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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDADO DE SEGURANÇA: MS XXXXX DF 2013/XXXXX-0

Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

S1 - PRIMEIRA SEÇÃO

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_MS_20001_b45c2.pdf
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Ementa

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS, MAS FAVORECIDO PELO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO IMOTIVADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO, CONFORME ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO DO RE 837.311/PI, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 18.4.2016. ACÓRDÃO MANTIDO.

1. Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por BIANCA FERNANDES DA SILVA, aprovada na 22a. colocação no concurso público para o cargo de Agente Administrativo do Ministério do Trabalho e Emprego, para o qual o edital previa a existência de 10 vagas, além daquelas que viessem a ser criadas dentro do prazo de validade do certame.
2. O concurso público ora sob análise foi regulado pelo Edital 1, de 21 de outubro de 2008, do Ministério do Trabalho e Emprego, com prazo de validade prorrogado até 22 de março de 2013. De acordo com o anexo I, foram ofertadas no certame 10 vagas, além das que surgirem e vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso, inteligência dos itens 3.1 e 9.4 do Edital. As disposições editalícias mostraram que o número de vagas a preencher não era fechado.
3. Após a homologação do certame, ocorreram as nomeações dos 10 candidatos aprovados dentro de número de vagas inicialmente previstas no edital, ocorrendo, em junho de 2009, a nomeação de outros 11 candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas inicialmente. Sendo a impetrante a candidata seguinte na lista convocatória.
4. Conforme comprovado pelos documentos de fls. 130/166, surgiram 18 vagas no cargo pretendido durante o prazo de validade do certame, em decorrência de nomeações tornadas sem efeito e aposentadorias, o que torna líquido e certo o direito da impetrante.
5. É importante trazer à lume que, em julgamento recente, a Primeira Turma desta Corte pacificou o entendimento de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada (RMS 53.506/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017).
6. Essa orientação judicante, aliás, é adotada no STF, que afirma ser detentor de direito líquido e certo à nomeação candidato em concurso público que, aprovado inicialmente fora do número de vagas, vê emergir a sua oportunidade, como decorrência da desistência de candidatos melhor classificados. Eis alguns precedentes confirmatórios dessa salutar diretriz, todos posteriores ao precedente proferido em sede de repercussão geral, pelo colendo Supremo Tribunal Federal: ARE 1.058.317, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 14.12.2017; ARE 1.005.047, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 22.2.2017; ARE 956.521 Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 16.11.2016; RE 919.920, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 3.11.2016 e RE 916.425, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 8.8.2016.
7. No caso, tendo sido concedida a ordem no presente mandamus, a UNIÃO insurgiu-se argumentando que a abertura de vagas no prazo de validade do certame por motivo de vacância não se assemelha às causas excepcionais que configuram a hipótese de preterição de direito (fls. 345/346). Essa argumentação da União, porém, não pode ser acolhida, porquanto, o que o STF orienta, desde abril de 2016, é que, surgindo novas vagas ou sendo aberto novo certame durante a validade do concurso anterior, e ocorrendo a preterição arbitrária e imotivada de candidatos habilitados, estes últimos passam titularizar direito subjetivo à nomeação ( RE 837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.4.2016).
8. O problema que se põe, portanto, é, apenas, o de saber-se em que consiste a preterição arbitrária e imotivada. A expressão legalidade, que durante a primeira fase do Estado de Direito dominava a avaliação da validez dos atos administrativos, perdeu, desde os anos iniciais da década de 50 do século XX, a sua primazia. Hoje, o sentido de Estado Democrático de Direito não se rege mais pela simples legalidade, que assumiu a feição de legalismo. O Estado contemporâneo submete-se à juridicidade, que abrange, além das regras positivas, os princípios jurídicos da justiça, da razoabilidade e da proporcionalidade. Desse modo, os conceitos abertos ou indeterminados não fornecem mais base jurídica suficiente para afastar a incidência de direitos subjetivos fundamentais.
9. O Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral fixou a seguinte orientação: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento ( RE 837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.4.2016).
10. No voto condutor do citado acórdão, delinearam-se algumas hipóteses em que estaria configurada a flagrante arbitrariedade da Administração, quais sejam: (a) descumprimento pela Administração de decisão judicial determinando a nomeação; (b) decisão imotivada de não nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas; (c) má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições e (d) preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.
11. Dever ser ressaltado que a arbitrariedade se dissimula e se disfarça nas mais sutis, inesperadas e surpreendentes formas, assumindo, muitas vezes, a aparência de legalidade. A arbitrariedade possui a tática do mimetismo, como o astuto camaleão, que se confunde com as cascas das árvores e as suas folhagens. Exemplo de disfarce da arbitrariedade em legalidade pode ser visto, inclusive, no uso abusivo do poder legítimo.
12. Cabe ressaltar, inclusive, que este Recurso Extraordinário, manejado pelo Estado do Piauí, foi desprovido, mantendo-se o direito à nomeação dos candidatos no concurso de Defensor Público do Estado, uma vez que foi demonstrada a necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública Estadual.
13. Entendo que o caso dos autos amolda-se exatamente à exceção prevista pelo Supremo Tribunal Federal, dada a flagrante preterição da candidata.
14. Em abono à preterição aqui reconhecida, o douto membro do MPF, por parecer, consignou que, dentro do prazo de validade do concurso surgiram 18 novas vagas em decorrência de nomeações tornadas sem efeito, exonerações e aposentadorias. A impetrante comprovou a existência de 18 vagas no cargo pretendido, devendo-se reconhecer a certeza e a liquidez do direito afirmado (direito à nomeação), tornando viável a utilização do Mandado de Segurança (fls. 272). 15. Em face dessas constatações, fica cristalina a arbitrariedade flagrante da Administração, configurando a preterição imotivada da candidata. 16. Ante o exposto, não se faz necessária a retratação, uma vez que a hipótese dos autos se amolda à exceção prevista no RE 837.311/PI, mantendo-se integralmente o acórdão.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, conceder a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão. Ausente, nesta assentada, o Sr. Ministro Og Fernandes.
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