Consta dos autos que o Paciente, preso em flagrante em 28/06/99, foi condenado por infração aos arts. 12 da Lei n.º 6.368/76 e 10, 2.º e 3.º, e inciso III, da Lei n.º 9.437/97, à pena total de 05 anos de reclusão, em regime fechado.
Alega o Impetrante, em síntese, que "não havendo notícias de reincidência e tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, ou seja, em 03 anos de reclusão, justamente por força do reconhecimento das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP como totalmente favoráveis ao paciente, não há motivação idônea para imposição de regime mais severo que o permitido segundo a pena aplicada (03 anos de reclusão, art. 12 da Lei 6.368/76 e 02 anos de reclusão art. 10, 2º e 3º, da Lei 9.437/97), devendo-se ser fixado o regime inicial semiaberto de acordo com o disposto no artigo 33, , letra b do referido diploma legal. " (fl. 04)
Requer, assim, a "concessão da ordem para reformar o regime (fechado para o semiaberto), tudo por ser medida da mais expressiva e salutar Justiça " (fl. 06).
As judiciosas informações foram prestadas às fls. 16/17, com a juntada de peças processuais pertinentes à instrução do feito.
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 43/44, opinando pela concessão da ordem.
Prestadas novas informações às fls. 50/51.
É o relatório.
EMENTA
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (23 GRAMAS DE MACONHA DISTRIBUÍDAS EM 34 PEQUENOS SACOS DE PLÁSTICO INCOLOR E 11,3 GRAMAS DA MESMA SUBSTÂNCIA, SECA E PRENSADA). CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 6.368/76. GUARDA ILEGAL (ARMAS DE USO PROIBIDO E GRANADAS). REGIME PRISIONAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 33, 2.º, ALÍNEA C , DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, 2.º, ALÍNEA B , E 3.º, DO CÓDIGO PENAL.
1. Verificado que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes foi cometido sob a égide da Lei n.º 6.368/76, a previsão constante da Lei n.º 11.464/07, a qual estabelece o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicial fechado, independentemente do quantum de pena aplicado, por ser, no particular, mais gravosa, não pode retroagir em prejuízo do réu, devendo incidir os critérios estabelecidos pelo art. 33, 2.º, do Código Penal.
2. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade abstrata do delito. Inteligência do art. 33, 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Incidência das Súmulas n.º 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
3. Ordem concedida para, mantendo a condenação, estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento das penas reclusivas impostas ao Paciente.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
O Juiz assim fundamentou a dosimetria da pena, que restou mantida no julgamento da apelação:
"No tocante ao réu EDIMAR, também é primário, sem anotações anteriores, pelo que pelo delito do art. 12 da Lei n.º 6.368/76, sua pena-base partirá de 3 (três) anos de reclusão e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa.
Passando às atenuantes, não diviso aplicação de nenhuma, assim como tampouco agravantes ou causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, pelo que torno as sanções acima definitivas, lançando o valor do dia-multa acima em seu mínimo legal.
Pelo delito do art. 10, 2.º e 3.º, da Lei n.º 9.437/97, sua pena-base será fixada em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Passando às atenuantes, não diviso aplicação de nenhuma, assim como tampouco agravantes ou causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, pelo que torno as sanções acima definitivas, lançando o valor do dia-multa acima em seu mínimo legal [...].
Em seguida, CONDENO os RR. EDSON RENALTO CÂMARA CHARLES e EDMAR MILIOLLI DA SILVA ALBUQUERQUE, qualificados nestes autos, como incursos nas penas do art. 12 da Lei nº 6368/76, à pena de 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, no valor acima indicado, cada um dos mesmos.
Considerando tratar-se de crime equiparado a hediondo, bem como tendo ficado demonstrada a temibilidade dos ora apenados, de uma, o regime integral de cumprimento da pena corporal será o fechado para ambos os RR e, de duas, não lhes concedo o direito de recorrer desta em liberdade, devendo os mesmos serem recomendados na prisão em que se encontrarem.
Prosseguindo: CONDENO os RR. EDSON RENALTO CÂMARA CHARLES e EDMAR MILIOLLI DA SILVA ALBUQUERQUE, qualificados nestes autos, como incursos nas penas do art. 10, 2º e 3º e inciso III, da Lei 9.437/97, às penas de 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor acima indicado, cada um dos mesmos.
Embora não tenham anotações anteriores, é evidente a temibilidade dos ora apenados, pelo que o regime inicial de cumprimento da pena corporal será o fechado para ambos apenados. Da mesma forma que o decidido anteriormente, por evidente não se lhes reconheço o direito de recorrer desta em liberdade, tanto diante das características deste delito, bem como a vinculação dos ora apenados com bando ou quadrilha de elevada periculosidade, ligada ao tráfico de entorpecentes, com componentes do mesmo que ainda estão ao largo [...] "(fls. 28/29)
Relativamente ao regime prisional, verifica-se que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes foi cometido sob a égide da Lei 6.3686868/76. Desse modo, a previsão constante da Lei n.º 11.464/07, a qual estabelece em seu art. 1.º, que alterou a redação do art. , 1.º, da Lei n.º 8.072/90 o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicial fechado, independentemente do quantum de pena aplicado por ser, no particular, mais gravosa, não pode retroagir em prejuízo do réu.
Cabe esclarecer que este Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido da incidência dos critérios estabelecidos pelo art. 33, 2.º, do Código Penal nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes praticados na vigência da Lei n.º 6.368/76.
Com efeito, a tese acolhida por esta Corte encontra amparo, sobretudo, na declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, 1.º, da Lei n.º 8.072/90, que vedava o benefício da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. Entendeu-se que, não subsistindo mais a referida proibição, inexiste óbice à aplicação do disposto no art. 33, 2.º, do Código Penal, que preceitua que a fixação do regime prisional para o cumprimento da pena reclusiva dá-se de acordo com a quantidade de pena aplicada.
A propósito, o seguinte precedente:
"PENAL HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.343/2006 REDUÇAO MÍNIMA DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 AUSÊNCIA DE MOTIVAÇAO EXAME FAVORÁVEL DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AGENTE PRIMÁRIO E POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES REDUÇAO MÁXIMA REGIME INICIALMENTE FECHADO PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSAO INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO DELITO PRATICADO ANTES DA EDIÇAO DA LEI 11.464/2007 REGIME ABERTO SUBSTITUIÇAO EXPRESSA VEDAÇAO LEGAL IMPOSSIBILIDADE ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Favorável o exame de todas as circunstâncias judiciais referentes ao paciente, primário e possuidor de bons antecedentes, além de que pouca monta de droga foi encontrada sob sua responsabilidade, a redução de sua pena pela minorante prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 deve ser realizada no patamar máximo.
2. Por essas mesmas circunstâncias, aliadas ao fato de que o regime integralmente fechado foi declarado inconstitucional pelo egrégio Supremo Tribunal Federal e que o delito foi cometido antes da edição da Lei 11.464/2007, cabível o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda.
3. Praticado o delito sob a égide da Lei 11.343/2006, inviável a substituição da pena privativa de liberdade do paciente por restritivas de direitos, sob pena de afronta a expressa previsão legal.
4. Ordem parcialmente concedida." (HC 103.989/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), DJe de 09/06/2008.)

Na hipótese, observa-se que o regime mais gravoso, no caso o fechado, foi estabelecido em face da temibilidade do agente e da gravidade do delito, malgrado tenha sido a pena-base fixada no mínimo legal.

Desse modo, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, não é legítimo agravar o regime de cumprimento da pena, a teor do disposto no artigo 33, 2.º, alínea b , e 3.º do Código Penal, que dispõe que "o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto".
Portanto, sendo o condenado primário e inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a decisão que lhe impôs o regime inicial fechado para o cumprimento da pena há de ser reformada para adequar-se à individualização da sanção criminal, em estrita obediência ao disposto no mencionado texto legal.
Nesse sentido:
"HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO. SUBSTITUIÇAO DA PENA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO INADMISSIBILIDADE PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.. APLICAÇAO DO REGIME ABERTO.
1. Uma vez afastado o único óbice à progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado, não subsiste qualquer empecilho ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
2. Também é incabível a fixação do regime prisional mais gravoso para o cumprimento da pena, quando fixada a pena-base no mínimo legal, com o reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis. Inteligência do art. 33, 2.º, alínea c, do Código Penal. Aplicação do regime aberto.
3. Ordem parcialmente concedida para determinar que o eg. Tribunal a quo prossiga na análise dos demais requisitos para a concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como para estabelecer, de logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, providência que concedo de ofício."(HC 108.038/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 01/12/2008.)
A propósito, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal tem ratificado esse entendimento, segundo o qual "se o condenado é primário e os critérios do art. 599CPP impõem a aplicação da pena mínima, não cabe determinar regime inicial de execução mais rigoroso que o admissível em tese" (HC 72.315/MG, 1.ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26/05/1995).
Confiram-se, por oportuno, os verbetes sumulares do Supremo Tribunal Federal:
"A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." (Súmula n.º 718)
"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." (Súmula n.º 719)
Ante o exposto, CONCEDO a ordem para, mantida a condenação, estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento das penas reclusivas impostas ao Paciente.
É como voto.
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora
CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2008/0282877-2 HC 124561 / RJ
MATÉRIA CRIMINAL
Número Origem: 1248199
EM MESA JULGADO: 03/12/2009
Relatora
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : FRANCISCO AMBRÓSIO LEITE BASTOS
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : EDIMAR MILIOLI DA SILVA ALBUQUERQUE (PRESO)
ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes de Tráfico e Uso de Entorpecentes - Tráfico
CERTIDAO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."
Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 03 de dezembro de 2009
LAURO ROCHA REIS
Secretário

Documento: 933740 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 08/02/2010
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8594616/habeas-corpus-hc-124561-rj-2008-0282877-2/inteiro-teor-13675361

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