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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

S1 - PRIMEIRA SEÇÃO

Publicação

DJe 11/09/2019

Julgamento

8 de Maio de 2019

Relator

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_MS_21708_ff5ef.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília – DF, 06 de fevereiro de 2001
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.708 - DF (2015⁄0078709-0)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
R.P⁄ACÓRDÃO : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
IMPETRANTE : CELSO RENATO INHAN
ADVOGADO : GUSTAVO DI ANGELLIS DA SILVA ALVES E OUTRO (S) - DF040561
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUMENTO PATRIMONIAL SEM JUSTIFICATIVA LEGAL. ART. 132, IV, DA LEI 8.112⁄1990 E ART. , VII, DA LEI 8.429⁄1992. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INCREMENTO PATRIMONIAL. RELAÇÃO COM DESVIO FUNCIONAL. DESNECESSIDADE. JUSTIFICATIVA DA ORIGEM DOS BENS. ÔNUS DA PROVA DO SERVIDOR. PENA DE CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. NATUREZA CONTRIBUTIVA⁄PREVIDENCIÁRIA DO BENEFÍCIO. EC 20⁄1998. CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ E DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. MEDIDA LIMINAR REVOGADA.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se de Mandado de Segurança contra ato do Ministro de Estado da Justiça que cassou a aposentadoria do impetrante, Agente da Polícia Federal, pelas infrações disciplinares previstas nos arts. 132, IV ("improbidade administrativa"), da Lei 8.112⁄1990 e 9º, VII ("adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público"), da Lei 8.429⁄1992.
2. A autoridade impetrada apurou que o impetrante movimentou, entre 2002 e 2006, um total de R$ 271.067,76 (atualizado pelo IGPM até 30⁄11⁄2018: R$ 647.139,00), valor acima de seus vencimentos líquidos como servidor público.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
3. Não há como acolher a alegada nulidade decorrente da ampliação do período em que a investigação ocorreu, porquanto oportunizado ao impetrante manifestar-se acerca de todos os fatos a ele imputados, o que foi por ele feito, conforme se verifica às fls. 432 e 442-492 dos autos.
REQUISITO DA RELAÇÃO DO PATRIMÔNIO
A DESCOBERTO COM DESVIOS FUNCIONAIS
4. Segundo a improbidade prevista no art. , VII, da LIA não se exige que o acréscimo patrimonial injustificado tenha como causa desvio funcional do agente público.
5. O mencionado dispositivo considera improbidade administrativa a conduta genericamente dolosa do agente público de aumentar o patrimônio pessoal sem justificativa legal para tanto, independentemente de sua origem ser por desvio funcional ou qualquer outro tipo de atividade .
6. "A improbidade administrativa consistente em o servidor público amealhar patrimônio a descoberto independe da prova de relação direta entre aquilo que é ilicitamente feito pelo servidor no desempenho do cargo e seu patrimônio a descoberto. Espécie de improbidade em que basta que o patrimônio a descoberto tenha sido amealhado em época em que o servidor exercia cargo público" (MS 20.765⁄DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14.2.2017). No mesmo sentido: MS 18.460⁄DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 2.4.2014; MS 21.084⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1º.12.2016; MS 19.782⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 6.4.2016; AgRg no AREsp 768.394⁄MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.11.2015; AgRg no REsp 1.400.571⁄PR, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 13.10.2015; MS 12.660⁄DF, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ⁄SE), Terceira Seção, DJe 22.8.2014; e MS 12.536⁄DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 26⁄9⁄2008.
7. Não há, portanto, no fato típico ímprobo a imposição de que a origem do incremento patrimonial esteja relacionada com desvios no exercício do cargo, o que denota que a hipótese legal considera o simples ato genericamente doloso de ostentar patrimônio incompatível com a renda auferida e não justificado legalmente como ato grave violador do princípio da moralidade administrativa .
ÔNUS DA PROVA DA LICITUDE
DO PATRIMÔNIO A DESCOBERTO
8. A compreensão sedimentada no STJ, relativa ao ônus da prova da licitude do incremento patrimonial, é de que, demonstrada pelo Estado-acusador riqueza incompatível com a renda do servidor, a incumbência de provar a fonte legítima do aumento do patrimônio é do acusado, e não da Administração.
9. "A jurisprudência deste Superior Tribunal é no sentido de que em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito" (MS 20.765⁄DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14.2.2017). Com a mesma compreensão: MS 18.460⁄DF, Rel. Ministro Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 2.4.2014; MS 21.084⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1º.12.2016; MS 19.782⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 6.4.2016; AgRg no AREsp 548.901⁄RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.2.2016; MS 13.142⁄DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 4.8.2015; MS 12.660⁄DF, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ⁄SE), Terceira Seção, DJe 22.8.2014; e AgRg no AREsp 187.235⁄RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16.10.2012.
SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AO TIPO INFRACIONAL
10. Uma vez pavimentada a base jurídica para apreciação do caso, constata-se que o impetrante não apresenta fundamentos contrários à constatação de que o patrimônio é incompatível com a sua renda.
11. Segundo consta no relatório da Comissão Processante (fl. 573): "Embora a Portaria, fl. 02, tenha delimitado movimentação financeira no ano de 2003, nos moldes do demonstrativo de CPMF fornecido pela Receita Federal, o Colegiado possivelmente na tentativa de construir um juízo abrangente dos fatos que envolveram o servidor indiciado, procedeu a análise financeira dos anos de 2002, fls. 395⁄396; 2003, fls. 396⁄397; 2004, fls. 397⁄398; 2005, fls. 399⁄400; e 2006, fls. 400⁄401, e ao final constatou que no período analisado neste apuratório (anos de 2002 a 2006). o APF CELSO RENATO INHAN apresentou uma movimentação financeira em conta corrente a maior do que os seus rendimentos líquidos percebidos no montante de RS 271.067,76 (duzentos e setenta e um mil e sessenta e sete reais e setenta e seis centavos)" .
12. De acordo com o relato pormenorizado das fls. 523-531⁄e-STJ, o patrimônio a descoberto pode ser assim sintetizado: a) Vencimento líquido recebido em 2002 pelo servidor: R$ 44.987,39; Movimentação total do servidor em 2002: R$ 98.942,03; Diferença sem origem de renda: R$ 53.954,64 (atualizado pelo IGPM até 30⁄11⁄2018: R$ 147.823,00). b) Vencimento líquido recebido em 2003 pelo servidor: R$ 40.851,98; Movimentação total do servidor em 2003: R$ 165.644,58; Diferença sem origem de renda: R$ 124.792,60 (atualizado pelo IGPM até 30⁄11⁄2018: R$ 305.043,00). c) Vencimento líquido recebido em 2004 pelo servidor: R$ 42.312,82; Movimentação total do servidor em 2004: R$ 68.476,18; Diferença sem origem de renda: R$ 26.163,36 (atualizado pelo IGPM até 30⁄11⁄2018: R$ 56.961,00). d) Vencimento líquido recebido em 2005 pelo servidor: R$ 41.925,99; Movimentação total do servidor em 2005: R$ 53.439,42; Diferença sem origem de renda: R$ 11.513,43 (atualizado pelo IGPM até 30⁄11⁄2018: R$ 24.584,00). e) Vencimento líquido recebido em 2006 pelo servidor: R$ 46.124,64; Movimentação total do servidor em 2006: R$ 100.768,37; Diferença sem origem de renda: R$ 54.643,73 (atualizado pelo IGPM até 30⁄11⁄2018: R$ 112.728,00).
13. Assim, o impetrante recebeu como rendimentos líquidos de seu cargo público entre 2002 e 2006 R$ 216.112,82. Constatou-se, porém, movimentação acima desse valor em R$ 271.067,76 (atualizado pelo IGPM até 30⁄11⁄2018: R$ 647.139,00) .
14. O impetrante alegou que a movimentação bancária atípica decorreu da cessão do uso de sua conta-corrente para sua esposa, já que ela estaria com problemas de crédito. No entanto, sua tese não se comprovou no procedimento disciplinar, nem é objeto da inicial do presente Mandado de Segurança.
15. Com efeito, demonstrado pela autoridade impetrada o incremento patrimonial genericamente doloso do impetrante acima de sua renda como servidor público e não havendo comprovação pelo acusado da origem lícita de tais recursos, está correto o enquadramento no ato infracional como improbidade administrativa (art. 132, IV, da Lei 8.112⁄1990), conforme tipificado no 9º, VII ("adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público"), da Lei 8.429⁄1992.
CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA DISCIPLINAR DE CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA APÓS A EC 20⁄1998
16. A tese do e. Relator original, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, quanto à impossibilidade de cassação da aposentadoria alegando que, após a vigência da Emenda Constitucional 20⁄1998, o direito estaria embasado em período contributivo incorporado ao patrimônio jurídico do servidor não merece prosperar.
17. O Supremo Tribunal Federal, em julgados recentíssimos e posteriores à EC 20⁄1998, tem reiterado a posição esposada nos paradigmáticos julgamentos do MS 21.948⁄RJ (Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 7.12.1995), do MS 23.299⁄SP (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 6.3.2002) e do MS 23.219-AgR⁄RS (Rel. Min. Eros Grau, DJ 19.8.2005) sendo esses dois últimos posteriores à EC 20⁄1998 de que é possível a medida de cassação de aposentadoria, apesar do caráter contributivo da verba previdenciária. A propósito: STA 729 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Tribunal Pleno, DJe 23.6.2015; RMS 34.499 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21-09-2017; ARE 927.396 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.11.2017; RMS 34.499 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.9.2017; RE 848.019 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.10.2016; RMS 33.937, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 21.11.2016; e ARE 892.262 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 11.5.2016.
18. O STJ tem posição no mesmo sentido: MS 22.289⁄DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 25.10.2018; AgInt nos EDcl no MS 22.966⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 28.8.2018; AgRg no MS 22.341⁄DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 2.8.2018; AgInt no MS 20.469⁄DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 20.3.2018; MS 19.779⁄DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 18.12.2017; MS 22.828⁄DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 21.9.2017; e AgInt no MS 22.191⁄DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 13.3.2017.
CONCLUSÃO
19. Mandado de Segurança denegado, e medida liminar revogada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: ""Prosseguindo no julgamento, a Seção, por maioria, denegou a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Herman Benjamin, que lavrará o acórdão, vencidos os Srs. Ministros Relator, Bendito Gonçalves e Sérgio Kukina."Votaram com o Sr. Ministro Herman Benjamin os Srs. Ministros Assusete Magalhães, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria.
Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Og Fernandes e Francisco Falcão."
Brasília, 08 de maio de 2019 (data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.708 - DF (2015⁄0078709-0)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
IMPETRANTE : CELSO RENATO INHAN
ADVOGADO : GUSTAVO DI ANGELLIS DA SILVA ALVES E OUTRO (S) - DF040561
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA

RELATÓRIO

1. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por CELSO RENATO INHAN em face de ato emanado do excelentíssimo senhor MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, em virtude de decisão que aplicou ao impetrante penalidade de cassação de aposentadoria, nos autos do Processo Administrativo Disciplinar 23⁄2010-SR⁄DPF⁄RJ (número 08455.054892⁄2010-11 no âmbito do Ministério da Justiça).

2. Noticia a inicial, o ora impetrante, Servidor Público Federal aposentado, pertencente aos quadros da Polícia Federal, foi notificado, na condição de acusado, no PAD 23⁄2010-SR⁄DPF⁄RJ, deflagrado para apurar suposto enriquecimento ilícito e⁄ou patrimonial incompatível com sua renda, que, em tese, caracterizaria a infração prevista no inciso IV, do art. 132, da Lei 8.112⁄90, conforme conceituado no inciso VII, do art. 9o. da Lei 8.429⁄92.

3. Narra o impetrante, no presente writ, que após ter sido julgado definitivamente o processo, com a absolvição por ausência de provas, o processo administrativo foi novamente encaminhado para manifestação do Chefe da SEDIS, que emitiu o seguinte parecer:

QUE, após as diligências acima, caso não seja possível afastar a presunção relativa de que a movimentação financeira do acusado no ano de 2003 foi incompatível com seus rendimentos auferidos, que a Comissão Processante promova o regular indiciamento do acusado (...). (fls. 6).

4. Diante de tal decisão, defende a ocorrência de grave violação à presunção de inocência, pois se para a instauração de PAD prevalece o princípio do in dubio pro societate, para a indiciação de acusado prevalece o in dubio pro reo. Se a presunção é relativa, como apontado, não poderia sequer haver indiciação (fls. 6).

5. Afirma, ainda, ter havido violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, pois não teve a oportunidade de questionar testemunhas e nem de produzir provas sobre os novos fatos (movimentação financeira nos anos 2002 e 2004 a 2006). Tais fatos não foram explorados na fase instrutória e sequer eram objeto do PAD, visto que a Portaria de Instauração (e-STJ 023) determinou que a apuração dos fatos era somente sobre o ano 2003 (fls.11).

6. O pedido liminar foi deferido (fls. 632⁄635).

7. A UNIÃO interpôs Agravo Regimental às fls. 641⁄700.

8. O douto Ministro de Estado da Justiça prestou as informações de estilo às fls. 745⁄771, defendendo a validade do ato impugnado, asseverando o seguinte:

(a) é compatível a aplicação da pena de cassação de aposentaria com o regime constitucional pátrio;

(b) o processo administrativo disciplinar contra o impetrante foi conduzido de forma regular;

(c) todas as provas colhidas durante a instrução apontaram para a responsabilidade do impetrante pela conduta que lhe fora imputada. A detecção de variação patrimonial desproporcional, assim como os depósitos bancários de origem não comprovada, configuram vantagem patrimonial indevida para o agente público (fls. 761).

(d) a prova de que os depósitos efetuados não tiveram origem ilícita é ônus do impetrante;

(e) o acréscimo de outros três anos na investigação da evolução patrimonial do impetrante não tem o condão de invalidar o PAD;

9. O douto Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República DENISE VINCI TULIO, manifestou-se pela denegação da segurança, em parecer assim ementado:

ADMINISTRATIVO. POLICIAL FEDERAL. AGENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA AVERIGUAÇÃO DE EVOLUÇÃO PATRIMONIAL INCOMPATÍVEL. COMPROVADAS MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS DESPROPORCIONAIS AOS PROVENTOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM E LICITUDE DOS RECURSOS. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PENALIDADE DE CASSAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. ÔNUS DA PROVA DO AGENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1 – Constatado que houve variação patrimonial desproporcional aos proventos recebidos pelo Agente de Polícia Federal, a autoridade administrativa tem o dever (ato vinculado) de enquadrar a conduta na ilicitude legalmente prevista (artigo 9o., VII, da Lei 8.429⁄92) e aplicar-lhe a penalidade, como ocorreu no caso. 2 – A autoridade coatora reafirma – com base no que foi apurado administrativamente – que todas as provas colhidas durante a instrução apontaram para a responsabilidade pela conduta que lhe fora imputada e que existem depósitos bancários de origem não comprovada (e-STJ fl. 761), não havendo, em contrapartida, qualquer início de prova da licitude dos depósitos recebidos na conta do impetrante, a quem caberia produzir as provas em seu favor. 3 – Em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito. (MS 18.460⁄DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p⁄ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28⁄08⁄2013, DJe 02⁄04⁄2014). 4 – O mandado de segurança não é a via adequada para se reexaminar o conteúdo fático- probatório constante do processo administrativo, devendo o Poder Judiciário limitar-se ao campo da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, sendo-lhe vedada a incursão no mérito administraitvo. 5 – Parecer pela denegação da segurança. (fls. 775).

10. É o relatório.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.708 - DF (2015⁄0078709-0)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
IMPETRANTE : CELSO RENATO INHAN
ADVOGADO : GUSTAVO DI ANGELLIS DA SILVA ALVES E OUTRO (S) - DF040561
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
V OTO V ENCIDO

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EX-SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA APENAS POR DESCOMPASSO NA EVOLUÇÃO PATRIMONIAL DO IMPETRANTE, EM COTEJO COM A SUA RENDA VENCIMENTAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUALQUER CORRELAÇÃO ENTRE O ACRÉSCIMO NO PATRIMÔNIO E O EXERCÍCIO DO CARGO. APLICAÇÃO DE SANÇÃO EXTREMA FUNDADA EM PRESUNÇÕES. DESATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE E, MÁXIME, DA INOCÊNCIA PRESUMIDA. SANÇÃO DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. INCOMPATIBILIDADE DA LEGISLAÇÃO QUE A ESTABELECE COM O ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL POSTERIOR À EC 20⁄98. INTERPRETAÇÃO CONFORME DO ART. 134 DA LEI 8.112⁄90, SEM PRONUNCIAMENTO DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. SEGURANÇA CONCEDIDA, NO ENTANTO.

1. O PAD em que se funda o ato coator teve origem na incompatibilidade da evolução do patrimônio do impetrante em relação aos seus rendimentos de Servidor Público; no entanto, no decorrer do PAD, em nenhum momento, foi demonstrada qualquer ligação entre o crescimento patrimonial e a indigitada prática ímproba na atividade de Agente da Polícia Federal. Sugestão de alteração da orientação jurisprudencial do STJ.

2. A incongruência entre o patrimônio e a remuneração do Servidor Público não pode ser, automaticamente e por si só, havida como suporte de ato ímprobo, sobremaneira, não pode servir como causa e fundamento exclusivo para o reconhecimento de tal ilícito administrativo e a imposição da gravíssima pena de cassação de aposentadoria; as presunções são de extrema valia para a instauração de investigações, mas não se prestam, de modo algum, para fundamentar sanções, que somente podem ser aplicadas quando não há dúvida quanto aos fatos puníveis e à sua autoria, sendo essa orientação a diretriz primordial da Justiça, consagrada pelo lento desenvolvimento da cultura jurídica.

3. Apontou-se, neste caso, que o impetrante apresentava movimentações em sua conta corrente incompatíveis com a remuneração do cargo ocupado, no entanto, não foi evidenciada, nem ao menos de forma remota, a correspondência entre o referido acréscimo e qualquer possível ato de improbidade protagonizado pelo Servidor Público, porquanto (i) não lhe foi imputada especificamente uma conduta improba, (ii) não foi evidenciado o dolo de lesar os cofres públicos, ou (iii) de obter vantagem indevida, que são os bens jurídicos tutelados pela Lei 8.429⁄92.

4. Não há, neste caso, evidência convincente e suficiente da prática de ato ímprobo; aliás, essa ausência é reforçada pela conclusão do parecer exarado pela Comissão Processante, que sugeriu, em 11.5.2011, o arquivamento do processo administrativo, com base nos ditos fatos, pelo que não se pode ter como certa e induvidosa a materialidade do ilícito administrativo punido com demissão⁄cassação de aposentadoria; outras instâncias seguiram esse mesmo rumo. Cabe salientar, ainda, que desde o ano de 2003 o Servidor não mais exerceu qualquer ato funcional em virtude de acidente de trabalho, o que ocasionou sua prematura aposentadoria no ano de 2007.

5. É vedado à Administração punir o Servidor, se não dispõe de provas seguras da prática do ato infracional e de sua autoria, pois, no campo disciplinar, a atuação administrativa pauta-se, obrigatoriamente, pelas solenes garantias processuais do Direito Sancionador, não havendo margem para atos discricionários, calcados em juízos de oportunidade ou de conveniência, se fosse o caso.

6. O STJ já assentou que a pena de demissão, e com mais razão se diga em relação à cassação de aposentadoria, deve obter respaldo em prova irretorquível, para que não se comprometam a razoabilidade e a proporcionalidade da ação administrativa sancionadora. Precedente: MS 12.429⁄DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 29.6.2007.

7. Não é jurídico, nem razoável, nem compatível com os direitos fundamentais, dizer que a prova para a sanção administrativa possa ser rala ou ambígua, até porque a cassação da aposentadoria é pena extrema, devendo ser aplicada somente nas hipóteses em que não exista dúvida sobre a autoria, materialidade e culpabilidade do autor (MS 15.097⁄DF, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3.9.2012).

8. Conferir ao acréscimo patrimonial do impetrante, a descoberto, com esteio, apenas, em presunções, a pecha de oriundo de improbidade administrativa fere duramente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que evidencia a ilegalidade do ato de cassação de aposentadoria.

9. Neste caso, do próprio PAD consta a informação de que cabia ao indiciado a prova da origem lícita do seu patrimônio, invertendo-se o onus probandi em situação sancionatória, mas essa conclusão é inadmissível; em Direito Sancionador a prova incumbe sempre a quem alega, em face do princípio da presunção de inocência do imputado, que merece ser sempre enaltecido. As conveniências administrativas, por mais elevadas e respeitáveis que possam ser, não se prestam para fundar condenações.

10. Além das razões já expostas, diante da alteração dos fundamentos da aposentadoria, que alterou as disposições jurídico-constitucionais regentes da concessão de aposentadoria, inserida na Carta Magna pela EC 20⁄98 e seguintes, o entendimento jurisprudencial de que é possível a imposição da sanção de cassação da aposentadoria do ex-Servidor Público que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão, apurada em processo administrativo disciplinar, carece de atualização em sua interpretação, a fim de que seja redefinida a própria natureza jurídica da aposentadoria.

11. Antes da EC 20⁄98, a aposentadoria era reconhecida como um direito concedido ao Servidor, custeado ou bancado pelo Erário, em razão de haver ele alcançado determinado período de tempo na prestação de serviço público. A EC 20⁄98, dentre outras alterações, extinguiu a aposentadoria por tempo de serviço e criou a aposentadoria por tempo de contribuição: o benefício da aposentadoria perdeu a característica de simples mudança da situação funcional de ativo para inativo, resgatando a característica inerente a qualquer benefício de natureza previdenciária, qual seja, o recolhimento de contribuições para sua efetivação e custeio pelo Servidor em atividade.

12. Assim, a legislação que estabelece a pena de cassação de aposentadoria mostra-se incompatível com o atual ordenamento constitucional positivo, vigente após a edição da EC 20⁄98, dada a natureza contributiva do direito à inativação, não mais custeado ou bancado pelo Erário.

13. O colendo STF, realmente, não proclamou a inconstitucionalidade da sanção de cassação de aposentadoria do ex-Servidor, prevista no art. 134 da Lei 8.112⁄91, mas as decisões até então proferidas, no entanto, não analisaram a mudança de natureza da aposentadoria, o que se deu, frise-se, apenas após a vigência da EC 20⁄98.

14. Não se deve perder de vista, ainda, que a sanção de cassação da aposentadoria fere o direito adquirido do ex-Servidor Público, além do ato jurídico perfeito, tal como definido nos arts. 6o., § 1o. da LIDB, 186, I, § 1o. da Lei 8.112⁄90, 5o., XXXVI e 40, § 1o., I da Constituição Federal. Assim, a aposentadoria, sendo efetivada em conformidade com os ditames normativos vigentes à época de sua concessão, incorpora-se ao patrimônio do indivíduo, apenas podendo ser revogada por vício detectado no próprio contexto do ato de sua concessão, o que não se observa no presente caso.

15. Ademais, a aplicação da sanção de cassação da aposentadoria viola o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que não se pode conceber como justa uma reprimenda que retira a fonte de subsistência do cidadão aposentado. Na verdade, a sanção de cassação de aposentadoria encerra maior dureza que a demissão, pois, além de privar o ex-Servidor dos proventos, o faz quando praticamente é impossível a reinserção no seletivo mercado de trabalho, reduzindo a pó as contribuições e investimentos por ele depositados no decorrer de toda a vida profissional.

16. Observe-se que a movimentação financeira, a maior, na conta corrente do Impetrante, durante os cinco anos apurados na investigação - 2002⁄2006 - totalizou o montante de R$ 271.067,76, ou seja, aproximadamente R$ 54.213,55 por ano, valor nitidamente inferior ao previsto na Súmula 61 do CARF, a qual prevê que as movimentações que não ultrapassem R$ 80.000,00 no ano-calendário, não podem ser consideradas na presunção da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, no caso de pessoa física.

17. Segurança concedida, para anular a Portaria 2.164, de 22.12.2014, do Ministro da Justiça, restabelecendo a aposentadoria cassada, garantidos os proventos e direitos inerentes ao benefício desde a data de sua cassação, nos termos dos seguintes precedentes: MS 12.397⁄DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 16.6.2008; MS 13.120⁄DF, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 8.9.2015; AgRg no REsp. 1.164.514⁄AM, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 24.10.2011 e EREsp. 1.164.514⁄AM, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, DJe 25.2.2016.

1. O Impetrante foi investigado em PAD instaurado pela Administração para apuração de fatos relacionados ao suposto enriquecimento ilícito e⁄ou patrimonial incompatível com sua renda, que, em tese, caracterizaria a infração prevista no inciso IV, do art. 132, da Lei 8.112⁄90, conforme conceituado no inciso VII, do art. 9o. da Lei 8.429⁄92.

2. No caso sub judice, o impetrante busca, na postulação, a concessão da ordem para que seja anulado o Processo Administrativo que culminou na aplicação da pena de cassação de aposentadoria aos seguintes fundamentos: (a) impossibilidade de investigação do indiciado em período diverso daquele contido na Portaria instaurado do PAD e (b) ausência de prova nos autos acerca da culpabilidade do indiciado, cabendo a Administração o ônus da prova da infração supostamente ocorrida.

3. Inicialmente, não há como se acolher a alegada nulidade decorrente da ampliação do período em que a investigação ocorreu, na medida em que foi dada ao impetrante a oportunidade de manifestar acerca de todos os fatos a ele imputados, o que foi por ele feito, conforme se verifica às fls. fls. 432⁄432 e 442⁄492 dos autos.

4. Quanto ao mais, cabe esclarecer, em primeiro lugar, que o Mandado de Segurança é meio processual adequado e idôneo para corrigir ilegalidades ocorridas no Processo Administrativo Disciplinar-PAD, ainda que se faça necessário examinar em profundidade a prova da sua ocorrência; o que não se admite, no trâmite do pedido de segurança é que essa demonstração se dê no curso do feito mandamental; mas se foi feita a demonstração documental e prévia da ilegalidade ou do abuso, não há razão jurídica para não se dar curso ao pedido de segurança e oferecer ao jurisdicionado uma solução segundo os cânones do Direito.

5. A seu turno, cabe frisar que, por força dos princípios da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana e da culpabilidade, aplicáveis ao regime jurídico disciplinar, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção a Servidor Público em razão de infração disciplinar. Dest'arte, o controle jurisdicional é amplo, de modo a conferir garantia a todos os Servidores contra eventual arbítrio, não se limitando, portanto, somente aos aspectos formais, como algumas correntes doutrinárias ainda defendem.

6. O Poder Judiciário pode e deve sindicar amplamente, em Mandado de Segurança, o ato administrativo que aplica a sanção de demissão ou cassação de aposentadoria a Servidor Público, para verificar (i) a ocorrência dos ilícitos imputados e (ii) mensurar a adequação da reprimenda à gravidade da infração disciplinar, não ficando a análise jurisdicional limitada aos seus aspectos formais de competência do agente e de observância do procedimento, como já preconizara o eminente Ministro VICTOR NUNES LEAL, afirmando o seguinte:

A legalidade do ato administrativo compreende não só a competência para a prática do ato e as suas formalidades extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato – desde que tais elementos estejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo. Tanto é ilegal o ato que emane de autoridade incompetente, ou que não revista a forma determinada em lei, como o que se baseie num dado fato que, por lei, daria lugar a um ato diverso do que foi praticado. A inconformidade do ato com os fatos que a lei declara pressupostos dele constitui ilegalidade, do mesmo modo que a constitui a forma inadequada que o ato porventura apresente (Problemas de Direito Público, Rio de Janeiro, Forense, 1960, p. 264).

7. Ademais, ainda que se adote (o que não é o caso) a orientação mais rígida de que o mérito do ato administrativo pertence unicamente à autoridade administrativa competente, sendo vedado ao Poder Judiciário, em Mandado de Segurança, rever o juízo administrativo, por certo não se pode admitir empecilho à atividade jurisdicional no que concerne à análise da simetria entre a infração praticada e a penalidade imposta ao Servidor, uma vez que a imposição de sanções - tanto na esfera administrativa quanto na penal - deve se fiar rigorosamente aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização das penas; eis a ementa de precedente que se adapta a essa orientação:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ATO VINCULADO. APLICAÇÃO. ADVOCACIA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DAS CONDUTAS UTILIZADAS COMO FUNDAMENTO DO ATO DEMISSÓRIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PENA ANULADA.

1. A aplicação de penalidades, ainda que na esfera administrativa, deve observar os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, isto é, a fixação da punição deve ater-se às circunstâncias objetivas do fato (natureza da infração e o dano que dela provir à Administração), e subjetivas do infrator (atenuantes e antecedentes funcionais). A sanção não pode, em hipótese alguma, ultrapassar em espécie ou quantidade o limite da culpabilidade do autor do fato.

2. A motivação da punição é indispensável para a sua validade, pois é ela que permite a averiguação da conformidade da sanção com a falta imputada ao servidor. Sendo assim, a afronta ao princípio da proporcionalidade da pena no procedimento administrativo, isto é, quando a sanção imposta não guarda observância com as conclusões da Comissão Processante, torna ilegal a reprimenda aplicada, sujeitando-se, portanto, à revisão pelo Poder Judiciário, o qual possui competência para realizar o controle de legalidade e legitimidade dos atos administrativos.

3. A configuração da advocacia administrativa pressupõe que o servidor, usando das prerrogativas e facilidades resultantes de sua condição de funcionário público, patrocine, como procurador ou intermediário, interesses alheios perante a Administração.

4. O art. 9o. da Lei 8.429⁄92 define que constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades nela mencionadas.

5. Hipótese em que o Recorrente teria protocolado, para terceiros, uma única vez, um pedido de transferência de um único veículo na CIRETRAN, sem notícia de que estivesse auferindo alguma vantagem por isso ou se utilizando do cargo que ocupava para obter algum benefício.

6. Recurso provido para conceder a segurança (RMS 20.665⁄SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 30.11.2009).

8. A análise que se propõe no presente mandamus cinge-se a averiguar se foi razoável a imposição da gravíssima pena de cassação de aposentadoria e se, efetivamente, há prova de improbidade administrativa, nos termos do art. 9o., VII da Lei 8.429⁄92 (enriquecimento ilícito), que, no caso, consistiria no acréscimo patrimonial⁄movimentação financeira incompatível com a renda e os bens conhecidos do impetrante.

9. Noticia a autoridade impetrada o seguinte:

Consubstanciado nos indícios de autoria e materialidade constantes dos autos e analisados neste Despacho, o Colegiado entendeu que o acusado CELSO RENATO INHAN, com a conduta implementada a época dos fatos em apuração, apresentou, em tese, movimentação financeira incompatível com os vencimentos auferidos no cargo de Agente de Polícia Federal, apresentando movimentação financeira a maior que os vencimentos líquidos creditados em conta corrente no montante total de R$271.067,76 (duzentos e setenta e um mil e sessenta e sete reais e setenta e seis centavos), conduta esta que se identifica com aquela tipificada no inciso IV, do artigo 132 da Lei 8.122⁄90, de 11⁄12⁄1990, (improbidade administrativa;) nos moldes do disposto no inciso VII, do artigo9oo. da Lei849222⁄92 -Lei de Improbidade Administrativaa (fls. 422).

10. No PAD, o impetrante justificou o aumento no patrimônio alegando ser decorrente de pagamentos realizados à empresa de sua esposa - que desempenha atividades de fretes de caminhões - asseverando que alguns clientes precisavam depositar o pagamento em bancos nos quais ela não possuía conta (fls. 251).

11. A Comissão Processante, por sua vez, não demonstrou com a precisão e substância devidas a prática da infração imputada e, tampouco, o elemento subjetivo, necessário para a caracterização do ato de improbidade administrativa descrito no art. 9o., VII da LIA, ou seja, o dolo; aliás, do próprio PAD consta a informação de que cabia ao indiciado a prova da origem lícita do seu patrimônio, invertendo-se o onus probandi em situação sancionatória, o que é inadmissível.

12. No caso dos autos, o PAD teve origem no suposto descompasso da evolução patrimonial do impetrante com os seus rendimentos de Servidor Público, mas vale notar que no decorrer do PAD, em nenhum momento, foi estabelecida qualquer correlação entre o crescimento do patrimônio do impetrante e o exercício da atividade de Agente da Polícia Federal; aliás, a imputação específica sequer foi suscitada.

13. Nesta esteira, vale esclarecer que, isoladamente, eventual incongruência entre o patrimônio e a remuneração do Servidor Público não pode ser automaticamente relacionada a suposto desvio funcional, sobremaneira, não pode servir como causa e fundamento exclusivo para o reconhecimento de improbidade administrativa e imposição da gravíssima pena de cassação de aposentadoria.

14. As presunções (essa é uma lição jurídica muito antiga, mas que anda meio esquecida) não se prestam de modo algum para fundamentar sanções, pois estas (as sanções) somente podem ser aplicadas quando não há dúvida alguma quanto aos fatos puníveis e à sua autoria, sendo essa orientação a diretriz primordial da Justiça, consagrada pelo lento desenvolvimento da cultura jurídica.

15. No caso dos autos, não se formou evidência convincente e suficiente da prática de ato ilícito; aliás, essa ausência é reforçada pela conclusão do parecer exarado pela Comissão Processante, que sugeriu, em 11.5.2011, o arquivamento do processo administrativo, nos seguintes termos:

Os membros da Comissão concluem pela não responsabilização do ex-servidor APF CELSO RENATO INHAM, haja vista que não foi demonstrada a prática de infração administrativa da autoria do acusado, inexistindo, com base no lastro probatório dos autos, tipicidade administrativa disciplinar.

Acolho a conclusão a que chegou a Comissão, pois está em consonância com as provas dos autos, sugiro o arquivamento deste processo administrativo disciplinar, em virtude do ex-servidor APF CELSO RENATO INHAM ter esclarecido os fatos e demonstrado a regularidade de sua movimentação financeira no ano de 2003, não restando evidenciado qualquer indício de transgressão disciplinar supostamente praticada pelo referido servidor (fls. 272).

16. Cabe salientar, ainda, que desde o ano de 2003 o Servidor não mais exerceu qualquer ato funcional em virtude de acidente de trabalho, o que ocasionou sua aposentadoria no ano de 2007.

17. A Lei 8.429⁄92 objetiva punir aqueles que agem com dolo ou má-fé no trato da coisa pública, tipificando como improbidade administrativa o enriquecimento ilícito (art. 9o.), o prejuízo ao erário (art. 10) e a violação a princípios da Administração Pública (art. 11), admite a modalidade culposa, apenas, na hipótese de lesão ao erário (art. 10), sendo, todavia, absolutamente incabível a atribuição de responsabilidade objetiva. A respeito, traz-se à colação valioso escólio doutrinário, da lavra de FÁBIO MEDINA OSÓRIO:

O princípio da responsabilidade subjetiva, de natureza constitucional, se estende, em tese, ao Direito Administrativo Sancionatório e é um desdobramento do princípio da culpabilidade. Trata-se de direito fundamental inerente ao devido processo legal punitivo. Tratar da responsabilidade subjetiva, no campo da improbidade administrativa, no manejo da Lei 8.429⁄92, é um pressuposto importante, porque a Jurisdição Cível não raro ofusca essa visão de muitos operadores do Direito.

A institucionalização de um litígio de natureza aparentemente cível, na ótica de numerosos atores, acarretaria a possibilidade de alguma espécie de responsabilidade civil. No entanto, o ajuizamento de uma demanda calcada na Lei 8.429⁄92 já traz consigo o regime jurídico do Direito Administrativo sancionador, no seu núcleo duro, e por isso mesmo faz com que haja a incidência de regras e princípios atinentes a direitos fundamentais dos acusados em geral, dentre os quais situa-se o direito à responsabilidade subjetiva, plasmado diretamente no art. 37, par.6o. da Constituição Federal (Estudos sobre Improbidade Administrativa em Homenagem ao Professor J.J. Calmon Passos, Salvador, JusPODIVM, 2012, p. 161).

18. A tipificação deficiente ou a falta de tipificação fechada do ato ímprobo – como é manifestamente desejável, por se tratar de requisito próprio do Direito Sancionador – pode levar a Administração a punir com a mesma sanção os atos simplesmente irregulares e os atos induvidosamente caracterizados como de improbidade administrativa, o que impõe a atuação moderadora e corretiva do Poder Judiciário, para evitar os excessos e o tratamento uniforme de situações objetivamente distintas e inconfundíveis, com infração ao princípio da proporcionalidade.

19. É intolerável, do ponto de vista jurídico, que a conduta reconhecidamente culposa enseje a aplicação da mesma enérgica sanção que merece a conduta comprovadamente dolosa, caracterizadora do ato de improbidade administrativa; para não se infringir a regra de ouro da proporcionalidade das reprimendas legais, de tão antiga quanto respeitável exigência e tradição: o ato havido por negligente, imprudente ou imperito (culposo) não se alça ao nível de ato ímprobo para receber a punição que a este último se comina, conforme ilustrados precedentes desta colenda Corte Superior:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CESSÃO DE EMPREGADO DE EMPRESA ESTATAL. ÔNUS PARA A EMPRESA CEDENTE. POSSIBILIDADE. DECRETO 99.955⁄90. VERBAS INDENIZATÓRIAS. MUDANÇA DE DOMICÍLIO. PERCEPÇÃO POR SERVIDOR DA UNIÃO OU POR NOMEADO PARA CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO PÚBLICA. LEGALIDADE. LESÃO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

I - A qualificação jurídica das condutas reputadas ímprobas, ou seja, a subsunção dos atos praticados à norma de regência, Lei 8.429⁄92, constitui questão de direito, viabilizadora da análise do recurso especial. Inaplicabilidade da Súmula 07⁄STJ.

II - Lei 8.429⁄92. Fixação do âmbito de aplicação. Perspectiva teleológica. Artigos 15, inc. V e 37, § 4o., da CF. O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei 8.429⁄92, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade e boa-fé.

(...).

VII - Recurso provido (REsp. 269.683⁄SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 03.11.2004, p. 168).

² ² ²

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, I DA LEI 8.429⁄92. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. O objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em O Limite da Improbidade Administrativa, Editora. América Jurídica, 2a. ed. pp. 7 e 8).

2. A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto (Alexandre de Moraes, in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, Atlas, 2002, p. 2.611).

3. De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado (REsp. 213.994-0⁄MG, 1a. Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.09.1999).

4. A Lei 8.429⁄92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4o., da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9o.); (b) em que causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade pública (REsp. 480.387⁄SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1a. T, DJU de 24.5.2004, p. 162).

(...).

7. Ausência de comprovação de lesão ao patrimônio público.

8. Não configuração do tipo definido no art. 11, I da Lei 8.429 de 1992.

9. Pena de suspensão de direitos políticos por quatro anos, sem nenhuma fundamentação.

10. Ilegalidade que, se existir, não configura ato de improbidade administrativa.

11. Recurso especial provido (REsp. 758.639⁄PB, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJU 15.5.2006, p. 171).

² ² ²

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR PÚBLICO.

1. A Lei 8.429⁄92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4o. da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9o.); (b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.

2. Destarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma, é mister o alcance de um dos bens jurídicos acima referidos e tutelados pela norma especial.

3. No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa.

(...).

6. É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito.

(...).

11. Recursos especiais providos (REsp. 480.387⁄SP, Rel.. Min. LUIZ FUX, DJU 24.5.2004, p. 163).

20. In casu, apontou-se que o impetrante apresentava em suas movimentações financeiras um acréscimo patrimonial a descoberto, no entanto, não foi estabelecida, nem ao menos de forma remota, a correspondência entre o referido acréscimo e qualquer desvio funcional praticado pelo Servidor Público, não lhe foi imputada especificamente uma conduta ímproba, não foi evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos, ou de obter vantagem indevida, que são os bens jurídicos tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa.

21. Quando não se tem como certa e induvidosa a materialidade de infração administrativa punida com demissão⁄cassação de aposentadoria, bem como inequívoca a sua autoria, é vedado à Administração punir o Servidor, eis que, na atividade disciplinar sancionatória a sua atuação tem de ser pautada pelas garantias processuais próprias do Direito Sancionador.

22. As sanções administrativas, com destaque para a cassação da aposentadoria - a mais drástica prevista no sistema administrativo punitivo-, somente podem ser juridicamente impostas pela Administração quando (e se) devidamente comprovada a infração em todos os seus elementos constitutivos, eliminando-se qualquer dúvida sensata ou razoável; as exigências quanto à verdade dos fatos e à observância do princípio constitucional de presunção de inocência (art. 5o., LVII da CF) que se fazem em Direito Penal, também se farão em igual medida quanto aos demais ramos do Direito Sancionador, entre os quais o Direito Administrativo Disciplinar.

23. Aliás, não se deve perder de vista que no Processo Disciplinar a Administração Pública ocupa e desempenha simultaneamente o pólo da acusação e a tarefa de julgar, além de ser diretamente interessada na conclusão do PAD, daí porque essa sua atividade materialmente jurisdicional é circulada das mais rigorosas exigências de neutralidade, inclusive tendo em vista que os Servidores componentes das suas Comissões Processantes não possuem os predicamentos da Magistratura.

24. No caso em apreço, evidentemente, não está fora de dúvida sensata a ocorrência do fato administrativo ilícito.

25. O STJ já assentou que a pena de demissão, e com mais razão se diga em relação à cassação de aposentadoria, deve obter respaldo em prova irretorquível, para que não se comprometam a razoabilidade e a proporcionalidade da sanção administrativa; nessa linha, o emblemático precedente:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IRREGULARIDADES FORMAIS. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. OCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

(...).

IV. A infração funcional consistente em recebimento de vantagem econômica indevida, e de resto todas as infrações que possam levar à penalidade de demissão, deve ser respaldada em prova convincente, sob pena de comprometimento da razoabilidade e proporcionalidade. Segurança concedida (MS 12.429⁄DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 29.06.2007).

26. Na espécie, a conclusão sobre a ocorrência ilícita se move nas sombras das coisas possíveis, no chamado domínio das hipóteses, do qual nada se pode aprioristicamente excluir; porém, no terreno das sanções, a possibilidade do fato não basta, pois se requerem a segurança de sua ocorrência, a certeza do acontecimento, a desdúvida da autoria e a convicção do Julgador quanto a todos os aspectos do ilícito.

27. Não é jurídico, nem razoável, dizer que a prova para a sanção administrativa possa ser rala ou ambígua, até porque a cassação da aposentadoria é pena extrema, devendo ser aplicada somente nas hipóteses em que não exista dúvida sobre a autoria, materialidade e culpabilidade do autor; essa é a diretriz que prevalece nesta Corte Superior de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. INFRAÇÕES PREVISTAS NOS INCISOS I E II DO ART. 116 E NO INCISO IX DO ART. 117, AMBOS DA LEI N. 8.112⁄1990. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. FALHAS TÉCNICAS. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA.

1. A Comissão processante não apurou se as ações praticadas pelo impetrante lhe favoreceram ou favoreceram terceiros.

2. A aplicação das penalidades - tanto na esfera administrativa quanto na penal - deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização das penas.

3. A pena aplicada não pode ultrapassar em espécie ou quantidade o limite de culpabilidade do autor.

4. A cassação da aposentadoria é pena extrema, devendo ser aplicada somente nas hipóteses em que não exista dúvida sobre a autoria, materialidade e culpabilidade do autor.

5. Segurança concedida (MS 15.097⁄DF, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 03.09.2012).

28. A penalidade de cassação de aposentadoria é drástica, encerrado maior dureza que a demissão, pois, além de privar o Servidor dos proventos, o faz quando praticamente é impossível a reinserção no mercado de trabalho, reduzindo a pó as contribuições e investimentos depositados na carreira no decorrer de toda a vida profissional.

29. Assim, conferir ao acréscimo patrimonial do impetrante, com esteio, apenas, em presunções, a pecha de improbidade administrativa fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que evidencia a ilegalidade o ato de cassação de aposentadoria.

30. Neste caso, do próprio PAD consta a informação de que cabia ao indiciado a prova da origem lícita do seu patrimônio, invertendo-se o onus probandi em situação sancionatória, mas essa conclusão é inadmissível; na verdade, em Direito Sancionador a prova incumbe sempre a quem alega, em face do princípio da presunção de inocência do imputado, que merece ser sempre enaltecido. As conveniências administrativas, por mais elevadas e respeitáveis que possam ser, não se prestam para fundar condenações.

31. Tenho como suficiente a fundamentação acima exposta para a concessão da ordem, entretanto, cabe, ainda fazer algumas digressões acerca do tema referente à penalidade de cassação de aposentadoria.

32. Com efeito, diante do novo quadro para a concessão de aposentadoria traçado pela Emenda Constitucional 20⁄98 e seguintes reputo que a matéria carece de atualização em sua interpretação, a fim que seja redefinida a própria natureza jurídica da aposentadoria, conforme passo a demonstrar.

33. À época da edição da Lei 8.112⁄90, objetivava-se punir o servidor público que incorresse em falta grave com a pena de demissão, ou, quando não, com a cassação de sua aposentadoria, com o objetivo de extinguir a relação jurídica existente entre o Estado e o servidor.

34. Conforme bem colocado por Bruno Sá Freire Martins, em seu artigo A inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria (Revista de Previdência Social, 2009) a pena de cassação de aposentadoria, nos contornos em que é colocada hoje, toma por conta os conceitos jurídicos existentes nos anos noventa, período em que foram editados os Estatutos de Servidores, alimentados pelos institutos constantes do ordenamento jurídico constitucional de 1967, onde sempre se pressupôs que a relação jurídica entre Estado-servidor seria perpétua (A Inconstitucionalidade da Pena de Cassação de Aposentadoria, Revista de Previdência Social, 2009).

35. Sobre este aspecto, é importante assinalar que a aposentadoria, antes da EC 20⁄98, era reconhecida como uma benesse concedida ao Servidor, em razão de ter alcançado determinado tempo de serviço. Prova deste entendimento consiste no fato de que até então os servidores ao se aposentar poderiam inclusive usufruir de valores pecuniários que não integraram sua remuneração quando em atividade.

36. No entanto, a Emenda Constitucional 20⁄98, dentre outras alterações, extinguiu a aposentadoria por tempo de serviço e criou a por tempo de contribuição. Assim, o benefício da aposentadoria perdeu a característica de simples mudança da situação funcional de ativo para inativo, resgatando a característica inerente a qualquer benefício de natureza previdenciária, qual seja, o recolhimento de contribuições para sua efetivação. O art. 40, da Carta Magna passou a possuir a seguinte redação:

Art. 40 - Os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo (grifo no original).

37. Desse modo, as mudanças promovidas no texto constitucional, afastaram a possibilidade de a aposentadoria constituir-se em prêmio concedido ao servidor, tornando-a um benefício decorrente de um pagamento realizado previamente por este.

38. Posteriormente, a EC 41⁄2003 reduziu a proteção previdenciária dos agentes públicos ocupantes de cargo efetivo e vitalício, praticamente equiparando as normas dos Regimes Próprios de Previdência às do Regime Geral, tendo instituído, ainda, a contribuição dos inativos sobre o valor que supere o teto do RGPS.

39. Constata-se, assim, que a natureza premial das aposentadorias sucumbe diante da nova realidade da aposentadoria estatutária, regida pelo regime contributivo: ou seja, configura-se como contraprestação ao prévio recolhimento de tributo aos cofres públicos, bem como o atendimento aos demais requisitos estabelecidos em lei.

40. Em termos previdenciários, não mais prevalece a relação jurídica estatutária perpétua entre o servidor e o Estado, mas sim o regime contributivo, afastando assim qualquer possibilidade de ascensão do Estado sobre o servidor após sua aposentadoria, sob o argumento de responsabilização por falta cometida durante a atividade.

41. A incompatibilidade das legislações dos entes federados que preveem a pena de cassação de aposentadoria com o texto constitucional superveniente leva à sua revogação. Assim, ao se substituir a figura do prêmio pela da contribuição, modificou-se a natureza constitucional do benefício da aposentadoria.

42. De fato, é imperioso mencionar que o Colendo STF não reconhece a inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria prevista na Lei 8.112⁄91. No entanto, as decisões até então proferidas não analisaram a mudança de natureza da aposentadoria do servidor, o que se deu, frise-se, apenas após a vigência da Emenda Constitucional 20⁄98. Com efeito, o precedente mencionado como paradigma que reflete o entendimento do Tribunal data de 1994, MS 21.948, Pleno, da relatoria do eminente Ministro NÉRI DA SILVEIRA, de 29.9.1994, data esta anterior ao novel regime que regula a aposentadoria do servidor.

43. Além disso, os precedentes RMS 24.557, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU 7.12.1995; AI 504188, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 11.11.2005; MS 23.299, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 12.04.2002, apenas fazem referência ao leading case de 1994, ou seja, de caso julgado antes da vigência da EC 20⁄98, sem analisar o argumento ora colocado – natureza contributiva da aposentadoria.

44. Ou seja, a questão relacionada à natureza da aposentadoria à luz da Emenda Constitucional 20⁄98 não foi devidamente apreciada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, o que merece e deve ser levado ao crivo do Poder Judiciário, sem o que há de perseverar o absurdo de termos na sociedade brasileira cidadãos não abrangidos pela plenitude da Constituição Federal ou pelos princípios basilares do Estado Democrático de Direito.

45. Registre-se que recentemente a questão foi objeto de debate pela Corte Especial do egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo que, analisando a controvérsia sob a luz da nova ordem constitucional vigente desde a reforma previdenciária de 1998, concluiu pela incompatibilidade das leis que preconizam a cassação de aposentadoria como sanção disciplinar. Eis a ementa desse julgado:

MANDADO DE SEGURANÇA - Cassação de aposentadoria de Delegado de Polícia pronunciada pelo Governador do Estado - Hipótese em que incumbe ao Judiciário, no controle de legalidade, a verificação dos antecedentes de fato e sua congruência com as justificativas que determinaram a decisão administrativa, ou seja, o exame dos motivos que a ensejaram - Disciplina punitiva que deve subordinar-se ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, no qual se contém a razoabilidade, impondo-se então a equivalência entre a infração e a sanção aplicável - Ato administrativo impugnado que contém indicação plausível dos motivos que conduziram a autoridade apontada como coatora ao entendimento de que os fatos atribuídos ao impetrante poderiam ser tomados como de natureza grave a ponto de lhe ser aplicada a pena máxima, mostrando-se então legitima a opção adotada - Insubsistência do ato, no entanto, pela manifesta incompatibilidade das leis que preconizam a cassação de aposentadoria como sanção disciplinar com a nova ordem constitucional, estabelecida a partir da promulgação das ECs nºs. 03⁄93 e 20⁄98 - Aposentadoria que não mais representa um prêmio ao servidor, constituindo um seguro, ou seja, um direito de caráter retributivo face ao binômio custeio⁄benefício. - Pena de cassação de aposentadoria que importa, ademais, em violação aos princípios da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana. - Ordem concedida (MS 1.237.774-66.2012.8.26.0000, Rel. Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, DJU 18.9.2013).

46. Assim, no atual sistema contributivo de Regime Próprio, o aposentado não mais é um Servidor Público. Ao se aposentar, há vacância do cargo e não se poderia mais romper um vínculo funcional não mais existente, por meio da cassação de aposentadoria, em razão de mau serviço prestado.

47. Assim, preenchidos os requisitos de fruição do benefício em um sistema contributivo, a aposentadoria não pode ser cassada por motivos relacionados a atos de serviço, mas somente se houver vício no preenchimento dos pressupostos de aposentação, como é o caso de fraude em contagem de serviço.

48. Da mesma forma com que no regime de INSS, se um empregado preencher os pressupostos para aposentadoria, tem direito a ela e a má qualidade de seu trabalho não pode ser razão para desconstituição do ato previdenciário, não se pode aplicar a sanção de cassação de aposentadoria nos Regimes Próprios, instituto que não foi recepcionado pela Emenda Constitucional 20⁄1998.

49. Registre-se, ainda, que, não obstante a inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria seja defendida pela doutrina mais abalizada sobre o assunto, da mesma forma diversos parlamentares já propuseram projetos de lei a fim de que possa ser alterada a pena de cassação de aposentadoria para falta grave funcional.

50. A exemplo, cite-se a Sugestão de Estudos INC-1655⁄2001, de autoria do Deputado GEDDEL VIEIRA LIMA - PMDB ⁄BA, com a seguinte ementa: Sugere ao Poder Executivo a realização de estudos com vistas a examinar a possibilidade de alterar a legislação que trata da aquisição, perda e cassação de aposentadoria do servidor público, tendo em vista a mudança na sistemática de concessão de aposentadoria, que passou a ser devida pela efetiva contribuição previdenciária do servidor público.

51. É importante destacar também que a Lei Complementar 35, de 14 de março de 1979, a Lei Orgânica da Magistratura, não prevê como pena para o magistrado que incorrer em falta funcional a cassação da aposentadoria. De fato, o art. 42 enumera as penalidades aplicadas a esta classe:

Art. 42 – São penas disciplinares:

I – advertência;

II – censura;

III – remoção compulsória;

IV – disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço;

V – demissão.

52. Conforme as lições do Desembargador DÉCIO CRETTON (Estatuto da Magistratura Brasileira, 1980, p. 165), a melhor interpretação dessa aposentadoria dos magistrados a de ser feita por meio das suas garantias constitucionais de independência, vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos, com base no princípio da dignidade do Magistrado.

53. Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana implica reconsiderar a natureza humana como centro do universo jurídico. Este pilar axiológico não deve ser dirigido apenas a determinados indivíduos, como os Juízes, mas a todos os indivíduos. Desta afirmação, seguem-se duas assertivas: (i) a da igualdade na lei, ou seja, assimetria na elaboração das regras normativas, e (ii) a igualdade perante a lei,segundo a qual todos receberão o mesmo tratamento jurídico, na medida do atendimento aos requisitos exigidos.

54. Assim, a dignidade da pessoa humana implica a impossibilidade de abjeção do ser humano, ou seja, não pode ser considerado como mero objeto. A abordagem do assunto passa pela consideração do ser humano inclusive no ato punitivo, sendo vedado tratamento desumano ou degradante (art. 5o., III, da CF), assegurando o respeito à sua integridade física e moral, bem como o direito à existência material mínima.

55. Por fim, mas não menos importante, não se deve perder de vista que a penalidade de cassação da aposentadoria fere o direito adquirido do ex-Servidor Público, além do ato jurídico perfeito, tal como definido nos arts. 6o., § 1o. da Lei de Introdução ao Código Civil, 186, I, § 1o. da Lei 8.112⁄90, 5o., XXXVI e 40, § 1o., I da Constituição Federal.

56. Sobre o direito adquirido, o Professor JOSÉ CRETELLA JÚNIOR leciona que se durante a vigência de determinada lei, alguém adquire um direito, este se incorpora ao patrimônio do titular mesmo que este não o exercite, de tal modo que o advento de lei nova não atinge o status conquistado, embora não exercido ou utilizado (...) Incorporado ao patrimônio do funcionário, pode ser exigido a qualquer época, a não ser que o texto expresso de lei lhe fixe o período de exercício. Do contrário, adquirido sob o império de uma lei, em razão do vinculum iuris, que liga ao Estado, é intocável (Enciclopédia Jurídica, 2000, p. 134).

57. Ora, neste caso, a aposentadoria, sendo concedida em conformidade com os ditames normativos vigentes à época de sua concessão, incorpora-se ao patrimônio do indivíduo, apenas podendo ser revogada por vício na sua concessão, o que não se observa no presente caso.

58. Sequer há de se arguir que a existência de prévio processo administrativo disciplinar anterior ao ato de cassação de aposentadoria pela prática de ilícito administrativo apenado com demissão possa resguardar a sua constitucionalidade, uma vez que as relações jurídicas em jogo são completamente distintas: enquanto as regras de aquisição da aposentadoria regem-se pelo direito previdenciário – tributário, as normas relativas às penalidades administrativas são regradas pelo direito administrativo estatutário.

59. Ou seja, a primeira envolve relação assistencial do Estado em contrapartida às contribuições previdenciárias devidamente recolhidas, enquanto que a segunda se refere à aplicação de pena administrativa a servidor, sendo incompatíveis ambos os campos.

60. Admita-se que determinado servidor público tenha sua aposentadoria reconhecida em 2005, por força do acometimento de neoplasia maligna diagnosticada, conforme regras estabelecidas nos artigos 40, § 1o., I da CF⁄88 e 186, inciso I, § 1o. da Lei 8.112⁄90, que assim estabelecem, respectivamente:

Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo (...).

§ 8o. - É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

² ² ²

Art. 186 - O servidor será aposentado:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcionais nos demais casos.

61. Admita-se, também, que o Servidor Público tenha contribuído à Previdência Social, por meio do recolhimento de contribuição previdenciária retida em folha, durante 15 anos. Imagine-se, do mesmo modo, que este Servidor tenha sido acometido por neoplasia maligna em 2002, conforme preceitua o artigo 186, inciso I, § 1o. da Lei 8.112⁄90, uma vez que constatada sua inaptidão para o trabalho.

62. Em 2012, é instaurado processo administrativo disciplinar por suspeita de corrupção e, no mesmo ano, a conclusão é pela cassação de sua aposentadoria, em decorrência da suposta prática de irregularidade administrativa penalizada com a demissão.

63. Do dia para a noite, o Servidor Público, acometido das mazelas provocadas pela neoplasia maligna e todos os compromissos financeiros firmados, é absolutamente privado de seus proventos.

64. Na hipótese, o Servidor, então, dirige-se ao posto do INSS e se depara com o fato de que, por força da Lei 8.113⁄91, não pode obter aposentadoria pelo Regime Geral, pois a legislação veda concessão de nova aposentadoria pelo mesmo motivo da anteriormente concedida, o que, no caso, seria a neoplasia maligna.

65. Para fins de ilustração da inconstitucionalidade e da ilegalidade da pena de cassação de aposentadoria prevista nos artigos 127 e 134 da Lei 8.112⁄90, por frontal violação das regras de direito adquirido e ato jurídico perfeito, vale a pena transcrever a crítica formulada por IVAN BARBOSA ROGOLIN, em seu artigo intitulado A absurda pena de cassação de aposentadoria por falta antiga, punível com demissão:

Com todo efeito, tem o mesmo sentido jurídico tanto a pena de cassação de aposentadoria por fato que fora, na atividade do servidor, punível com demissão tanto quanto a pena de confisco de automóvel de traficante de droga, ou a pena de prestação de serviços à comunidade ao emitente do cheque sem fundos. Fato e pena soam absolutamente desconexos nestes fictícios exemplos como são no presente caso, ainda que da lei conste o despautério (A absurda pena da cassação de aposentadoria por falta antiga, punível com demissão, Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, 3⁄2007, p. 25).

66. Com base em todas essas considerações, de se concluir que nem o celetista nem o Magistrado e nem o Servidor estatutário podem ter a aposentadoria cassada em razão de falta funcional, tudo com base nos princípios do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da dignidade da pessoa humana e na notória distinção da natureza dos direitos envolvidos (aposentadoria – serviço público).

67. A este respeito, vale transcrever, ainda, as palavras do Professor DALMO DE ABREU DALLARI sobre a aposentadoria:

O instituto da aposentadoria é, antes de tudo, uma conquista social, fundada em um princípio de justiça que não permite o abandono na miséria depois da velhice ou da invalidez, daquele que prestou seu serviço ao Estado. Themístocles Cavalcanti, ao ressaltar essa característica da aposentadoria, conceituou-a como garantia real para os servidores, que deve ser considerada como direito subjetivo a uma condição. Realizada esta condição, invalidez ou idade, consolida-se o direito às vantagens concedidas pela lei (Regime constitucional dos Servidores Públicos, 2. ed, RT, SP, 1990, p.104).

68. Também não diferem as opiniões da então Ministra ELLEN GRACIE, que por ocasião do julgamento da constitucionalidade ou não da taxação dos inativos, afirmou:

A percepção dos proventos é a retribuição do Estado pelas contribuições anteriormente pagas. É o recebimento do seguro pago ao Estado, não podendo estar sujeito a condições porque destas, está disjungido (ADIN 3.105, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJU 23.2.2007).

69. Caberia, ainda, recordar estas palavras do imortal RUI BARBOSA, proferidas nos anos iniciais do século passado:

Sob um regime, que afiança os direitos adquiridos, santifica os contratos, submete ao cânon da sua inviolabilidade o Poder Público, e, em garantia delas, adstringe as leis à norma tutelar da irretroatividade, não há consideração de natureza alguma, juridicamente aceitável, moralmente honesta, socialmente digna, logicamente sensata, pela qual se possa autorizar o estado a não honrar a dívida, que com esses credores contraiu, obrigações que para com eles firmou. A aposentadoria, a jubilação, a reforma, são bens patrimoniais, que entraram no ativo dos beneficiados como renda constituída e indestrutível para toda a sua vida, numa situação jurídica semelhante à de outros elementos da propriedade individual, adquiridos, à maneira de usufruto, com a limitação de pessoas, perpétuas e intransferíveis (Obras Completas, Fundação Casa de Rui Barbosa, republicada in Voz Ativa da ASA-CD, fev. 1999)

70. Finalmente, convém trazer à reflexão as sempre pertinentes observações do douto Professor MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, talvez, o mais proficiente administrativista da safra mais nova dos ilustres cultores desse ramo do Direito Público no Brasil:

Dessa forma, pode-se afirmar, com toda a certeza, que não é ético e nem moral, subtrair recursos descontados mensalmente do servidor de sua remuneração (alíquotas de contribuições previdenciárias) para fins de uma futura aposentadoria.

A perda da condição de aposentado, como imposição de penalidade, após todo o iter disciplinar, não possui o efeito de confiscar um direito adquirido pela implementação de descontos e de condições resolutivas já consumadas. Seria um desrespeito à segurança jurídica. Uma coisa é imposição de uma penalidade disciplinar, após a inequívoca demonstração de que houve a prática de uma infração disciplinar, consumada quando o servidor público estava com o seu vínculo ativo, em pleno exercício do cargo. Outra é a perda ou o confisco de valores que foram descontados para o seu fundo previdenciário oficial, quando inativo. Não nos afigura como ético e nem moral o Poder Público confiscar tais alíquotas previdenciárias descontadas do servidor no curso do seu vínculo ativo, com reflexos, inclusive, na inatividade, onde ele continua sendo descontado de seus proventos em 10% (dez por cento) da sua totalidade (Tratado de Direito Administrativo Disciplinar, 2a. ed, Rio de Janeiro, Forense, p. 752).

71. Assim, é sob o manto do princípio da dignidade da pessoa humana, dos direitos sociais aos benefícios da Seguridade Social, bem como do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e do caráter contributivo da aposentadoria estatutária que deve ser analisado o caso concreto, de acordo com os quais só há de se enxergar a pena de cassação de aposentadoria.

77. Apenas ad argumentandum tantum, não se pode conceber como justa uma penalidade que retira a fonte de subsistência do cidadão aposentado. Com efeito, registre-se que o aposentado se encontra nesta condição por avançada idade ou pelo acometimento de invalidez, fatos estes que, notoriamente, por si só, já inviabilizam o recomeço de uma vida laboral, principalmente no mundo competitivo e capitalista no qual vivemos.

78. A aplicação de uma pena que deveria servir para o afastamento de pessoa não apta para o serviço público acaba por transformar a vida daquele sobre o qual se lança o ato de cassação de aposentadoria, uma das mais cruéis sanções, na verdade, a mais cruel de todas, uma vez que praticamente inviabiliza a reconstrução de uma vida digna, tendo em vista a exaustão física, o esmorecimento das forças da mente e do espírito, quando o corpo já se curva resignado no rumo da terra que em breve o vai receber.

79. Não creio que a aplicação dessa regra jurídica que prevê a sanção de que se trata possa ser entendida como a simples leitura do seu enunciado, abstraindo-se dessa atividade a pletora de efeitos destruidores que provoca, bem como deixando de se considerar a realidade institucional da aposentadoria, essencialmente modificada com a edição da EC 20⁄98, a não ser que se diga - o que evidentemente não é o caso - que a edição dessa EC, inserindo tão radical mudança constitucional, não teria produzido consequências infraconstitucionais no que respeita ao próprio regime da inatividade.

80. Nesse caso, impende notar que nem mesmo se trata de mutação constitucional implementada pela forma da interpretação judicial de seus dispositivos - que é, aliás, típico da atividade dos Juízes deste começo de século - mas se trata mesmo de mutação constitucional implementada por inserção de emenda substantiva, posta em circulação jurídica pelo próprio poder constituinte reformador; não se trata, pois, de preencher-se lacuna do Texto Magno ou dele extrair solução que esteja dissimulada ou oculta.

81. Penso não haver, neste caso, a temível necessidade de declarar-se a inconstitucionalidade do art. 134 da Lei 8.112⁄90, mas apenas a de interpretá-lo conforme a Carta Política; a interpretação das leis conforme a Constituição e, em última análise, um novo modo de tratar a antiga questão da efetividade constitucional, intimamente ligada à problemática da supremacia constitucional e aos importantes aspectos que dela decorrem.

82. Esse método interpretativo evita a necessidade (temível necessidade, repita-se) de se declarar uma lei ou um ato normativo inconstitucional, quando for possível a sua aplicação em harmonia com a Constituição, e tem sede preferencial, mas não exclusiva, como é óbvio, nos órgãos judiciais de controle da constitucionalidade; dessa forma, diz-se que a interpretação conforme a Constituição assegura a unidade do sistema jurídico, por meio da prevalência da Constituição, sendo exercitável, portanto, no controle difuso da constitucionalidade, por qualquer juízo ou Tribunal, sendo, nesse caso, técnica de interpretação constitucional.

83. A interpretação conforme a Constituição envolve em nova hermenêutica a aplicação das normas legais e dos atos normativos infraconstitucionais, em cotejo com o conteúdo, das disposições, das diretrizes e da vontade da Constituição ou, em outros termos, trata de problema do qual não está ausente a questão da plena efetividade dos ditames da Carta Magna, sobretudo a efetividade dos seus macroprincípios, quer os expressos, quer os inclusos, e principalmente estes.

84. No terreno da interpretação conforme a Constituição é que importa definir a conceituação do texto constitucional (a) como um complexo normativo positivo, dotado de eficácia plena e imediata, nele se incluindo obviamente os princípios, ou, pelo contrário, defini-la (b) como um ideário político, compondo um corpo de formulações que revelam sobretudo propósitos e intenções, de sorte a se poder afirmar que nem todos os seus comandos ou preceitos, regras ou normas, são providos de efetividade.

85. Sei que este é um pensamento judicial proativo e assevero que a atitude oposta seria claramente conservadora e mesmo apta a ser confundida com uma espécie de originalismo jurídico e judicial, cujas bases teóricas consistem em obstar que a atividade interpretativa dos julgadores possa ampliar (ou mesmo criar, em alguns casos) direitos subjetivos novos, a partir da expansão objetiva de percepções realísticas dos contextos dos problemas, que, muitas vezes, não se acham expostos com a devida clareza, mas podem ser pressentidos pela acuidade e pela crítica dos julgadores, quando assestadas às prescrições das disposições escritas.

86. Nesses casos, haveria a necessidade de reconhecer alguma margem extensível da avaliação judicial para além dos textos escritos, adotando-se, porém, a utilidade da extensão e a sua evidente necessidade como critérios aptos a evitar a subjetivização incontrolável da atividade judicial interpretativa; essa subjetivização, como se sabe, é o grande temor que ronda a ideia da proatividade judicial e assusta os que evitam contemplá-la de frente; a indagação inquietante que remanesce é o que fazer, quando se apura que o agente público administrativo, hoje aposentado, cometeu, no tempo da sua atividade, uma infração punível com a demissão, já que a sua impunidade seria socialmente revoltante e moralmente injustificável?

87. Reconheço que este não é um problema de fácil solução, pelo menos quando se a procura no domínio estrito da atividade judicial clássica ou tradicional; penso que esta é uma hipótese em que se exige do poder normatizador a edição de lei sancionadora que, contemplando, ao mesmo tempo, a gravidade deste contexto e suas singularidades, possa desenvolver um sistema repressivo exemplar e respeitador dos direitos fundamentais da pessoa humana, sobretudo, a sua dignidade; aliás, parece ser esta a encruzilhada moral em que se acha perplexo o poder punitivo contemporâneo: ser eficiente e humanitário, ou seja, afastar-se da justiça legalista, mas não cair no subjetivismo incontrolável e nem ofender as prerrogativas do ser humano; o poder punitivo não pode descambar para a simples vingança, nem mesmo quando a vindita bate à porta dos nossos instintos com a força de uma torrente e parece insinuar que é a solução justa. Uma solução possível é que o aposentado responda na esfera criminal e no âmbito da lei de improbidade administrativa, oportunidade em que será condenado à reparação econômica dos prejuízos causados ao erário.

88. Apenas para pontuar, observe-se que a movimentação financeira, a maior, na conta corrente do Impetrante, durante os cinco anos apurados na investigação - 2002⁄2006 - totalizou o montante de R$ 271.067,76, ou seja, aproximadamente R$ 54.213,55 por ano, valor inferior ao previsto na Súmula 61 do CARF, a qual prevê que as movimentações que não ultrapassem R$ 80.000,00 no ano-calendário, não podem ser consideradas na presunção da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, no caso de pessoa física.

89. Ante o exposto, concede-se a segurança para anular a Portaria 2164, de 22.12.2014, do Ministério da Justiça, restabelecendo a aposentadoria cassada, garantidos os proventos e direitos inerentes ao benefício desde a data de sua cassação, nos termos dos seguintes precedentes: MS 12.397⁄DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 16.6.2008; MS 13.120⁄DF, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 8.9.2015; AgRg no REsp. 1.164.514⁄AM, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 24.10.2011 e EREsp. 1.164.514⁄AM, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, DJe 25.2.2016. É o voto.

90. Prejudicada a análise do Agravo Regimental de fls. 641⁄700.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2015⁄0078709-0
PROCESSO ELETRÔNICO
MS 21.708 ⁄ DF
Número Origem: 21642014
PAUTA: 27⁄04⁄2016 JULGADO: 27⁄04⁄2016
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FLAVIO GIRON
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : CELSO RENATO INHAN
ADVOGADO : GUSTAVO DI ANGELLIS DA SILVA ALVES E OUTRO (S)
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Aposentadoria - Invalidez Permanente
SUSTENTAÇÃO ORAL
Sustentou, oralmente, o Dr. LÉO DA SILVA ALVES, pelo impetrante.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro Relator concedendo a segurança, pediu vista o Sr. Ministro Benedito Gonçalves."
Aguardam a Sra. Ministra Assusete Magalhães e os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) e Humberto Martins.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin.
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.708 - DF (2015⁄0078709-0)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
IMPETRANTE : CELSO RENATO INHAN
ADVOGADO : GUSTAVO DI ANGELLIS DA SILVA ALVES E OUTRO (S) - DF040561
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. DEMISSÃO. ART. 132, IV, DA LEI N. 8.212⁄90. INDEPENDÊNCIA ENTRE DECISÃO ADMINISTRATIVA FISCAL E A QUE AFIRMA A OCORRÊNCIA DE FALTA FUNCIONAL. CONTROLE JURISDICIONAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PATRIMÔNIO A DESCOBERTO. AUSÊNCIA DE PROVA DA ILICITUDE. EXAME DA REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO E DA LEGALIDADE DO ATO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE CONDUTA IMPROBA E UTILIZAÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA. INCONGRUÊNCIA ENTRE CONDUTA E ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA. ORDEM CONCEDIDA, ACOMPANHANDO O EMINENTE RELATOR MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO.
VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO BENEDITO GONÇALVES: Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por CELSO RENATO INHAN em face de ato do senhor MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, em virtude de decisão que aplicou ao impetrante penalidade de cassação de aposentadoria, nos autos do Processo Administrativo Disciplinar 23⁄2010-SR⁄DPF⁄RJ (número 08455.054892⁄2010-11 no âmbito do Ministério da Justiça).

O impetrante, Delegado da Polícia Federal, foi notificado, na condição de acusado, no PAD 23⁄2010-SR⁄DPF⁄RJ, em virtude da Portaria 291⁄2010, a qual instaurou procedimento de “Sindicância Patrimonial” vez que a movimentação financeira do servidor, no ano de 2003, nos moldes do demonstrativo do CPMF fornecido pela Receita Federal é incompatível com seus rendimentos auferidos no mesmo período, o que, em tese, caracterizaria a infração prevista no inciso IV, do art. 132, da Lei 8.112⁄90, conforme conceituado no inciso VII, do art. 9o. da Lei 8.429⁄92. Asseverou o impetrante que após ter havido a sugestão de arquivamento, houve reconsideração da determinação de arquivamento com a consequente remessa à Superintendência Regional, a qual determinou a reabertura da instrução do procedimento administrativo disciplinar (fls. 287-288).

Alegou, assim: a) a violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, pois não teve a oportunidade de questionar testemunhas e nem de produzir provas sobre os novos fatos (movimentação financeira nos anos 2002 e 2004 a 2006). Tais fatos não foram explorados na fase instrutória e sequer eram objeto do PAD, visto que a Portaria de Instauração (e-STJ 023) determinou que a apuração dos fatos era somente sobre o ano 2003 (fls.11); b) Violação ao dever de decidir sobre a nulidade do procedimento nos limites da portaria; c) Violação à imparcialidade, independência e finalidade do ato administrativo quando a autoridade processante determinou a “reabertura” do processo administrativo e d) Alternativamente, a declaração de nulidade parcial do processo administrativo disciplinar a partir da sua “reabertura”.

Houve liminar concedida pelo Ministro Relator, Napoleão Nunes Maia Filho, com o restabelecimento da aposentadoria do impetrante (fls.632-635), concedida em ABRIL⁄2015.

A autoridade coatora alegou: a) é compatível a aplicação da pena de cassação de aposentaria com o regime constitucional pátrio; b) o processo administrativo disciplinar contra o impetrante foi conduzido de forma regular; c) todas as provas colhidas durante a instrução apontaram para a responsabilidade do impetrante pela conduta que lhe fora imputada. A detecção de variação patrimonial desproporcional, assim como os depósitos bancários de origem não comprovada, configuram vantagem patrimonial indevida para o agente público (fls. 761); d) a prova de que os depósitos efetuados não tiveram origem ilícita é ônus do impetrante; e) o acréscimo de outros três anos na investigação da evolução patrimonial do impetrante não tem o condão de invalidar o PAD;

O Ministério Público opinou, afirmando que o mandado de segurança não é a via adequada para se reexaminar o conteúdo fático-probatório constante do processo administrativo, devendo o Poder Judiciário limitar-se ao campo da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, sendo-lhe vedada a incursão no mérito administrativo. Parecer pela denegação da segurança

Na sessão do dia 27⁄04⁄2016 o Ministro Relator apresentou voto pela concessão da ordem, sob os seguintes fundamentos: a) PAD no qual não se demonstrou qualquer ligação entre o crescimento patrimonial e a indigitada prática improba; b) incongruência de patrimônio não pode resultar em presunção de culpa com imposição da gravíssima pena de cassação; c) Vedação da Administração Pública de punir servidor se não dispõe de provas seguras do ato infracional e de sua autoria; d) presunção de improbidade em virtude de acréscimo patrimonial do investigado fere os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e inocência; e) impossibilidade de cassação de aposentadoria de ex-servidor em virtude da Emenda Constitucional 20⁄98; f) a cassação da aposentadoria fere o direito adquirido do ex-Servidor Público.

Pedi vista.

Trata-se, pois de julgar a ausência de provas da relação de patrimônio movimentado em conta bancária, pelo servidor processado e os rendimentos auferidos por ele no período investigado, a partir do ano de 2003.

Do que verifiquei da análise dos autos, incluive mencionado pelo Eminente Ministro Relator, não há controvérsia sobre a existência de valores a descoberto que tramitaram na conta do impetrante, nem tampouco sobre seu montante, tendo sido oportunizado o contraditório na primeira fase da sindicância e também quando da reabertura.

Em interrogatório, o servidor afirmou que os valores depositados em sua conta bancária eram de sua esposa cuja atividade econômica era a contratação de fretes com veículos próprios. Afirmou, então, que emprestou para sua esposa a conta bancária de sua titularidade, sendo que nela aconteceu a movimentação de valores superiores ao seu rendimento anual.

Essa prova foi produzida no contraditório.

Há, ademais, prova documental nos autos, juntada pela administração, a qual não foi impugnada, que diz respeito aos extratos bancários do impetrante e a descrição dos valores a descoberto (fls. 393-423).

A Administração Pública adotou a linha de que cabe ao servidor a demonstração da licitude dos valores encontrados em sua conta bancária. Chegou a afirmar, inclusive, quando da reabertura do procedimento administrativo (despacho de fls. 285):

"A inexistência de bens em nome do referido policial se por um lado pode lhe ser favorável, sob outro prisma pode ser compreendida como uma estratégia adotada à epoca para não demonstrar sua evolução patrimonial no período, se é que esta ocorreu, fazendo com que até a presente data pairem dúvidas quanto a supracitada situação."

Pois bem, nesta toada seguiu o processo administrativo disciplinar, que culminou com a condenação "pela inexistência de comprovação" pelo servidor-processado de que os recursos em sua conta bancária tinham origem lícita.

No entanto, da análise do caso concreto, consoante afirmou o eminente Ministro Relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, durante todo o processamento do PAD, "em nenhum momento foi demonstrada qualquer ligação entre o crescimento patrimonial e a indigitada prática improba na atividade de Agente da Polícia Federal."

Via de regra entendo que não cabe ao Poder Judiciário adentrar à análise do mérito administrativo quando da aplicação da pena ao Servidor, quando se trata de aplicação da sanção.

Ocorre que aqui a análise é anterior, vez que se está falando mesmo de requisitos mínimos de demonstração do cometimento da improbidade pelo impetrante. Relevante, assim, a fundamentação do voto do eminente Relator:

"A Comissão Processante, por sua vez, não demonstrou com precisão e substância devidas a prática da infração imputada e, tampouco, o elemento subjetivo, necessário para a caracterização do ato de improbidade administrativa descrito no art. 9. inciso VII da LIA, ou seja, o dolo; aliás, o próprio PAD consta a informação de que cabia ao indiciado a prova da origem lícita do seu patrimônio, invertendo-se o onus probandi em situação sancionatória, o que é inadmissível.

No caso dos autos, o PAD teve origem no suposto descompasso de evolução patrimonial do impetrante com os seus rendimentos de Servidor Público, mas vale notar que no decorrer do PAD, em nenhum momento, foi estabelecida qualquer correlação entre o crescimento do patrimônio de impetrante e o exercício da atividade de agente da polícia Federal; aliás a imputação específica sequer foi suscitada.

Nesta esteira, vale esclarecer que, isoladamente, eventual incongruência entre o patrimônio e a remuneração do Servidor Público não pode ser automaticamente relacionada a suposto desvio funcional, sobremaneira, não pode servir como causa e fundamento exclusivo para o reconhecimento de improbidade administrativa e imposição da gravíssima pena de cassação de aposentadoria."

Desta forma, não houve demonstração, pela Administração Pública, do liame, ou seja, da ligação entre a função pública e o acréscimo patrimonial constatado, não se podendo falar, portanto, em improbidade administrativa. A conduta ilícita a qual deveria ter sido comprovada era justamente a utilização da função pública para a obtenção da vantagem ilícita, o que como mencionou o Eminente Relator, sequer foi alegado nos autos.

Assim, reconhecendo a inexistência da conduta de improbidade, consequente é a impossibilidade de aplicação da pena, qualquer seja ela. Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ARTS. 116, II E III, E 117, IX, C⁄C ART. 132, IV, DA LEI 8.112⁄1990. VALER-SE DO CARGO PÚBLICO PARA LOGRAR PROVEITO PESSOAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA MATERIALIDADE DELITIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. REJEIÇÃO DO RELATÓRIO FINAL DA PRIMEIRA COMISSÃO. POSSIBILIDADE. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 168 DA LEI 8.112⁄1990. ANULAÇÃO PARCIAL DO PAD EM RAZÃO DE NULIDADES INSANÁVEIS NO ATO DE INDICIAÇÃO. ART. 169 C⁄C 161 DA LEI 8.112⁄1990. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO PAD. COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA IMPOR PENALIDADE A SERVIDOR PÚBLICO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. DESNECESSIDADE DE ANTERIOR JULGAMENTO NA ESFERA PENAL. INCOMUNICABILIDADE DAS INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. NÃO ENQUADRAMENTO DA CONDUTA NO ILÍCITO PREVISTO NOS ARTS. 116, II E III, E 117, IX C⁄C ART. 132, IV, DA LEI 8.112⁄1990. ANULAÇÃO DA PENA DEMISSÓRIA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Pretende o impetrante, Policial Rodoviário Federal, a concessão da segurança para anular a Portaria 2.139, de 16⁄12⁄2014, do Exmo. Senhor Ministro de Estado da Justiça, que lhe impôs pena de demissão do cargo público anteriormente ocupado, pelo enquadramento nas infrações disciplinares previstas nos arts. 116, II e III, e 117, IX c⁄c 132, IV, da Lei 8.112⁄1990, ao fundamento da inexistência de prova ampla, cabal, convincente, indubitável e irretorquível acerca da suposta infração disciplinar; da inobservância do art. 168 da Lei 8.112⁄1990; da inobservância do disposto no art. 20 da Lei 8.429⁄1992, que condiciona a perda do cargo público à existência de decisão judicial transitada em julgado, bem como a incompetência da Administração Pública para punir servidor público por suposto ato de improbidade administrativa; a desproporcionalidade da penalidade aplicada e a ilegalidade da pena de demissão ante a inexistência de sentença penal condenatória transitada em julgado.
2. É firme o entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal e desse Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o mandado de segurança não é a via adequada para o exame da suficiência do conjunto fático-probatório constante do Processo Administrativo Disciplinar - PAD, a fim de verificar se o impetrante praticou ou não os atos que foram a ele imputados e que serviram de base para a imposição de penalidade administrativa, porquanto exige prova pré-constituída e inequívoca do direito líquido e certo invocado. Outrossim, o controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e a legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. Precedentes.
3. No sistema de apuração de infrações disciplinares atribuídas a servidores públicos regidos pela Lei 8.112⁄1990, a Comissão Processante não concentra as funções de acusar e julgar, de modo que a autoridade julgadora não está adstrita às conclusões da Comissão Processante, podendo agravar ou abrandar a penalidade, ou até mesmo isentar o servidor da responsabilidade, desde que apresente a devida fundamentação, nos moldes que reza o art. 168, caput e parágrafo único, da Lei 8.112⁄1990. Outrossim, pode a autoridade competente, verificando a ocorrência de vício insanável, determinar a anulação total ou parcial do PAD, ordenando a constituição de outra Comissão, para instaurar nova persecução disciplinar. Inteligência do art. 169 da Lei 8.112⁄1990.
4. Do exame das provas pré-constituídas acostadas aos autos, observa-se que a par do Relatório Final elaborado pela 1ª Comissão Processante, a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça opinou pela anulação parcial do PAD a partir do Despacho de Instrução e Indiciação, com a constituição de nova Comissão Processante, nos moldes do art. 169 da Lei 8.112⁄1990, ao fundamento de que não houve a adequada especificação dos fatos imputados ao impetrante com base nas provas dos autos, para fins de tipificação, conforme exige o art. 161 da Lei 8.112⁄1990. Desse modo, não se vislumbra qualquer nulidade no PAD por suposta inobservância do art. 168 da Lei 8.112⁄1990, posto que o Relatório Final da 1ª Comissão Processante não restou acolhido pela autoridade julgador por estar em descompasso com as provas dos autos e a correta especificação dos fatos irregularidades atribuídos ao impetrante, hipótese em que foi anulado parcialmente o PAD, a fim de que fosse feita nova indiciação, com a correta especificação das condutas delitivas, consoante exige o art. 161 da Lei 8.112⁄1990, assegurando-se ao impetrante o mais completo exercício do direito de defesa.
5. A indicação de nova capitulação jurídica para os fatos apurados pela Comissão Processante não macula o procedimento adotado, tendo em vista que o indiciado se defende dos fatos a ele imputados, não da sua classificação legal. Precedentes.
6. É firme o entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acerca da competência da autoridade administrativa para impor pena de demissão a servidor público em razão da prática de ato de improbidade administrativa, independentemente de provimento jurisdicional, porquanto a penalidade administrativa não se confunde com a pena de perda da função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429⁄1992, esta sim aplicável exclusivamente pela autoridade judiciária. Precedentes.
7. Por força do Princípio da Incomunicabilidade das Instâncias, esta Corte Superior já decidiu que a imposição de sanção disciplinar pela Administração Pública, quando comprovado que o servidor praticou ilícito administrativo, prescinde de anterior julgamento na esfera criminal . Precedentes.
8. Foi atribuída ao impetrante a infração funcional prevista no art. 116, II e III, e 117, IX, da Lei 8.112⁄1990 , por ter sido flagrado, no dia 16⁄12⁄2010, na BR 476, Km 157, no município de Araucária⁄PR, dirigindo de forma perigosa veículo automotor Toyota Corolla de placa LRR-1132⁄PR, em visível estado de embriaguez (sonolência e falar arrastado), usando uniforme completo da Polícia Rodoviária Federal e portando armamento que lhe fora cautelado em função do cargo público, mesmo estando no gozo de férias regulares no período de 1º a 30⁄12⁄2010 e descoberto de qualquer Ordem de Serviço ou situação emergencial que justificasse tal agir, em desrespeito às atribuições do cargo público ora desempenhado, o descumprindo normas de trânsito e desrespeito à missão institucional e à imagem do Departamento de Polícia Rodoviária Federal⁄MJ, utilizando-se indevidamente do cargo público para fins diversos daqueles especificados em lei , conforme consta do relatório final do PAD acostado às fls. 346⁄381-e.
9. Em que se pese tratar de uma conduta deveras reprovável, especialmente por se referir a um Policial Rodoviário Federal, o qual deve dar o exemplo aos demais condutores, certo é que mesmo assim tal conduta, de forma isolada e sem outras agravantes, não se mostra apta, por si só, para justificar a pena de demissão e a ser enquadrada no tipo legal dos arts. 132, IV e do art. 117, IX, da Lei 8.112⁄1990 , ainda mais quando não se vislumbra o uso do cargo público para beneficiar-se indevidamente a si ou a outrem , mas apenas uma conduta incompatível com a moralidade administrativa e a inobservância de normas regulamentares da Polícia Rodoviária Federal , condutas estas insuficientes a ensejar a pena capital , ainda mais quando a referida conduta sequer teve o condão de gerar qualquer prejuízo à imagem da Polícia Rodoviária Federal e ou vantagens ao impetrante ou se enquadrar como ato de improbidade administrativa, sendo praticadas, em verdade, para dar ares de verdade a uma mentira do impetrante para sua namorada, sendo que em nenhum momento restou evidenciado que o impetrante fez uso do uniforme completo da Policia Rodoviária Federal para furtar-se a eventual fiscalização de trânsito.
10. "Apoiar que houve valimento do cargo ou improbidade administrativa é desproporcional e sequer atende aos tipos previstos no artigo 117, inciso IX, e artigo 132, inciso IV, ambos da Lei 8.112⁄90. O uso do uniforme institucional foi utilizado para dar ares de verdade a uma mentira do acusado para sua namorada, não ferindo a dignidade da função pública e não se enquadrando em improbidade administrativa, que nada mais é do que uma forma qualificada de afronta ao princípio da moralidade. A farsa restringiu-se ao âmbito da vida privada do servidor. A mentira, por si só, não possuía o condão de denegrir a imagem da instituição ou de trazer prejuízos à Administração. Também não há nos autos indícios de que o acusado tenha se uniformizado com o intuito de não ser fiscalizado. Pelas declarações das testemunhas, o acusado colaborou com a fiscalização e não solicitou vantagens por ser policial. O uso do uniforme possuía outro intento e, para caracterizar as infrações demissionárias, seria necessário o ânimo subjetivo de valer-se do cargo" (Informação DICOR⁄CG nº 107⁄2014, Corregedoria-Geral da Polícia Rodoviária Federal)
11. "Com efeito, para se configurar a infração de se valer do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, nos termos do art. 117, IX, da Lei nº 8.112⁄90, são indispensáveis o dolo, a vantagem oriunda de um comportamento ilegal e o nexo de causalidade entre a ilicitude do proveito obtido e o exercício funcional do servidor público, estes últimos não reconhecidos pela Comissão Processante. Não há relação de causalidade entre a conduta apurada e o exercício do cargo de Policial Rodoviário Federal, tendo em vista que o uniforme e os acessórios da corporação foram utilizados fora do serviço, no período de férias do servidor . O impetrante não se beneficiou ilicitamente do cargo de Policial Rodoviário Federal , uma vez que houve a apreensão do veículo e da pistola que portava e foram lavrados Boletim de Ocorrência e Auto de Infração e Termo de Constatação de Embria- guez – fls. 59⁄66. [...] A conduta do impetrante, em gozo de férias, de usar o uniforme funcional e os equipamentos individuais respectivos enquanto dirigia embriagado, não importa em enriquecimento ilícito ou lesão ao erário, não se enquadrando nas previsões dos arts. e 10 da Lei de Improbidade Administrativa . [...] As infrações perpetradas pelo impetrante, embora contrárias aos deveres funcionais inerentes ao cargo de Policial Rodoviário Federal, não se amoldam ao conceito de ato de improbidade administrativa constante do art. 11 da Lei nº 8.429⁄92, que prevê a violação qualificada dos princípios da administração pública, na forma das condutas nele arroladas. Não se verifica, portanto, a prática de ato ímprobo, porque não foram comprovados, no processo disciplinar, a ocorrência de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação de princípios da Administração Pública . Dessa forma, a conduta em exame configura somente afronta aos deveres funcionais do servidor público, uma vez que houve desrespeito à obrigação de ser leal à instituição em que serve e respeitar as normas legais e regulamentares , nos termos do art. 116, II e III, da Lei nº 8.112⁄90, padrão de comportamento não observado pelo impetrante, que fez uso do uniforme e dos instrumentos de trabalho fora do exercício da função e após ingerir bebida alcoólica. [...] No caso, a conduta do impetrante não possui a mesma natureza nem revela a gravidade inerente aos casos previstos no art. 132 de mencionada lei, o qual elenca atitudes que não devem ser toleradas no âmbito do serviço público, tais como crimes contra a administração pública, abandono de cargo, improbidade administrativa, insubordinação grave, ofensa física em serviço, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional e corrupção. Por outro lado o servidor não auferiu nenhuma vantagem ilícita em virtude do cargo, não causou dano ao erário e sequer estava em serviço quando foi encontrado dirigindo sob o efeito de álcool e usando o uniforme da corporação . Não se verifica também a existência de circunstâncias agravantes que extrapolem o âmbito dos deveres infringidos, consistentes em ser leal às instituições a que serve e observar as normas legais e regulamentares. Saliente-se, ainda, que não possui antecedentes funcionais – fls. 247. Assim, a demissão, pena a ser imputada às infrações previstas no art. 132 da Lei 8.112⁄90, não se aplica nos casos de afronta aos deveres funcionais do servidor arrolados no art. 116, restringindo-se somente às violações de maior gravidade e que demonstrem um padrão de conduta incompatível com o exercício do cargo. [...] Concluo, pois, pela ilegalidade da Portaria nº 2.139⁄2014, que imputou a penalidade de demissão ao impetrante" (Parecer do Ministério Público Federal, Subprocuradora-Geral da República, Dra. Darcy Santana Vitobello).
12. Segurança parcialmente concedida. Liminar confirmada.

Ante o exposto, voto no sentido de acompanhar Eminente Relator, para o fim de conceder a ordem e tornar definitiva a liminar deferida anteriormente, anulando a Portaria n. 2164, de 22⁄12⁄2014, do Ministro da Justiça, restabelecendo a aposentadoria do impetrante, garantidos os proventos e direitos inerentes ao benefício desde a data de sua cassação.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2015⁄0078709-0
PROCESSO ELETRÔNICO
MS 21.708 ⁄ DF
Número Origem: 21642014
PAUTA: 09⁄08⁄2017 JULGADO: 23⁄08⁄2017
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FLAVIO GIRON
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : CELSO RENATO INHAN
ADVOGADO : GUSTAVO DI ANGELLIS DA SILVA ALVES E OUTRO (S) - DF040561
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Aposentadoria - Invalidez Permanente
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves concedendo a segurança, pediu vista antecipada o Sr. Ministro Herman Benjamin, que se declarou habilitado a participar do julgamento. Aguardam a Sra. Ministra Assusete Magalhães e os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria."
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.
O Sr. Ministro Francisco Falcão pode votar, caso se declare habilitado.
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.708 - DF (2015⁄0078709-0)
VOTO-VOGAL
MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por CELSO RENATO INHAN (Agente da Polícia Federal, aposentado em 2007), contra decisão do MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, que lhe aplicou a penalidade de cassação de aposentadoria (Portaria 2.164, de 22⁄12⁄2014, DOU de 23⁄12⁄2014, em virtude do PAD 23⁄2014⁄DPF⁄RJ – 08455.054892⁄2010-11), por enriquecimento ilícito e⁄ou variação patrimonial incompatível com a renda auferida como servidor público (R$ 271.067,76, de 2002⁄2006 - art. 132, IV, da Lei 8.112⁄90 c⁄c art. 9º, VII, da Lei 8.429⁄92).
Alega, na inicial, violação aos princípios da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa, a impossibilidade de investigação em período diverso da Portaria de instauração e a ausência de prova da culpabilidade do acusado.
O Relator, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, afastou a alegação de impossibilidade de ampliação do período de investigação, eis que “foi dada ao impetrante a oportunidade de manifestar acerca de todos os fatos a ele imputados”. No entanto, concedeu a segurança, para anular a Portaria 2164⁄2014, restabelecendo a aposentadoria cassada e garantindo os proventos do impetrante, desde a data da cassação.
Consignou o Relator que “a Comissão Processante não demonstrou com precisão e substância devidas a prática da infração imputada e, tampouco, o elemento subjetivo, necessário para caracterização do ato de improbidade administrativa descrito no art. , VII, da LIA, ou seja, o dolo; aliás, do próprio PAD consta informação de que cabia ao indiciado a prova da origem lícita do seu patrimônio, invertendo-se o onus probandi em situação sancionatória, o que é inadmissível”, e que “eventual incongruência entre o patrimônio e a remuneração do servidor público não pode ser automaticamente relacionada a desvio funcional”.
Além disso, asseverou pela inconstitucionalidade da aplicação da penalidade da pena de cassação de aposentadoria e que a movimentação financeira do impetrante, durante o período de 2002 a 2006, não ultrapassa os R$ 80.000,00 ao ano (Súmula 61 do CARF, de 29⁄11⁄2010), não podendo ser considerada como omissão de receita.
Pediu vista o Ministro BENEDITO GONÇAVES, que acompanhou integralmente o Relator, aduzindo que, “no decorrer do PAD, em nenhum momento, foi estabelecida qualquer correlação entre o crescimento do patrimônio do impetrante e o exercício da atividade de agente da polícia federal; aliás a imputação sequer foi suscitada”. Cita o julgamento desta Primeira Seção, no MS 21.544⁄DF, como paradigma.
Do que pude depreender, trata-se de Processo Administrativo Disciplinar, originário de Sindicância Patrimonial, instaurada para apurar irregularidades na movimentação financeira do servidor, ora impetrante, nos moldes dos demonstrativos da CPMF, fornecidos pela Receita Federal, tendo apresentado patrimônio incompatível com os ganhos auferidos, na ordem de R$ 271.067,76, no período de 2002⁄2006.
Justificou o impetrante, consoante assinalou o Relator, “o aumento no patrimônio, alegando ser decorrente de pagamentos realizados a empresa de sua esposa”.
No entanto, como também ressaltado pelo Ministro BENEDITO GONÇALVES, “não há controvérsia sobre a existência de valores a descoberto que tramitaram na conta do impetrante, nem tampouco sobre o seu montante” e que há “prova documental nos autos, juntada pela administração, a qual não foi impugnada, que diz respeito aos extratos bancários do impetrante e a descrição de valores a descoberto”.
Por sua vez, o Ministro HERMAN BENJAMIN, em seu voto-vista, diverge do Relator, afirmando "que a hipótese legal considera o simples ato de ostentar patrimônio incompatível com a renda auferida como ato grave violador do princípio da moralidade administrativa". Entende, ainda, que, "uma vez demonstrado pelo Estado-acusador riqueza incompatível com a renda do acusado, a incumbência de provar a fonte do aumento do patrimônio é do servidor, e não da Administração", conforme orientação jurisprudencial do STJ.
Assevera que, conforme se vê dos autos, "o impetrante movimentou entre 2002 e 2006 um valor total de R$ 271.067,76 (atualizado pelo IGPM até 30⁄11⁄2018: R$ 647.139,00) acima de seus vencimentos líquidos como servidor público", sendo correto o enquadramento da conduta no ato infracional de improbidade administrava.
Afasta, ainda, a impossibilidade de cassação da aposentadoria, citando precedentes do STF e do STJ.
Diverge, em parte, do Relator e do Ministro BENEDITO GONÇALVES, para denegar a segurança.
Na linha da jurisprudência da Primeira Seção, “em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor , competindo, a este [SERVIDOR] , por outro lado, o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela Administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito (...). A prática do Ato de Improbidade Administrativa previsto nos arts. , VII, e 11, da Lei 8.429⁄1992, dispensa a prova do dolo específico , bastando o dolo genérico, que, nos casos de variação patrimonial a descoberto resta evidenciado pela manifesta vontade do agente em realizar conduta contrária ao dever de legalidade, consubstanciada na falta de transparência da evolução patrimonial e da movimentação financeira, bem como que a conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do cargo público . Precedentes: MS 12.660⁄DF, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ⁄SE), Terceira Seção do STJ, julgado em 13⁄08⁄2014, DJe 22⁄08⁄2014; AgRg no AREsp 768.394⁄MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma do STJ, julgado em 05⁄11⁄2015, DJe 13⁄11⁄2015; AgRg no REsp 1400571⁄PR, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma do STJ, julgado em 06⁄10⁄2015, DJe 13⁄10⁄2015” (STJ, MS 21.084⁄DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 1º⁄12⁄2016).
Nesse mesmo sentido:
“MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUDITORA DA RECEITA FEDERAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONHECIMENTO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INSTAURAÇÃO DO PAD. CAUSA INTERRUPTIVA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. VIOLAÇÃO DE SIGILO. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 198, § 1º, II, DO CTN. SINDICÂNCIA PATRIMONIAL. INAPLICABILIDADE. DECRETO QUE REGULAMENTA A LEI 8.429⁄92, NÃO A LEI N. 8.112⁄90. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FALTA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL AO TEMPO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL QUANDO A IMPETRANTE SE ENCONTRAVA PRESA. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE DO PAD. EXERCÍCIO DE AMPLA DEFESA. FALTA DE INTIMAÇÃO A CADA DOCUMENTO NOVO JUNTADO AO PAD. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. INDEFERIMENTO DE PROVAS E DILIGÊNCIAS POR SEREM PROTELATÓRIAS. REGULARIDADE. ALEGAÇÕES DE DOAÇÕES RECEBIDAS DE GENITOR, DEVIDAMENTE CONSIDERADAS PELA COMISSÃO PROCESSANTE. PATRIMÔNIO A DESCOBERTO EM ÉPOCA EM QUE A IMPETRANTE EXERCIA CARGO JUNTO À RECEITA FEDERAL . AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Mandado de segurança contra ato do Ministro de Estado da Fazenda, que aplicou a pena de demissão a Auditora da Receita Federal, nos termos do 132, IV da Lei n. 8.112⁄90 combinado com o art. , inciso VII, da Lei 8.429⁄92, por ostentar patrimônio a descoberto, ou seja, na comparação entre a renda líquida e a variação patrimonial do contribuinte, no ano calendário de 2002.
2. A impetrante sustenta violação a seu direito líquido e certo por: I. Ter-se operado prescrição; II. Terem sido violadas normas jurídicas a respeito de direito a sigilos sobre informações suas e de seu companheiro; III. Não ter sido feita prévia sindicância patrimonial; IV. Não ter sido nomeado em seu favor curador especial quando se encontrava presa e foi aberto o Processo Administrativo Fiscal (PAF) que instruiu o PAD (Processo Administrativo Disciplinar); V. Não ter sido intimada após a juntada de cada documento que era acostado ao PAD; VI. Terem sido indeferidas provas e diligências por ela requeridas no PAD; VII. Não terem sido consideradas pela Comissão Processante doações que recebeu de seu genitor; VIII. Não ter sido comprovada correlação entre o enriquecimento ilícito e o cargo por ela ocupado.
3. A Lei 8.112⁄90, ao versar sobre a prescrição da ação disciplinar (art. 142), prevê como seu termo inicial a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o processo administrativo disciplinar (§ 1º do art. 142), cujo implemento constitui causa interruptiva (§ 3º do art. 142). Precedentes.
4. Caso em que as informações sigilosas utilizadas nos autos do PAD se restringiam a informações fiscais da impetrante e de seu companheiro. Consoante o art. 198, § 1º, II, do CTN, com a redação dada pela LC n. 104⁄2001, desde que instaurado processo administrativo, com o objetivo de investigar o servidor pela prática de infração administrativa, os dados fiscais podem ser divulgados, de forma fundamentada e reservada, como ocorreu in casu. Precedentes.
5. O Decreto 5.483⁄05, que estabelece a efetivação de sindicância patrimonial, regulamenta o art. 13 da Lei 8.429⁄92, não a Lei 8.112⁄90, aplicada no PAD para a imposição de penalidade disciplinar à impetrante. Não ocorrência, ademais, de prejuízo com o processamento do PAD independentemente de prévia sindicância patrimonial, pois a impetrante teve garantida sua ampla defesa.
6. Não implica nulidade do PAD a falta de nomeação de curador especial em procedimento anterior (PAF - Processo Administrativo Fiscal), pois durante o PAD a impetrante exerceu ampla defesa.
7. Falta de intimação da impetrante a respeito da juntada de cada novo documento ao PAD não implica qualquer irregularidade, pois a Lei n. 8.112⁄90 estabelece os momentos processuais em que a defesa do servidor deve ser intimada e em todos esses momentos houve regular intimação.
8. Provas e diligências requeridas pela impetrante no PAD que foram consideradas meramente protelatórias, em decisão devidamente fundamentada pela Comissão Processante.
9. As alegações feitas no PAD pela impetrante acerca de doações que teriam sido recebidas de seu genitor foram devidamente consideradas pela Comissão Processante, que lançou uma série de fundamentos para concluir que as doações não estavam comprovadas; que se havia de considerar apenas aquelas pertinentes ao ano-calendário (de 2002) em que imputado o patrimônio a descoberto; que ainda que se considerasse a doação relativa àquele ano calendário (R$ 38.000,00), o montante não era representativo do total a descoberto (R$ 185.052, 74) etc.
10. A jurisprudência deste Superior Tribunal é no sentido de que em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito. Precedentes.
11. Caso em que a Administração comprovou o que lhe incumbia, enquanto a servidora deixou de reunir elementos - que estavam a seu alcance, tais como extratos de suas contas bancárias - que fossem ao menos capazes de apoiar minimamente sua tese de que aquele seu patrimônio a descoberto tivesse origem lícíta.
12. A improbidade administrativa consistente em o servidor público amealhar patrimônio a descoberto independe da prova de relação direta entre aquilo que é ilicitamente feito pelo servidor no desempenho do cargo e seu patrimônio a descoberto. Espécie de improbidade em que basta que o patrimônio a descoberto tenha sido amealhado em época em que o servidor exercia cargo público. Precedente: MS n. 19782-DF, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 06⁄04⁄2016.
13. Segurança denegada” (STJ, MS 20.765⁄DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES , PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 14⁄02⁄2017).
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Trazem os autos mandado de segurança atacando ato do Ministro de Estado da Fazenda consistente na demissão do impetrante do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com fundamento no art.
132, IV, da Lei 8.112⁄90, eis que apurado em Processo Administrativo Disciplinar o recebimento de rendimentos em valor incompatível com a sua renda licitamente conhecida, caracterizada pela evolução patrimonial a descoberto nos anos-calendário de 2001 e 2006, nos valores de R$ 88.948,50 (=29% dos rendimentos conhecidos no ano) e de R$ 21.070,28 (=14% dos rendimentos conhecidos no ano), respectivamente.
2. Sustenta o impetrante que a demissão é nula em razão da atipicidade da conduta que lhe foi atribuída pela Administração, pois: (i) não há desproporcionalidade na variação patrimonial a descoberto; (ii) não houve aquisição de bens; (iii) não houve dolo; (iv) não foi apontada a existência de ato funcional vinculado à variação patrimonial a descoberto.
3. Em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito. Precedentes.
4. No caso, restou comprovado no âmbito do PAD a existência de variação patrimonial a descoberto (e desproporcional à remuneração do cargo público); e que o indiciado não demonstrou que os recursos questionados tinham origem lícita. Por outro lado, não há falar em atipicidade da conduta atribuída pela Administração porque as variações patrimoniais apontadas não podem ser consideradas irrisórias, a exemplos das que decorrem de mera desorganização fiscal do servidor.
5. Ademais, conforme já decidiu a Terceira Seção no MS 12.536⁄DF (Min. Laurita Vaz, DJe 26⁄09⁄2008), "a conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do cargo público".
6. Segurança denegada, ressalvadas as vias ordinárias” (STJ, MS 19.782⁄DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES , PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06⁄04⁄2016).
“MANDADO DE SEGURANÇA. AUDITOR DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Trazem os autos mandado de segurança atacando ato do Ministro de Estado da Fazenda consistente na cassação da aposentadoria do impetrante do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com fundamento no art. 132, IV, da Lei 8.112⁄90, eis que apurado em processo administrativo disciplinar o recebimento de rendimentos em valor incompatível com a sua renda licitamente conhecida, caracterizada pela evolução patrimonial a descoberto nos anos-calendário de 2001 a 2005, correspondente, respectivamente, a R$-165.602,74 (cento e sessenta e cinco mil, seiscentos e dois reais e setenta e quatro centavos); R$-97.194,32 (noventa e sete mil, cento e noventa e quatro reais e trinta e dois centavos); R$-78.895,98 (setenta e oito mil, oitocentos e noventa e cinco reais e noventa e oito centavos); R$-126.460,57 (cento e vinte e seis mil, quatrocentos e sessenta reais e cinqüenta e sete centavos) e R$-158.089,98 (cento e cinqüenta e oito mil, oitenta e nove reais e noventa e oito centavos).
2. Sustenta o impetrante que é nula a cassação da aposentadoria, pois: (I) não lhe foi dada oportunidade de se manifestar após parecer final da comissão processante - bem assim relativamente aos pareceres posteriores da Corregedoria da Receita Federal e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional -, situação que configura cerceamento de defesa no processo administrativo disciplinar; (II) a demissão fundada no art. 132, IV, da Lei 8.112⁄90 só atinge servidor público ativo, razão pela qual não há previsão legal para a cassação de sua aposentadoria; (III) o PAD tem como fundamento a mera presunção da prática do tipo descrito no artigo , inciso VII, da Lei 8.429⁄92, não apontando ato doloso ou culposo no exercício de suas funções.
3. Não há previsão legal determinando a notificação do indiciado relativamente à apresentação do parecer da comissão processante e de outros órgãos no âmbito do processo administrativo disciplinar, razão pela qual não há falar em cerceamento de defesa no ponto. Precedentes do STJ e do STF.
4. Por outro lado, dispõe o art. 134 da Lei 8.112⁄90 que será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão - o que é o caso da improbidade administrativa, prevista no inciso IV do art. 132 da Lei 8.112⁄90. Nessas circunstâncias, não há falar em ausência de fundamentação legal para a cassação da aposentadoria, nos termos em que propostos pelo impetrante.
5. Sobre a demissão de servidor público com fundamento no art. 132, IV, da Lei 8.112⁄90, a Primeira Seção já assentou que não há incompatibilidade entre o art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa e os arts. 127 e 132 da Lei 8.112⁄90 (MS 16.418⁄DF, Min. Herman Benjamin, DJe 24⁄08⁄2012). No mesmo sentido: MS 15.841⁄DF, 1ª Seção, Min. Humberto Martins, DJe 02⁄08⁄2012; MS 10.987⁄DF, 3ª Seção. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 03⁄06⁄2008.
6. Em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito.
7. No caso, restou comprovado no processo administrativo disciplinar a existência de variação patrimonial a descoberto (e desproporcional à remuneração do cargo público); e que o indiciado não demonstrou que os recursos questionados - recebidos de pessoas físicas e do exterior - advieram de aluguéis e de prestação de serviços como ghost writer.
8. Ademais, conforme já decidiu a Terceira Seção no MS 12.536⁄DF (Min. Laurita Vaz, DJe 26⁄09⁄2008), "A conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do cargo público".
9. Saliente-se, por fim, que a existência de fato superveniente consistente na improcedência da ação civil pública por improbidade administrativa é situação que não socorre o impetrante, pois, conforme jurisprudência do STJ e do STF, as instâncias administrativa e civil são independentes.
10. Segurança denegada” (STJ, MS 18.460⁄DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p⁄ acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES , PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 02⁄04⁄2014).
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMPREGADO PÚBLICO. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. JUSTA CAUSA. VARIAÇÃO PATRIMONIAL NÃO JUSTIFICADA. INFRAÇÃO AO ART. 482, A, DA CLT E AO ART. , VII, DA LEI N. 8.492⁄92. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA. COMPETÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ORIGEM DOS RECURSOS. TEMA PROVADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRADITÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. VARIAÇÃO. ÔNUS DA PROVA AGENTE PÚBLICO. PRECEDENTE. PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. PRECEDENTE. INEXISTÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO POSTULADO.
1. Mandado de segurança impetrado contra portaria emanada pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparência, da Controladoria-Geral da União - CGU, pela qual foi determinada a rescisão do contrato de trabalho de empregado público, por justa causa, em razão de variação patrimonial não justificada em simetria à sua renda e, logo, violação do art. , VII, da Lei n. 8.492⁄92, com pena aplicada em razão do art. 482, a, da CLT.
2. O impetrante traça diversas alegações de nulidade: a incompetência do Ministro do Controle e da Transparência para aplicar a penalidade contra empregado público; desprezo às provas dos autos; violação da presunção de probidade; inexistência de infração disciplinar a dar ensejo à demissão; inaplicabilidade da Lei n. 8.492⁄92 aos empregados públicos; e violação do princípio da proporcionalidade.
3. Por força do teor do art. 17 da Lei n. 10.683⁄2003, regulamentado pelo Decreto 5.480⁄2005, o Ministro de Estado do Controle e da Transparência possui competência para aplicação da penalidade ao empregado público em questão. Precedentes: AgRg no MS 14.123⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 25.5.2009; e AgRg no MS 14.073⁄DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 6.4.2009.
4. Está configurado, no caso concreto, que não houve a devida comprovação da origem de recursos aptos a demonstrar recursos para justificar a variação patrimonial do empregado público, a aquisição do imóvel em caso; e, de outra sorte, não há como desconstituir as provas sem permitir o rito do contraditório, que é incompatível com a via mandamental; portanto, é impossível apreciar as alegações do impetrante para que, por si, amparem a reversão de dados coletados no processo disciplinar.
5. Não há falar em cerceamento de defesa, pois o impetrante juntou a competente defesa técnica, que foi apreciado no processo disciplinar.
6 . Há infração comprovada ao art. , VII, da Lei n. 8.492⁄92, ao passo em que a Primeira Seção já firmou precedente no sentido de que, em casos como o dos autos, o ônus da prova de comprovar a ausência de licitude na variação patrimonial é do agente público. Precedente: MS 18.460⁄DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 2.4.2014.
7. "O conceito de agente público, por equiparação, para responder à ação de improbidade, pressupõe aquele que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades descritas no art. da Lei 8.429⁄92"(REsp 14.09.940⁄SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 22.9.2014.
8. Tendo sido comprovada a conduta ímproba, em contrariedade ao disposto no art. , VII, da Lei n. 8.492⁄92, resta aplicável a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, em atenção ao firmado no precedente do MS 18.460⁄DF. Precedente: MS 12.660⁄DF, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ⁄SE), Terceira Seção, DJe 22.8.2014.
9. O parecer do Ministério Público junto ao TCU e o Acórdão n. 3.236⁄2011 daquele órgão, não beneficiam o impetrante; aquele decisum conclui, com o entendimento da Corte de Contas, que não haveria responsabilidade do impetrante, pois ela seria do Diretor Comercial da INFRAERO e de outros empregados; porém, a decisão do TCU não alcança diretamente o processo judicial, uma vez que tal órgão não figura como parte do Poder Judiciário e, ademais, resta evidente que a decisão da Corte de Contas serve apenas como fato novo para que o impetrante possa pedir a revisão administrativa da penalidade aplicada.
Segurança denegada. Agravo regimental prejudicado” (STJ, MS 13.142⁄DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS , PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04⁄08⁄2015).
Vale anotar que o precedente mencionado pelo Ministro BENEDITO GONÇALVES (STJ, MS 21.544⁄DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 07⁄03⁄2017) não trata de infração relacionada a variação patrimonial incompatível com os ganhos auferidos, mas de outras infrações, em virtude do uso indevido do cargo público para beneficiar a si ou a outrem, em que, aí sim, é necessária a relação de causalidade entre a conduta apurada e o exercício do cargo.
Além disso, é firme o entendimento, no âmbito do Supremo Tribunal Federal e desse Superior Tribunal de Justiça, no sentido da constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria, não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário.
Nesse diapasão, cito os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal :
"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. INAPLICÁVEL O ART. 85, § 11, DO CPC⁄2015, HAJA VISTA TRATAR-SE DE MANDADO DE SEGURANÇA (LEI 12.016⁄2009, ART. 25)"(STF, RE 848.019 AgR, rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, SEGUNDA TURMA, DJe de 03⁄10⁄2016).
"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC⁄1973. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDIGNIDADE NA FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CAPITULADA COMO CRIME: PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NA LEI PENAL. PRECEDENTES. INDEPENDÊNCIA RELATIVA ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA: ATO VINCULADO. PRECEDENTES. CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA (ART. 134 DA LEI N. 8.112⁄1990). PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA DESPROVIDO" (STF, RMS 33.937, rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe de 21⁄11⁄2016).
"Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Prequestionamento. Ausência. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Repercussão geral. Inexistência. Militar estadual. Reserva remunerada. Condenação penal por crime cometido em atividade. Cassação da aposentadoria. Prescrição. Lei Estadual 6.783⁄74. Violação de direito local. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível o recurso extraordinário se o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356⁄STF. 2. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE nº 748.371⁄MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º⁄8⁄13). 3. O recurso extraordinário não se presta para a análise da legislação local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279⁄STF. 4. A Corte já se pronunciou no sentido da possibilidade de cassação da aposentadoria, em que pese o caráter contributivo do benefício previdenciário . 5. Agravo regimental não provido" (STF, ARE 892.262 AgR, rel. Ministro DIAS TOFFOLI, SEGUNDA TURMA, DJe de 10⁄05⁄2016).
"DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EX-POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. DEMISSÃO. ENQUADRAMENTO EM INFRAÇÕES DISCIPLINARES TIPIFICADAS COMO CRIME. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 26.5.2014. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido"(STF, ARE 866877 AgR, rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10⁄09⁄2015).
"AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) II – O Plenário Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da cassação da aposentadoria, inobstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário. Precedentes: MS 21.948⁄RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, MS 23.299⁄SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence e MS 23.219-AgR⁄RS, Rel. Min. Eros Grau. III – Impõe-se a suspensão das decisões como forma de evitar o efeito multiplicador, que se consubstancia no aforamento, nos diversos tribunais, de processos visando ao mesmo escopo. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento" (STF, STA 729 AgR, rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), TRIBUNAL PLENO, DJe de 23⁄06⁄2015).
Diverso não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. LITISPENDÊNCIA. EXISTÊNCIA QUANTO A ALGUMAS CAUSAS DE PEDIR. PROVAS SUFICIENTES PARA FORMAR A CONVICÇÃO QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA. CONSTITUCIONALIDADE DA PENA. SEGURANÇA DENEGADA. (...) 5. A pena de cassação de aposentadoria é reconhecida e aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes: MS 23.299⁄DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno do STF, julgado em 06⁄03⁄2002, DJ 12⁄04⁄2002; AgR no MS 23.219⁄RS, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno do STF, julgado em 30⁄06⁄2005, DJ 19⁄08⁄2005; (AgR na STA 729⁄SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente), Tribunal Pleno do STF, julgado em 28⁄05⁄2015, DJe 22⁄06⁄2015; AgR no ARE 866.877⁄RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma do STF, julgado em 25⁄08⁄2015, DJe 09⁄09⁄2015; MS 20.470⁄DF, Relator (a) Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 03⁄03⁄2016; MS 20.936⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção do STJ, julgado em 12⁄08⁄2015, DJe 14⁄09⁄2015; MS 17.537⁄DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção do STJ, julgado em 11⁄03⁄2015, DJe 09⁄06⁄2015; MS 13.074⁄DF, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção do STJ, julgado em 27⁄05⁄2015, DJe 02⁄06⁄2015. 6. 'Ex positis', há litispendência quanto à prescrição e à inexistência de infração típica e, quanto à inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria, a argumentação não merece prosperar. 7. Segurança denegada" (STJ, MS 20.647⁄DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19⁄12⁄2016).
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AGENTE DE PORTARIA DO QUADRO DE PESSOAL DO MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO, INDUSTRIA E COMÉRCIO EXTERIOR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. ART. 132, VI, DA LEI 8.112⁄1990 C⁄C ART. , VII E 11, 'CAPUT', DA LEI 8.429⁄1992. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. DENÚNCIA ANÔNIMA. INOCORRÊNCIA. IDENTIFICAÇÃO DO SUBSCRITOR. POSSIBILIDADE DE DENÚNCIA ANÔNIMA DAR ENSEJO A INSTAURAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. INTELIGÊNCIA DO ART. 143 DA LEI 8.112⁄1990. PRECEDENTES. ALEGADA AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE AO RECONHECIMENTO DA VARIAÇÃO A DESCOBERTO E DA COMPROVADA LICITUDE DOS RECURSOS. AUSÊNCIA DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. COMPETÊNCIA DA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO PARA INSTAURAR SINDICÂNCIA PATRIMONIAL A FIM DE APURAR VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO DE SERVIDORES PÚBLICOS. DECRETO 5.483⁄2005. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AFRONTA AO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO TEOR DO RELATÓRIO FINAL DO PAD. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA. (..) 8. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 23.299⁄SP, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 06⁄03⁄2002, e do AgRg no MS 23.219⁄RS, da relatoria do Min. Eros Grau, julgado em 30⁄6⁄2005, reconheceu a constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria prevista no art. 127, IV e 134 da Lei 8.112⁄1990. 9. No mesmo sentido vem decidindo o STJ: MS 20.936⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12⁄08⁄2015, DJe 14⁄09⁄2015; MS 17.537⁄DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 11⁄03⁄2015, DJe 09⁄06⁄2015; MS 13.074⁄DF, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27⁄05⁄2015, DJe 02⁄06⁄2015. (...) 11. Segurança denegada, ressalvada a via ordinária para o exame da alegada inexistência de variação patrimonial a descoberto" (STJ, MS 21.084⁄DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01⁄12⁄2016).
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. ART. 117, IX C⁄C ART. 132, IV E XIII, DA LEI 8.112⁄1990. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTAGEM RECÍPROCA DO TEMPO DE SERVIÇO. INTELIGÊNCIA DO ART. 201, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SEGURANÇA DENEGADA. (...) 2. É firme o entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal e desse Superior Tribunal de Justiça no sentido da constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria prevista no art. 127, IV e 134 da Lei 8.112⁄1990, inobstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário. 3. Precedentes: MS 23.299⁄DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno do STF, julgado em 06⁄03⁄2002, DJ 12⁄04⁄2002; AgR no MS 23.219⁄RS, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno do STF, julgado em 30⁄06⁄2005, DJ 19⁄08⁄2005; (AgR na STA 729⁄SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente), Tribunal Pleno do STF, julgado em 28⁄05⁄2015, DJe 22⁄06⁄2015; AgR no ARE 866.877⁄RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma do STF, julgado em 25⁄08⁄2015, DJe 09⁄09⁄2015; MS 20.936⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção do STJ, julgado em 12⁄08⁄2015, DJe 14⁄09⁄2015; MS 17.537⁄DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção do STJ, julgado em 11⁄03⁄2015, DJe 09⁄06⁄2015; MS 13.074⁄DF, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção do STJ, julgado em 27⁄05⁄2015, DJe 02⁄06⁄2015. 4. Nos termos do art. 201, § 9º, da Constituição Federal, 'para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei'. 5. Segurança denegada"(STJ, MS 20.470⁄DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03⁄03⁄2016).
Por fim, observo que o eminente Relator concede a segurança, restabelecendo a aposentadoria cassada,"garantidos os proventos e direitos inerentes ao benefício desde a data de sua cassação".
Entretanto, o mandado de segurança não é a via adequada para a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração do writ , nos termos do art. 14, § 4º, da Lei 12.016⁄2009, da Súmula 269⁄STF, segundo a qual"o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança", bem como da Súmula 271⁄STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".
Ante o exposto, pedindo a devida vênia ao Relator e ao Ministro BENEDITO GONÇALVES, acompanho a divergência, inaugurada pelo Ministro HERMAN BENJAMIN, e denego a segurança.
É o voto.
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.708 - DF (2015⁄0078709-0)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
IMPETRANTE : CELSO RENATO INHAN
ADVOGADO : GUSTAVO DI ANGELLIS DA SILVA ALVES E OUTRO (S) - DF040561
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
VOTO-VENCEDOR
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN: Trata-se de Mandado de Segurança contra ato do Ministro de Estado da Justiça que demitiu o impetrante pelas infrações disciplinares previstas nos arts. 132, IV ("improbidade administrativa"), da Lei 8.112⁄1990 e 9º, VII ("adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público"), da Lei 8.429⁄1992.
Não apresento reparo ao relatório lançado pelo e. Relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho:
3. Narra o impetrante, no presente writ, que após ter sido julgado definitivamente o processo, com a absolvição por ausência de provas, o processo administrativo foi novamente encaminhado para manifestação do Chefe da SEDIS, que emitiu o seguinte parecer:
QUE, após as diligências acima, caso não seja possível afastar a presunção relativa de que a movimentação financeira do acusado no ano de 2003 foi incompatível com seus rendimentos auferidos, que a Comissão Processante promova o regular indiciamento do acusado (...). (fls. 6).
4. Diante de tal decisão, defende a ocorrência de grave violação à presunção de inocência, pois se para a instauração de PAD prevalece o princípio do in dubio pro societate, para a indiciação de acusado prevalece o in dubio pro reo. Se a presunção é relativa, como apontado, não poderia sequer haver indiciação (fls. 6).
5. Afirma, ainda, ter havido violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, pois não teve a oportunidade de questionar testemunhas e nem de produzir provas sobre os novos fatos (movimentação financeira nos anos 2002 e 2004 a 2006). Tais fatos não foram explorados na fase instrutória e sequer eram objeto do PAD, visto que a Portaria de Instauração (e-STJ 023) determinou que a apuração dos fatos era somente sobre o ano 2003 (fls.11).
6. O pedido liminar foi deferido (fls. 632⁄635).
7. A UNIÃO interpôs Agravo Regimental às fls. 641⁄700.
8. O douto Ministro de Estado da Justiça prestou as informações de estilo às fls. 745⁄771, defendendo a validade do ato impugnado, asseverando o seguinte:
(a) é compatível a aplicação da pena de cassação de aposentaria com o regime constitucional pátrio;
(b) o processo administrativo disciplinar contra o impetrante foi conduzido de forma regular;
(c) todas as provas colhidas durante a instrução apontaram para a responsabilidade do impetrante pela conduta que lhe fora imputada. A detecção de variação patrimonial desproporcional, assim como os depósitos bancários de origem não comprovada, configuram vantagem patrimonial indevida para o agente público (fls. 761).
(d) a prova de que os depósitos efetuados não tiveram origem ilícita é ônus do impetrante;
(e) o acréscimo de outros três anos na investigação da evolução patrimonial do impetrante não tem o condão de invalidar o PAD;
9. O douto Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República DENISE VINCI TULIO, manifestou-se pela denegação da segurança, em parecer assim ementado:

ADMINISTRATIVO. POLICIAL FEDERAL. AGENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA AVERIGUAÇÃO DE EVOLUÇÃO PATRIMONIAL INCOMPATÍVEL. COMPROVADAS MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS DESPROPORCIONAIS AOS PROVENTOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM E LICITUDE DOS RECURSOS. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PENALIDADE DE CASSAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. ÔNUS DA PROVA DO AGENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1 – Constatado que houve variação patrimonial desproporcional aos proventos recebidos pelo Agente de Polícia Federal, a autoridade administrativa tem o dever (ato vinculado) de enquadrar a conduta na ilicitude legalmente prevista (artigo 9o., VII, da Lei 8.429⁄92) e aplicar-lhe a penalidade, como ocorreu no caso. 2 – A autoridade coatora reafirma – com base no que foi apurado administrativamente – que todas as provas colhidas durante a instrução apontaram para a responsabilidade pela conduta que lhe fora imputada e que existem depósitos bancários de origem não comprovada (e-STJ fl. 761), não havendo, em contrapartida, qualquer início de prova da licitude dos depósitos recebidos na conta do impetrante, a quem caberia produzir as provas em seu favor. 3 – Em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito. (MS 18.460⁄DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p⁄ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28⁄08⁄2013, DJe 02⁄04⁄2014). 4 – O mandado de segurança não é a via adequada para se reexaminar o conteúdo fático- probatório constante do processo administrativo, devendo o Poder Judiciário limitar-se ao campo da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, sendo-lhe vedada a incursão no mérito administraitvo. 5 – Parecer pela denegação da segurança. (fls. 775).

Tampouco merece reparação o voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho quanto à tese de nulidade do PAD pela ampliação do período de apuração das ilegalidades atribuídas ao impetrante.
2. No caso sub judice, o impetrante busca, na postulação, a concessão da ordem para que seja anulado o Processo Administrativo que culminou na aplicação da pena de cassação de aposentadoria aos seguintes fundamentos: (a) impossibilidade de investigação do indiciado em período diverso daquele contido na Portaria instaurado do PAD e (b) ausência de prova nos autos acerca da culpabilidade do indiciado, cabendo a Administração o ônus da prova da infração supostamente ocorrida.
3. Inicialmente, não há como se acolher a alegada nulidade decorrente da ampliação do período em que a investigação ocorreu, na medida em que foi dada ao impetrante a oportunidade de manifestar acerca de todos os fatos a ele imputados, o que foi por ele feito, conforme se verifica às fls. fls. 432⁄432 e 442⁄492 dos autos.
O ponto em que discordo do Relator consiste na sua conclusão, contrária à torrencial jurisprudência do STJ, de que não houve improbidade administrativa.
Segundo o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a improbidade prevista no art. , VII, da LIA exige que o acréscimo patrimonial injustificado tenha como causa desvio funcional do agente público. Vejamos a redação legal:
Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:
(...)
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público .
O mencionado dispositivo, com todas as vênias, considera improbidade administrativa a conduta dolosa do agente público de aumentar o patrimônio pessoal sem justificativa legal para tal, independentemente de sua origem ser por desvio funcional ou oriunda de qualquer outro tipo de atividade ilícita .
Não há, portanto, no fato típico ímprobo a exigência de que a origem do incremento patrimonial esteja relacionada com o cargo, como pressupôs o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, com todas as vênias. Isso denota que a hipótese legal considera o simples ato de ostentar patrimônio incompatível com a renda auferida como ato grave violador do princípio da moralidade administrativa .
Outro aspecto que, com todo o respeito ao entendimento do Relator, também está em sentido oposto à compreensão sedimentada no STJ é a relativa ao ônus da prova da licitude do incremento patrimonial injustificado, pois, uma vez demonstrado pelo Estado-acusador riqueza incompatível com a renda do acusado, a incumbência de provar a fonte do aumento do patrimônio é do servidor, e não da Administração.
A propósito, transcrevo os julgados que expressam o arrazoado acima exposto:
MANDADO DE SEGURANÇA. AUDITOR DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Trazem os autos mandado de segurança atacando ato do Ministro de Estado da Fazenda consistente na cassação da aposentadoria do impetrante do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com fundamento no art. 132, IV, da Lei 8.112⁄90, eis que apurado em processo administrativo disciplinar o recebimento de rendimentos em valor incompatível com a sua renda licitamente conhecida, caracterizada pela evolução patrimonial a descoberto nos anos-calendário de 2001 a 2005, correspondente, respectivamente, a R$-165.602,74 (cento e sessenta e cinco mil, seiscentos e dois reais e setenta e quatro centavos); R$-97.194,32 (noventa e sete mil, cento e noventa e quatro reais e trinta e dois centavos); R$- 78.895, 98 (setenta e oito mil, oitocentos e noventa e cinco reais e noventa e oito centavos); R$-126.460,57 (cento e vinte e seis mil, quatrocentos e sessenta reais e cinqüenta e sete centavos) e R$-158.089,98 (cento e cinqüenta e oito mil, oitenta e nove reais e noventa e oito centavos).
2. Sustenta o impetrante que é nula a cassação da aposentadoria, pois: (I) não lhe foi dada oportunidade de se manifestar após parecer final da comissão processante - bem assim relativamente aos pareceres posteriores da Corregedoria da Receita Federal e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional -, situação que configura cerceamento de defesa no processo administrativo disciplinar; (II) a demissão fundada no art. 132, IV, da Lei 8.112⁄90 só atinge servidor público ativo, razão pela qual não há previsão legal para a cassação de sua aposentadoria; (III) o PAD tem como fundamento a mera presunção da prática do tipo descrito no artigo , inciso VII, da Lei 8.429⁄92, não apontando ato doloso ou culposo no exercício de suas funções.
3. Não há previsão legal determinando a notificação do indiciado relativamente à apresentação do parecer da comissão processante e de outros órgãos no âmbito do processo administrativo disciplinar, razão pela qual não há falar em cerceamento de defesa no ponto.
Precedentes do STJ e do STF.
4. Por outro lado, dispõe o art. 134 da Lei 8.112⁄90 que será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão - o que é o caso da improbidade administrativa, prevista no inciso IV do art.
132 da Lei 8.112⁄90. Nessas circunstâncias, não há falar em ausência de fundamentação legal para a cassação da aposentadoria, nos termos em que propostos pelo impetrante.
5. Sobre a demissão de servidor público com fundamento no art. 132, IV, da Lei 8.112⁄90, a Primeira Seção já assentou que não há incompatibilidade entre o art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa e os arts. 127 e 132 da Lei 8.112⁄90 (MS 16.418⁄DF, Min. Herman Benjamin, DJe 24⁄08⁄2012). No mesmo sentido: MS 15.841⁄DF, 1ª Seção, Min. Humberto Martins, DJe 02⁄08⁄2012; MS 10.987⁄DF, 3ª Seção. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 03⁄06⁄2008.
6. Em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito.
7. No caso, restou comprovado no processo administrativo disciplinar a existência de variação patrimonial a descoberto (e desproporcional à remuneração do cargo público); e que o indiciado não demonstrou que os recursos questionados - recebidos de pessoas físicas e do exterior - advieram de aluguéis e de prestação de serviços como ghost writer.
8. Ademais, conforme já decidiu a Terceira Seção no MS 12.536⁄DF (Min. Laurita Vaz, DJe 26⁄09⁄2008), "A conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do cargo público".
9. Saliente-se, por fim, que a existência de fato superveniente consistente na improcedência da ação civil pública por improbidade administrativa é situação que não socorre o impetrante, pois, conforme jurisprudência do STJ e do STF, as instâncias administrativa e civil são independentes.
10. Segurança denegada.
(MS 18.460⁄DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p⁄ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28⁄08⁄2013, DJe 02⁄04⁄2014)
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUDITORA DA RECEITA FEDERAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONHECIMENTO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INSTAURAÇÃO DO PAD. CAUSA INTERRUPTIVA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. VIOLAÇÃO DE SIGILO. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 198, § 1º, II, DO CTN. SINDICÂNCIA PATRIMONIAL. INAPLICABILIDADE. DECRETO QUE REGULAMENTA A LEI 8.429⁄92, NÃO A LEI N. 8.112⁄90. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FALTA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL AO TEMPO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL QUANDO A IMPETRANTE SE ENCONTRAVA PRESA. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE DO PAD. EXERCÍCIO DE AMPLA DEFESA. FALTA DE INTIMAÇÃO A CADA DOCUMENTO NOVO JUNTADO AO PAD. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. INDEFERIMENTO DE PROVAS E DILIGÊNCIAS POR SEREM PROTELATÓRIAS. REGULARIDADE. ALEGAÇÕES DE DOAÇÕES RECEBIDAS DE GENITOR, DEVIDAMENTE CONSIDERADAS PELA COMISSÃO PROCESSANTE. PATRIMÔNIO A DESCOBERTO EM ÉPOCA EM QUE A IMPETRANTE EXERCIA CARGO JUNTO À RECEITA FEDERAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Mandado de segurança contra ato do Ministro de Estado da Fazenda, que aplicou a pena de demissão a Auditora da Receita Federal, nos termos do 132, IV da Lei n. 8.112⁄90 combinado com o art. , inciso VII, da Lei 8.429⁄92, por ostentar patrimônio a descoberto, ou seja, na comparação entre a renda líquida e a variação patrimonial do contribuinte, no ano calendário de 2002.
2. A impetrante sustenta violação a seu direito líquido e certo por: I. Ter-se operado prescrição; II. Terem sido violadas normas jurídicas a respeito de direito a sigilos sobre informações suas e de seu companheiro; III. Não ter sido feita prévia sindicância patrimonial; IV. Não ter sido nomeado em seu favor curador especial quando se encontrava presa e foi aberto o Processo Administrativo Fiscal (PAF) que instruiu o PAD (Processo Administrativo Disciplinar); V. Não ter sido intimada após a juntada de cada documento que era acostado ao PAD; VI. Terem sido indeferidas provas e diligências por ela requeridas no PAD; VII. Não terem sido consideradas pela Comissão Processante doações que recebeu de seu genitor; VIII. Não ter sido comprovada correlação entre o enriquecimento ilícito e o cargo por ela ocupado.
3. A Lei 8.112⁄90, ao versar sobre a prescrição da ação disciplinar (art. 142), prevê como seu termo inicial a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o processo administrativo disciplinar (§ 1º do art. 142), cujo implemento constitui causa interruptiva (§ 3º do art. 142). Precedentes.
4. Caso em que as informações sigilosas utilizadas nos autos do PAD se restringiam a informações fiscais da impetrante e de seu companheiro. Consoante o art. 198, § 1º, II, do CTN, com a redação dada pela LC n. 104⁄2001, desde que instaurado processo administrativo, com o objetivo de investigar o servidor pela prática de infração administrativa, os dados fiscais podem ser divulgados, de forma fundamentada e reservada, como ocorreu in casu. Precedentes.
5. O Decreto 5.483⁄05, que estabelece a efetivação de sindicância patrimonial, regulamenta o art. 13 da Lei 8.429⁄92, não a Lei 8.112⁄90, aplicada no PAD para a imposição de penalidade disciplinar à impetrante. Não ocorrência, ademais, de prejuízo com o processamento do PAD independentemente de prévia sindicância patrimonial, pois a impetrante teve garantida sua ampla defesa.
6. Não implica nulidade do PAD a falta de nomeação de curador especial em procedimento anterior (PAF - Processo Administrativo Fiscal), pois durante o PAD a impetrante exerceu ampla defesa.
7. Falta de intimação da impetrante a respeito da juntada de cada novo documento ao PAD não implica qualquer irregularidade, pois a Lei n. 8.112⁄90 estabelece os momentos processuais em que a defesa do servidor deve ser intimada e em todos esses momentos houve regular intimação.
8. Provas e diligências requeridas pela impetrante no PAD que foram consideradas meramente protelatórias, em decisão devidamente fundamentada pela Comissão Processante.
9. As alegações feitas no PAD pela impetrante acerca de doações que teriam sido recebidas de seu genitor foram devidamente consideradas pela Comissão Processante, que lançou uma série de fundamentos para concluir que as doações não estavam comprovadas; que se havia de considerar apenas aquelas pertinentes ao ano-calendário (de 2002) em que imputado o patrimônio a descoberto; que ainda que se considerasse a doação relativa àquele ano calendário (R$ 38.000,00), o montante não era representativo do total a descoberto (R$ 185.052, 74) etc.
10. A jurisprudência deste Superior Tribunal é no sentido de que em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito. Precedentes.
11. Caso em que a Administração comprovou o que lhe incumbia, enquanto a servidora deixou de reunir elementos - que estavam a seu alcance, tais como extratos de suas contas bancárias - que fossem ao menos capazes de apoiar minimamente sua tese de que aquele seu patrimônio a descoberto tivesse origem lícíta.
12. A improbidade administrativa consistente em o servidor público amealhar patrimônio a descoberto independe da prova de relação direta entre aquilo que é ilicitamente feito pelo servidor no desempenho do cargo e seu patrimônio a descoberto. Espécie de improbidade em que basta que o patrimônio a descoberto tenha sido amealhado em época em que o servidor exercia cargo público. Precedente: MS n. 19782-DF, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 06⁄04⁄2016.
13. Segurança denegada.
(MS 20.765⁄DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08⁄02⁄2017, DJe 14⁄02⁄2017)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AGENTE DE PORTARIA DO QUADRO DE PESSOAL DO MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO, INDUSTRIA E COMÉRCIO EXTERIOR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. ART. 132, VI, DA LEI 8.112⁄1990 C⁄C ART. , VII E 11, CAPUT, DA LEI 8.429⁄1992. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. DENÚNCIA ANÔNIMA. INOCORRÊNCIA.
IDENTIFICAÇÃO DO SUBSCRITOR. POSSIBILIDADE DE DENÚNCIA ANÔNIMA DAR ENSEJO A INSTAURAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. INTELIGÊNCIA DO ART. 143 DA LEI 8.112⁄1990. PRECEDENTES. ALEGADA AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE AO RECONHECIMENTO DA VARIAÇÃO A DESCOBERTO E DA COMPROVADA LICITUDE DOS RECURSOS. AUSÊNCIA DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. COMPETÊNCIA DA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO PARA INSTAURAR SINDICÂNCIA PATRIMONIAL A FIM DE APURAR VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO DE SERVIDORES PÚBLICOS. DECRETO 5.483⁄2005. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AFRONTA AO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO TEOR DO RELATÓRIO FINAL DO PAD. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Pretende o impetrante, ex-agente de Portaria do Quadro de Pessoal do Ministério do Desenvolvimento, Industria e Comércio Exterior, a concessão da segurança para anular a Portaria 452, de 10 de março de 2014, do Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União, que lhe impôs pena de cassação de aposentadoria, pelo enquadramento na infração disciplinar prevista no art. 132, IV, da Lei 8.112⁄1990 c⁄c arts. , VII e 11, caput, da Lei 8.429⁄1992, sob o pretexto da nulidade do PAD tendo em vista decorrer de denúncia anônima, da inexistência de provas inequívocas dos das irregularidades e da vontade livre e consciente de praticar o ilícito, da incompetência da Comissão processante para apurar ilícitos tributários, a inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria frente à EC 20⁄1998 e da inobservância ao contraditório e à ampla defesa, por não ter sido notificado acerca do relatório conclusivo do PAD.
2. Do exame dos autos verifica-se que foram diversas as denúncias, com a devida identificação do denunciante, apresentadas à Controladoria-Geral da União e ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior relatando prática de infrações funcionais por parte de servidores públicos lotados na Junta Comercial do Distrito Federal, inclusive contra o ora impetrante, que estariam opondo resistência injustificada ao andamento de processo ou documento no bojo daquele órgão federal, valendo-se do cargo para lograr proveito pessoal, mediante o recebimento de propina, comissão, presente ou qualquer vantagem em razão de suas atribuições. Observância do disposto no art. 144 da Lei 8.112⁄1990.
3. O STJ vem decidindo que não há nulidade na instauração de Processo Administrativo Disciplinar instaurado após a realização de investigação preliminar para averiguar o conteúdo de denúncia anônima, na medida em que, na forma do art. 143 da Lei 8.112⁄1990, a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, como ocorreu o presente casu. Precedente: MS 18.664⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção do STJ, julgado em 23⁄04⁄2014, DJe 30⁄04⁄2014.
4. Em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor, competindo, a este, por outro lado, o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela Administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito. Precedentes.
5. A prática do Ato de Improbidade Administrativa previsto nos arts. , VII, e 11, da Lei 8.429⁄1992 , dispensa a prova do dolo específico, bastando o dolo genérico, que, nos casos de variação patrimonial a descoberto resta evidenciado pela manifesta vontade do agente em realizar conduta contrária ao dever de legalidade, consubstanciada na falta de transparência da evolução patrimonial e da movimentação financeira, bem como que a conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do cargo público . Precedentes: MS 12.660⁄DF, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ⁄SE), Terceira Seção do STJ, julgado em 13⁄08⁄2014, DJe 22⁄08⁄2014; AgRg no AREsp 768.394⁄MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma do STJ, julgado em 05⁄11⁄2015, DJe 13⁄11⁄2015; AgRg no REsp 1400571⁄PR, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma do STJ, julgado em 06⁄10⁄2015, DJe 13⁄10⁄2015.
6. In casu, tendo a Comissão Processante concluído pela existência de variação patrimonial a descoberto, considerando as elevadas movimentações financeiras na conta-corrente do impetrante entre os anos de 2006 a 2010, decorrentes de diversos depósitos bancários não identificados, totalizando R$ 17.713,00 (dezessete mil, setecentos e treze reais) no ano de 2006, R$ 20.709,05 (vinte mil, setecentos e nove reais e cinco centavos) no ano de 2007, R$ 23.901,36 (vinte e três mil, novecentos e um reais e trinta e seis centavos) no ano de 2008, R$ 34.903,00 (trinta e quatro mil, novecentos e três reais) no ano de 2009 e R$ 21.115,00 (vinte e um mil, cento e quinze reais) no ano de 2010, perfazendo um montante global de R$ 118.000,00 (cento e dezoito mil reais), o que corresponderia a 42% das entradas em sua conta-corrente, revelando movimentações financeiras muito superiores aos rendimentos mensais por ele auferidos no exercício de suas atividades funcionais, em torno de R$ 3.400,00 (três mil e quatrocentos reais) bruto, sem que fosse possível identificar a fonte de recursos, e que o impetrante não teria logrado demonstrar a origem lícita dos recursos questionados decorreriam de atividades como corretor de imóveis ou da venda parcelada de um veículo automotor, a revisão de tais conclusões, a fim de reconhecer a possível licitude dos recursos e a inexistência de variação patrimonial a descoberto, exigem provas pré-constituídas em tal sentido, o que não restou observado nos autos, deixando o impetrante a trazer a baila provas documentais nesse sentido, limitando-se, em verdade, a reiterar as alegações de que os depósitos não identificados decorreriam de suas atividades como corretor de imóveis, sem, contudo, sequer identificar os respectivos depositantes ou comprovar o efetivo exercício da referida profissão, de modo que patente é a necessidade de dilação probatória, o que não é possível na via estreita do mandado de segurança.
7. Compete à Controladoria-Geral da União instaurar Investigação Patrimonial para fins de apurar eventuais variações patrimoniais praticadas por servidores públicos e incompatíveis com a renda licitamente auferida, nos termos do disposto no Decreto 5.483⁄2005.
8. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 23.299⁄SP, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 06⁄03⁄2002, e do AgRg no MS 23.219⁄RS, da relatoria do Min. Eros Grau, julgado em 30⁄6⁄2005, reconheceu a constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria prevista no art. 127, IV e 134 da Lei 8.112⁄1990. 9. No mesmo sentido vem decidindo o STJ: MS 20.936⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12⁄08⁄2015, DJe 14⁄09⁄2015; MS 17.537⁄DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 11⁄03⁄2015, DJe 09⁄06⁄2015; MS 13.074⁄DF, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27⁄05⁄2015, DJe 02⁄06⁄2015.
10. É firme o entendimento jurisprudencial no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "não ocorre a nulidade do processo administrativo disciplinar que resultou na imposição de pena de demissão a policial civil na hipótese de falta de intimação do acusado acerca do relatório final da comissão processante, tendo em vista que o rito procedimental previsto pela Lei 8.112⁄1990 não traz qualquer determinação de intimação do acusado após a apresentação do relatório final pela comissão, nem a possibilidade de impugnação de seus termos, devendo o processo ser imediatamente remetido à autoridade competente para julgamento" (RMS 32.641⁄DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 08⁄11⁄2011, DJe 11⁄11⁄2011).
11. Segurança denegada, ressalvada a via ordinária para o exame da alegada inexistência de variação patrimonial a descoberto.
(MS 21.084⁄DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26⁄10⁄2016, DJe 01⁄12⁄2016)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE RENDA E PATRIMÔNIO. ART. , VII, DA LEI 8.429⁄92. ÔNUS DA PROVA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Na apuração do ato de improbidade, previsto no art. , VII, da Lei 8.429⁄92, cabe ao autor da ação o ônus de provar a desproporcionalidade entre a evolução patrimonial e a renda auferida pelo agente, no exercício de cargo público. Uma vez comprovada essa desproporcionalidade, caberá ao réu, por sua vez, o ônus de provar a licititude da aquisição dos bens de valor tido por desproporcional.
II. Segundo consignado no acórdão recorrido, à luz das provas dos autos, "logrou êxito o MP em demonstrar que há uma incompatibilidade flagrante do patrimônio amealhado pelo Deputado e seus ganhos públicos, de molde a denotar a ilicitude da aquisição patrimonial, não sensibilizando a alegação de que alienou diversos bens ou ser sócio de empresas quando, ainda assim, não justificam a evolução patrimonial e as movimentações financeiras incompatíveis com a renda declarada". Assim, a alteração do entendimento do Tribunal de origem ensejaria, inevitavelmente, o reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado, pela Súmula 7 desta Corte. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1.513.451⁄CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26⁄06⁄2015; AgRg no AREsp 597.359⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 22⁄04⁄2015; AgRg no AREsp 532.658⁄CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 09⁄09⁄2014.
III. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 548.901⁄RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2016, DJe 23⁄02⁄2016)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Trazem os autos mandado de segurança atacando ato do Ministro de Estado da Fazenda consistente na demissão do impetrante do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com fundamento no art.
132, IV, da Lei 8.112⁄90, eis que apurado em Processo Administrativo Disciplinar o recebimento de rendimentos em valor incompatível com a sua renda licitamente conhecida, caracterizada pela evolução patrimonial a descoberto nos anos-calendário de 2001 e 2006, nos valores de R$ 88.948,50 (= 29% dos rendimentos conhecidos no ano) e de R$ 21.070,28 (= 14% dos rendimentos conhecidos no ano), respectivamente.
2. Sustenta o impetrante que a demissão é nula em razão da atipicidade da conduta que lhe foi atribuída pela Administração, pois: (i) não há desproporcionalidade na variação patrimonial a descoberto; (ii) não houve aquisição de bens; (iii) não houve dolo;
(iv) não foi apontada a existência de ato funcional vinculado à variação patrimonial a descoberto.
3. Em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito. Precedentes.
4. No caso, restou comprovado no âmbito do PAD a existência de variação patrimonial a descoberto (e desproporcional à remuneração do cargo público); e que o indiciado não demonstrou que os recursos questionados tinham origem lícita. Por outro lado, não há falar em atipicidade da conduta atribuída pela Administração porque as variações patrimoniais apontadas não podem ser consideradas irrisórias, a exemplos das que decorrem de mera desorganização fiscal do servidor.
5. Ademais, conforme já decidiu a Terceira Seção no MS 12.536⁄DF (Min. Laurita Vaz, DJe 26⁄09⁄2008), "a conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do cargo público".
6. Segurança denegada, ressalvadas as vias ordinárias.
(MS 19.782⁄DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09⁄12⁄2015, DJe 06⁄04⁄2016)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMPREGADO PÚBLICO. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. JUSTA CAUSA. VARIAÇÃO PATRIMONIAL NÃO JUSTIFICADA. INFRAÇÃO AO ART. 482, A, DA CLT E AO ART. , VII, DA LEI N. 8.492⁄92. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA. COMPETÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ORIGEM DOS RECURSOS. TEMA PROVADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRADITÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. VARIAÇÃO. ÔNUS DA PROVA AGENTE PÚBLICO. PRECEDENTE. PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. PRECEDENTE. INEXISTÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO POSTULADO.
1. Mandado de segurança impetrado contra portaria emanada pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparência, da Controladoria-Geral da União - CGU, pela qual foi determinada a rescisão do contrato de trabalho de empregado público, por justa causa, em razão de variação patrimonial não justificada em simetria à sua renda e, logo, violação do art. , VII, da Lei n. 8.492⁄92, com pena aplicada em razão do art. 482, a, da CLT.
2. O impetrante traça diversas alegações de nulidade: a incompetência do Ministro do Controle e da Transparência para aplicar a penalidade contra empregado público; desprezo às provas dos autos; violação da presunção de probidade; inexistência de infração disciplinar a dar ensejo à demissão; inaplicabilidade da Lei n. 8.492⁄92 aos empregados públicos; e violação do princípio da proporcionalidade.
3. Por força do teor do art. 17 da Lei n. 10.683⁄2003, regulamentado pelo Decreto 5.480⁄2005, o Ministro de Estado do Controle e da Transparência possui competência para aplicação da penalidade ao empregado público em questão. Precedentes: AgRg no MS 14.123⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 25.5.2009; e AgRg no MS 14.073⁄DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 6.4.2009.
4. Está configurado, no caso concreto, que não houve a devida comprovação da origem de recursos aptos a demonstrar recursos para justificar a variação patrimonial do empregado público, a aquisição do imóvel em caso; e, de outra sorte, não há como desconstituir as provas sem permitir o rito do contraditório, que é incompatível com a via mandamental; portanto, é impossível apreciar as alegações do impetrante para que, por si, amparem a reversão de dados coletados no processo disciplinar.
5. Não há falar em cerceamento de defesa, pois o impetrante juntou a competente defesa técnica, que foi apreciado no processo disciplinar.
6. Há infração comprovada ao art. , VII, da Lei n. 8.492⁄92, ao passo em que a Primeira Seção já firmou precedente no sentido de que, em casos como o dos autos, o ônus da prova de comprovar a ausência de licitude na variação patrimonial é do agente público. Precedente: MS 18.460⁄DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 2.4.2014.
7. "O conceito de agente público, por equiparação, para responder à ação de improbidade, pressupõe aquele que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades descritas no art. da Lei 8.429⁄92"(REsp 14.09.940⁄SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 22.9.2014.
8. Tendo sido comprovada a conduta ímproba, em contrariedade ao disposto no art. , VII, da Lei n. 8.492⁄92, resta aplicável a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, em atenção ao firmado no precedente do MS 18.460⁄DF. Precedente: MS 12.660⁄DF, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ⁄SE), Terceira Seção, DJe 22.8.2014.
9. O parecer do Ministério Público junto ao TCU e o Acórdão n. 3.236⁄2011 daquele órgão, não beneficiam o impetrante; aquele decisum conclui, com o entendimento da Corte de Contas, que não haveria responsabilidade do impetrante, pois ela seria do Diretor Comercial da INFRAERO e de outros empregados; porém, a decisão do TCU não alcança diretamente o processo judicial, uma vez que tal órgão não figura como parte do Poder Judiciário e, ademais, resta evidente que a decisão da Corte de Contas serve apenas como fato novo para que o impetrante possa pedir a revisão administrativa da penalidade aplicada.
Segurança denegada. Agravo regimental prejudicado.
(MS 13.142⁄DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24⁄06⁄2015, DJe 04⁄08⁄2015)
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. AUDITOR DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.NULIDADES DO PAD NÃO CONFIGURADAS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PODER JUDICIÁRIO. COMPETÊNCIA PARA AFERIR A REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO E LEGALIDADE DA DEMISSÃO. SANÇÕES DISCIPLINARES DA LEI N. 8.112⁄1990. APLICAÇÃO. INDEPENDÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS PENALIDADES DA LIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE. DESNECESSIDADE. VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. LICITUDE DA EVOLUÇÃO. ÔNUS DO INVESTIGADO. CONDUTA ÍMPROBA NÃO PRECISA ESTAR VINCULADA AO EXERCÍCIO DO CARGO. ART. 11 DA LEI N. 8.429⁄1992. DOLO GENÉRICO. FALTA DE TRANSPARÊNCIA E APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÕES DE BENS FALSAS. CONDUTA QUE SE AMOLDA NA HIPÓTESE DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA INEXISTENTE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO.
- Não há falar em nulidade do Processo Administrativo Disciplinar.
a) A quebra do sigilo bancário se deu após a instauração do Processo Administrativo Disciplinar n. 10768.005194⁄2003-72 e mediante prévia autorização judicial, nos termos do art. , § 1º da Lei Complementar nº 105, de 10⁄1⁄2001.
b) Quanto ao sigilo fiscal, ao que se tem, foram emitidos mandados de procedimento, ao contrário do afirmado. Consoante o art. 198, § 1º, II, do CTN, com a redação dada pela LC n. 104⁄2001, desde que instaurado processo administrativo, com o objetivo de investigar o servidor pela prática de infração administrativa, os dados fiscais podem ser divulgados, de forma fundamentada e reservada, como ocorreu in casu.
c) No que se refere à indevida utilização da Portaria COGER n. 007, de 28.1.2003, anoto que carece a impetração de prova do direito líquido e certo alegado, porquanto inexistem elementos pré-constituídos de que o Procedimento Administrativo Disciplinar n.
10768.005194⁄2003-72 tenha sido instaurado originalmente pela Portaria COGER n. 07⁄2003, bem como de que o impetrante não fazia parte do rol de investigados naquele outro PAD (PROPINODUTO I).
d) Também não se verificou o alegado cerceamento de defesa, a autoridade coatora se negou a deferir a prova pericial, em razão do seu intuito protelatório e considerando a impossibilidade de sua realização sobre fatos já comprovados por provas documentais. Há relato de que foi entregue ao acusado documento com a exposição de motivos do indeferimento do pleito.
- O STJ tem jurisprudência firmada no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito administrativo, mas somente aferir a regularidade do procedimento e a legalidade do ato de demissão.
- Orienta-se esta Corte no sentido de que as sanções disciplinares previstas na Lei n. 8.112⁄1990 são independentes em relação às penalidades previstas na LIA, não havendo necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da ação de improbidade administrativa para aplicação das penas de demissão ou de cassação de aposentadoria.
- Restou comprovado no Processo Administrativo Disciplinar a existência de variação patrimonial a descoberto e que o indiciado não conseguiu comprovar a origem desse patrimônio. É do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela administração. Precedentes.
- A conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar necessariamente vinculada com o exercício do cargo público. Precedente.
- É entendimento deste Tribunal o de que os atos de improbidade administrativa, descritos no art. 11, caput, da Lei n. 8.429⁄1992, dependem da presença de dolo genérico, ou seja, dispensam a demonstração de ocorrência de dano para a administração pública ou enriquecimento ilícito do agente.
- No caso dos autos, o dolo se configura pela manifesta vontade do agente em realizar conduta contrária ao dever de legalidade, consubstanciada na falta de transparência da evolução patrimonial e da movimentação financeira, principalmente se considerado que foram apresentadas declarações de bens falsas, referentes aos anos calendários sob exame.
- Esta Corte firmou orientação no sentido de que a Administração Pública, quando se vê diante de situações em que a conduta do investigado se amolda nas hipóteses de demissão e de cassação de aposentadoria de servidor público, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa.
Segurança denegada.
(MS 12.660⁄DF, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄SE), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13⁄08⁄2014, DJe 22⁄08⁄2014)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE RENDA E PATRIMÔNIO. NÃO COMPROVAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para fins de caracterização do ato de improbidade administrativa previsto no art. , VII, da Lei 8.429⁄92, cabe ao autor da ação o ônus de provar a desproporcionalidade entre a evolução patrimonial e a renda auferida pelo agente no exercício de cargo público.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, no tocante à ausência de desproporcionalidade entre o patrimônio e a renda dos agravados, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7⁄STJ.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 187.235⁄RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09⁄10⁄2012, DJe 16⁄10⁄2012)
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REMESSA DE VALORES PARA O EXTERIOR, SEM DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. CONDUTA ÍMPROBA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – PAD. PROVA EMPRESTADA DO JUÍZO CRIMINAL. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. PENA DE DEMISSÃO IMPOSTA PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INDEMONSTRADO.
1. A análise das ponderações lançadas pelo Impetrante concernentes à má interpretação dos fatos pela Autoridade Administrativa demandam, necessária e inequivocamente, revolvimento das provas examinadas no PAD, o que é sabidamente vedado na estreita via do mandamus.
2. O direito líquido e certo, passível de ser argüido na via mandamental, deve ser demonstrado com prova documental pré-constituída, prescindindo de dilação probatória. Precedentes.
3. Não há qualquer impeço ao aproveitamento no PAD de provas produzidas no Juízo criminal, desde que devidamente submetidas ao contraditório, como ocorreu no caso em tela. Precedentes.
4. Embora possam se originar a partir de um mesmo fato, a apuração de falta administrativa realizada no PAD não se confunde com a ação de improbidade administrativa, esta sabidamente processada perante o Poder Judiciário, a quem cabe a imposição das sanções previstas nos incisos do art. 12 da Lei n.º 8.429⁄92. Há reconhecida independência das instâncias civil, penal e administrativa.
5. A pena de demissão não é exclusividade do Judiciário. Na realidade, é dever indeclinável da Administração apurar e, eventualmente, punir os servidores que vierem a cometer ilícitos de natureza disciplinar.
6. A conduta do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e diretamente, vinculada com o exercício do cargo público. Com efeito, mesmo quando a conduta é perpetrada fora das atividades funcionais, se ela evidenciar incompatibilidade com o exercício das funções do cargo, por malferir princípios basilares da Administração Pública, é sim passível de punição na esfera administrativa, inclusive com a pena máxima de demissão, mormente como no caso em apreço em que o servidor, Auditor Fiscal da Receita Federal, apresenta enriquecimento ilícito, por acumular bens desproporcionais à evolução do patrimônio e da renda – fato esse, aliás, que também está em apuração na esfera penal –, remetendo significativo numerário para conta em banco na Suíça, sem a correspondente declaração de imposto de renda. Inteligência do art. 132, inciso IV, da Lei n.º 8.112⁄90, c.c. o art. 11 da Lei n.º 8.429⁄92.
7. Segurança denegada. Agravo regimental prejudicado.
(MS 12.536⁄DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28⁄05⁄2008, DJe 26⁄09⁄2008)
Uma vez pavimentada a base jurídica para apreciação do caso, passo à análise concreta da hipótese.
Ressalto que o impetrante não apresenta fundamentos contrários à constatação administrativa de que o patrimônio é incompatível com a sua renda e de que não houve justificativa para tal. Tampouco o tema é aventado na inicial do Mandado de Segurança.
Consoante figura no relatório da Comissão Processante (fl. 573):
Embora a Portaria, fl. 02, tenha delimitado movimentação financeira no ano de 2003, nos moldes do demonstrativo de CPMF fornecido pela Receita Federal, o Colegiado possivelmente na tentativa de construir um juízo abrangente dos fatos que envolveram o servidor indiciado, procedeu a análise financeira dos anos de 2002, fls. 395⁄396; 2003, fls. 396⁄397; 2004, fls. 397⁄398; 2005, fls. 399⁄400; e 2006, fls. 400⁄401, e ao final constatou que no período analisado neste apuratório (anos de 2002 a 2006). o APF CELSO RENATO INHAN apresentou uma movimentação financeira em conta corrente a maior do que os seus rendimentos líquidos percebidos no montante de RS 271.067,76 (duzentos e setenta e um mil e sessenta e sete reais e setenta e seis centavos).
Segundo consta pormenorizadamente nas fls. 523-531⁄e-STJ, o patrimônio a descoberto pode ser assim sintetizado:
a) Vencimento líquido recebido em 2002 pelo servidor: R$ 44.987,39; Movimentação total do servidor em 2002: R$ 98.942,03; Diferença sem origem de renda: R$ 53.954,64 (atualizado pelo IGPM até 30⁄11⁄2018: R$ 147.823,00).
b) Vencimento líquido recebido em 2003 pelo servidor: R$ 40.851,98; Movimentação total do servidor em 2003: R$ 165.644,58; Diferença sem origem de renda: R$ 124.792,60 (atualizado pelo IGPM até 30⁄11⁄2018: R$ 305.043,00).
c) Vencimento líquido recebido em 2004 pelo servidor: R$ 42.312,82; Movimentação total do servidor em 2004: R$ 68.476,18; Diferença sem origem de renda: R$ 26.163,36 (atualizado pelo IGPM até 30⁄11⁄2018: R$ 56.961,00).
d) Vencimento líquido recebido em 2005 pelo servidor: R$ 41.925,99; Movimentação total do servidor em 2005: R$ 53.439,42; Diferença sem origem de renda: R$ 11.513,43 (atualizado pelo IGPM até 30⁄11⁄2018: R$ 24.584,00).
e) Vencimento líquido recebido em 2006 pelo servidor: R$ 46.124,64; Movimentação total do servidor em 2006: R$ 100.768,37; Diferença sem origem de renda: R$ 54.643,73 (atualizado pelo IGPM até 30⁄11⁄2018: R$ 112.728,00).
Assim, o impetrante movimentou entre 2002 e 2006 um valor total de R$ 271.067,76 (atualizado pelo IGPM até 30⁄11⁄2018: R$ 647.139,00) acima de seus vencimentos líquidos como servidor público .
O impetrante alegou que a movimentação bancária atípica foi decorrente da cessão do uso de sua conta-corrente para sua esposa, já que ela estaria com problemas de crédito.
No entanto, sua tese carece de comprovação.
Com efeito, demonstrado pela autoridade impetrada o incremento patrimonial doloso do impetrante acima de sua renda como servidor público e não havendo comprovação pelo acusado da origem de tais recursos, está correto o enquadramento no ato infracional como improbidade administrativa (art. 132, IV, da Lei 8.112⁄1990), conforme tipificado no 9º, VII ("adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público"), da Lei 8.429⁄1992.
De igual maneira, divirjo da posição do e. Relator quanto à impossibilidade de cassação da aposentadoria, pois, após a vigência da Emenda Constitucional 20⁄1998, o direito está embasado em período contributivo incorporado ao patrimônio jurídico do servidor.
O Supremo Tribunal Federal assentou, em julgados recentíssimos e posteriores à EC 20⁄1998 que têm reiterado a posição esposada nos paradigmáticos julgamentos do MS 21.948⁄RJ (Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 7.12.1995), do MS 23.299⁄SP (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 6.3.2002) e do MS 23.219-AgR⁄RS (Rel. Min. Eros Grau, DJ 19.8.2005), ser possível a medida, apesar do caráter contributivo da verba previdenciária:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Controvérsia sobre matéria constitucional evidenciada e risco de lesão à ordem e à economia públicas verificado. II – O Plenário Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da cassação da aposentadoria, inobstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário . Precedentes: MS 21.948⁄RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, MS 23.299⁄SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence e MS 23.219-AgR⁄RS, Rel. Min. Eros Grau. III – Impõe-se a suspensão das decisões como forma de evitar o efeito multiplicador, que se consubstancia no aforamento, nos diversos tribunais, de processos visando ao mesmo escopo. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.
(STA 729 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 28⁄05⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 22-06-2015 PUBLIC 23-06-2015)
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. 1. Pena de cassação de aposentadoria aplicada a ex-Auditor da Receita Federal do Brasil, em razão da prática de improbidade administrativa (art. 132, IV, da Lei 8.112⁄1990). 2. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria prevista no art. 127, IV c⁄c 134 da Lei 8.112⁄1990, não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário . 3. Nos termos do art. 201, § 9º, da Constituição Federal, ‘para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei’. 4. Recurso desprovido.
( RMS 34499 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11⁄09⁄2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017)
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de ser constitucional a pena de cassação de aposentadoria. 2. Agravo interno a que se nega provimento.
(ARE 927396 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27⁄10⁄2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-261 DIVULG 16-11-2017 PUBLIC 17-11-2017)
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. 1. Pena de cassação de aposentadoria aplicada a ex-Auditor da Receita Federal do Brasil, em razão da prática de improbidade administrativa (art. 132, IV, da Lei 8.112⁄1990). 2. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria prevista no art. 127, IV c⁄c 134 da Lei 8.112⁄1990, não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário. 3. Nos termos do art. 201, § 9º, da Constituição Federal, ‘para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei’. 4. Recurso desprovido.
( RMS 34499 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11⁄09⁄2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017)
Ementa: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. INAPLICÁVEL O ART. 85, § 11, DO CPC⁄2015, HAJA VISTA TRATAR-SE DE MANDADO DE SEGURANÇA (LEI 12.016⁄2009, ART. 25).
( RE 848019 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16⁄09⁄2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC⁄1973. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDIGNIDADE NA FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CAPITULADA COMO CRIME: PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NA LEI PENAL. PRECEDENTES. INDEPENDÊNCIA RELATIVA ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA: ATO VINCULADO. PRECEDENTES. CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA (ART. 134 DA LEI N. 8.112⁄1990). PRECEDENTES . IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA DESPROVIDO.
( RMS 33937, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06⁄09⁄2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 18-11-2016 PUBLIC 21-11-2016)
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Prequestionamento. Ausência. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Repercussão geral. Inexistência. Militar estadual. Reserva remunerada. Condenação penal por crime cometido em atividade. Cassação da aposentadoria. Prescrição. Lei Estadual 6.783⁄74. Violação de direito local. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível o recurso extraordinário se o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356⁄STF. 2. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE nº 748.371⁄MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º⁄8⁄13). 3. O recurso extraordinário não se presta para a análise da legislação local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279⁄STF. 4. A Corte já se pronunciou no sentido da possibilidade de cassação da aposentadoria, em que pese o caráter contributivo do benefício previdenciário. 5. Agravo regimental não provido.
( ARE 892262 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05⁄04⁄2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 10-05-2016 PUBLIC 11-05-2016)
O STJ tem posição na mesma linha:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. APOSENTADORIA. CASSAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. ATO COMPLEXO. DECADÊNCIA. ANÁLISE. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONTROLE JURISDICIONAL. APLICAÇÃO DA PENA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE PARA O ADMINISTRADOR. AUSÊNCIA.
1. Esta Corte possui o entendimento de que a autoridade julgadora pode aplicar sanção diversa daquela sugerida pela comissão processante, agravando ou abrandando a penalidade, ou até mesmo isentando o servidor da responsabilidade imputada, desde que apresente a devida fundamentação, como ocorreu na hipótese.
2. Não havendo qualquer decisão administrativa definitiva quanto à ilegalidade da concessão da aposentadoria ao servidor impetrante, mostra-se despicienda a alegação de que o disposto no art. 172, caput, da Lei n. 8.112⁄1990 (que dispõe acerca da necessidade de sobrestamento dos pedidos de aposentadoria voluntárias na hipótese de o servidor estar respondendo a processo disciplinar) deve ser interpretado de forma sistemática, em consonância com os demais dispositivos da referida Lei3
3. É firme o entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justiça de que é constitucional a pena de cassação de aposentadoria prevista nos arts. 127, IV, e 134 da Lei n. 8.112⁄1990, não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário. Precedentes. 4. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que o ato de aposentação é complexo - ato único, que somente se aperfeiçoa com a integração da última vontade: o registro definitivo pelo Tribunal de Contas, de modo que não há que se falar em decadência no período compreendido entre o ato administrativo concessivo da aposentadoria e o posterior julgamento de sua legalidade pela Corte de Contas. Precedentes do STJ. 5. Hipótese em que, apesar de existir nos autos menção de que o impetrante teria obtido aposentadoria em maio de 2008, não há elementos que possibilitem a verificação de quando teria ocorrido o aperfeiçoamento do ato com o registro definitivo pelo Tribunal de Contas, o que torna inviável a análise da aduzida decadência do direito da Administração rever o ato concessivo do benefício, sendo certo que, em sede de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, restando inviável a dilação probatória.
6. No controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade, de maneira que se mostra inviável a análise das provas constantes no processo disciplinar para adotar conclusão diversa da fixada pela autoridade administrativa competente.
7. Acerca da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena de demissão, é tranquila a posição desta Corte Superior de Justiça de que, caracterizada conduta para a qual a lei estabelece, peremptoriamente, a aplicação de determinada penalidade, não há para o administrador discricionariedade a autorizar a aplicação de pena diversa.
8. Processo administrativo no qual as provas produzidas convergiram no sentido da prática do ilícito disciplinar previsto no art. 117, XV, Lei n. 8.112⁄1990 - proceder de forma desidiosa - não restando à autoridade apontada como coatora outra opção, senão a de aplicar a sanção de cassação de aposentadoria ao servidor, conforme previsto na lei em comento.
9. Ordem denegada.
(MS 22.289⁄DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26⁄09⁄2018, DJe 25⁄10⁄2018)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3⁄STJ. PENALIDADE.
CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. INSURGÊNCIA DEDUZIDA CONTRA DECISÃO QUE DENEGOU MEDIDA LIMINAR. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI JURIS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. O objeto do presente agravo interno é a decisão que denegou a medida liminar pleiteada pelo ora Impetrante com a impetração do mandamus. Não representa, portanto, análise do mérito da insurgência, o que será feito em momento oportuno.
2. A insurgência deduzida no presente feito cinge-se à alegação de que a pena de cassação de aposentadoria não teria sido recepcionada pela Constituição Federal e que, além disso, não poderia ter sido aplicada, já que as condutas que a ensejaram (corrupção passiva e violação de sigilo profissional) teriam sido desconsideradas na via judicial criminal.
3. A orientação jurisprudencial tanto do Supremo Tribunal Federal quanto deste Superior Tribunal de Justiça aponta para a constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria prevista nos arts. 127, IV, e 134 da Lei n. 8.112⁄1990, não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário.
Precedentes.
4. Em cognição precária, não está presente fumus boni iuris necessário para o deferimento da liminar, porquanto, consoante a narração dos fatos, a autoridade coatora não atuou de forma ilegal.
Conforme larga documentação juntada à petição inicial e a sua emenda percebe-se que o devido processo administrativo foi, em análise primeva, atendido de forma escorreita.
5. Há reconhecida independência das instâncias civil, penal e administrativa, que é afastada tão-somente quando a esfera penal taxativamente afirmar que não houve o fato e⁄ou, acaso existente, houver demonstrações inequívocas de que o agente não foi o seu causador. Tal fundamento, inclusive, autoriza a conclusão no sentido de que as penalidades aplicadas, embora possam incidir na restrição de um mesmo direito, são distintas entre si, tendo em vista que se assentam em distintos planos.
6. Agravo interno não provido.
(AgInt nos EDcl no MS 22.966⁄DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22⁄08⁄2018, DJe 28⁄08⁄2018)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. SANÇÃO DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA N. 266⁄STF.
APLICAÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - A pretensão da Agravante esbarra em orientação do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, segundo a qual, não obstante a natureza contributiva do benefício previdenciário, é constitucional a pena de cassação de aposentadoria. Precedentes.
III - O Impetrante se limita a questionar genérica a abstratamente a imposição da pena, enfeixando o debate quanto à validade da sanção apenas com teses jurídicas. Nesse contexto, de rigor a aplicação do entendimento firmado no enunciado da Súmula n. 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra lei em tese", não consistindo o writ em instrumento de controle abstrato de normas.
IV - O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.
V - Agravo Regimental improvido.
(AgRg no MS 22.341⁄DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13⁄06⁄2018, DJe 02⁄08⁄2018)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
APLICABILIDADE. SÚMULA N. 266⁄STF. APLICAÇÃO. SANÇÃO DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - Infere-se da análise da inicial do presente Mandado de Segurança, que a Impetrante busca a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 127, IV, 132, IV, e 134 da Lei n.
8.112⁄90. Nesse contexto, de rigor a aplicação do entendimento firmado no enunciado da Súmula n. 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra lei em tese", não consistindo o writ em instrumento de controle abstrato de normas. Precedentes.
III - A pretensão da Agravante esbarra, ademais, em orientação desta Corte, segundo a qual, não obstante a natureza contributiva do benefício previdenciário, é constitucional a pena de cassação de aposentadoria. Precedentes.
IV - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.
VI - Agravo Interno improvido.
(AgInt no MS 20.469⁄DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14⁄03⁄2018, DJe 20⁄03⁄2018)
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL FEDERAL. ACUSAÇÃO DE LIBERAÇÃO INDEVIDA DE VEÍCULOS QUE SE ENCONTRAVAM RETIDOS NAS DEPENDÊNCIAS DO POSTO DA PRF. PENA APLICADA: CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PAD. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA O QUE, CONTUDO, É DEFESO NA VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA.
PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. Segundo noticia a inicial, os impetrantes tiveram suas aposentadorias cassadas em razão de terem atendido solicitação de parlamentar estadual para liberar indevidamente veículos que se encontravam retidos nas dependências do Posto da Polícia Rodoviária Federal de Itaúna. 2. Os impetrantes asseveram que não há ilegalidade nas condutas por eles perpetradas, uma vez que a liberação dos carros ocorreu em atenção às normas legais e regulamentares. Ainda, argumentam não existir sentença penal condenatória, que são ilícitas as provas nas quais lastreada a sanção aplicada e que a cassação das aposentadorias fere os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 3. Entretanto, não há nos autos documentação que comprove as afirmações acerca da ilegalidade das provas prestadas, tendo sido juntados apenas os autos de infração e notificação e os termos dos depoimentos prestados pelos impetrantes e por testemunhas.
4. As questões trazidas a lume pelos impetrantes são inegavelmente desafiadoras e controversas, o que torna inviável a sua apreciação na via estreita do Mandado de Segurança, porquanto tal ação, de natureza constitucional, visa a proteger direito líquido e certo já existente e que independe de dilação probatória. 5. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de transgressão disciplinar e a aplicação da punição respectiva não dependem do julgamento no âmbito criminal, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos, pois as instâncias penal, civil e administrativa guardam independência e autonomia entre si.
6. Comungo com o entendimento acima exposto, mas curvo-me ao posicionamento da 1a. Seção do Superior Tribunal de Justiça, já manifestado em outras oportunidades, quanto à constitucionalidade da pena aplicada, conforme atestam recentes precedentes. A orientação que hoje prevalece no STJ é a de que é legal a sanção de cassação de aposentadoria (MS 20470⁄DF e MS 20936⁄DF), de modo que a divergência tem valia apenas como ponto de vista doutrinário minoritário, não suficiente, por enquanto, para servir de fundamento de decisões judiciais.
7. Ordem denegada, com ressalva das vias ordinárias.
(MS 19.779⁄DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13⁄12⁄2017, DJe 18⁄12⁄2017)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. PROVA EMPRESTADA. UTILIZAÇÃO.
ACAREAÇÃO ENTRE ACUSADOS. OBRIGATORIEDADE. INEXISTÊNCIA. COMISSÃO PROCESSANTE. SUBSTITUIÇÃO DE MEMBROS. POSSIBILIDADE. IMPARCIALIDADE.
AUSÊNCIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INOCORRÊNCIA. CONTROLE JURISDICIONAL. LIMITES. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA.
CONSTITUCIONALIDADE. LICENÇA MÉDICA. GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA PENA.
DISCRICIONARIEDADE. AUSÊNCIA.
1. No processo administrativo disciplinar, admite-se a utilização de prova emprestada, extraída de feito em curso na esfera criminal, desde que haja autorização judicial para tanto e sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. 2. Hipótese em que o compartilhamento do conteúdo probatório existente na esfera penal foi regularmente autorizado pelo Juízo competente, sendo assegurados, na esfera administrativa, o contraditório e a ampla defesa, já que o impetrante teve oportunidade, durante todas as suas manifestações no processo disciplinar, de analisar o conteúdo probatório em questão e tecer considerações sobre ele. 3. O STJ já se manifestou no sentido de que a acareação prevista na Lei n.
8.112⁄1990 não é obrigatória, devendo ser realizada quando os depoimentos forem colidentes e a comissão processante não dispuser de outros meios para apuração dos fatos, sendo certo que o juízo sobre tal necessidade é exclusivo da comissão, que poderá dispensar o procedimento quando entender que este é desnecessário ou protelatório. 4. Sendo a comissão do processo administrativo disciplinar, desde a sua instauração, regularmente composta por três servidores, com observância do disposto no art. 149 da Lei n.
8.112⁄1990, não há a configuração de nulidade do procedimento. 5.
Esta Corte possui o entendimento de que não é vedada a substituição dos membros da comissão processante, desde que os novos integrantes preencham os requisitos legalmente estabelecidos.
6. Nos termos do art. 150 da Lei n. 8.112⁄1990, a comissão disciplinar exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração, apenas se admitindo o reconhecimento da ausência de imparcialidade de membros da comissão processante se for comprovada a eventual emissão de juízo de valor prévio ou o prejulgamento acerca das irregularidades. 7. Caso em que as alegações do impetrante são meras ilações desprovidas de qualquer comprovação, não existindo elementos mínimos que possam ensejar a sua conclusão de que os membros da comissão teriam conduzido o procedimento de forma parcial. 8. Em sede de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória.
9. No controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade, de modo que se mostra inviável a análise das provas constantes no processo disciplinar a fim de adotar conclusão diversa daquela à qual chegou a autoridade administrativa competente. 10. Não é possível a análise de todas as provas produzidas no compêndio administrativo a fim de afastar as conclusões de que a Associação Brasileira de Integração para Proteção Pessoal e Patrimonial (PROTEP), presidida pelo impetrante, era, na verdade, uma empresa de seguros travestida de associação.
11. São despiciendas as considerações acerca da natureza jurídica do Programa de Proteção Veicular, bem como sobre a diferença entre as associações e as empresas, tendo em vista que o servidor não foi punido pela prática de gerência de associação sem fins lucrativos, e sim pela gerência de empresa de venda de seguros travestida de associação. 12. Conclusões realizadas na esfera administrativa que não diferem daquelas ocorridas no desfecho da ação penal referente aos mesmos fatos, na qual foi proferida sentença em que expressamente consignado que, não obstante a constituição da PROTEP como associação, todos os elementos probatórios ensejaram o entendimento de que se tratava de "pessoa jurídica captadora ou administradora de seguros", motivo pelo qual o servidor foi condenado pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei n.
7492⁄1986 - fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio. 13. É firme o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de que é constitucional a pena de cassação de aposentadoria prevista nos arts. 127, IV, e 134 da Lei n. não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário. Precedentes.
14. O fato de o servidor estar em licença para tratamento de saúde não o desonera de observar os deveres funcionais e proibições, sendo certo que a vedação da prática da conduta prevista no art. 117, X, da Lei n. 8.112⁄1990 - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário - só é legalmente excetuada na hipótese de gozo de licença para o trato de interesses particulares. 15. Acerca da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena de cassação de aposentadoria, é tranquila a posição desta Corte Superior de Justiça de que, caracterizada conduta para a qual a lei estabelece, peremptoriamente, a aplicação de determinada penalidade, não há para o administrador discricionariedade a autorizar a aplicação de sanção diversa. 16. Processo administrativo no qual as provas produzidas convergiram no sentido da prática do ilícito disciplinar previsto no art. 117, X, da Lei n. 8.112⁄1990, não restando à autoridade apontada como coatora outra opção, senão a de aplicar a sanção de cassação de aposentadoria ao servidor, conforme previsto na lei em comento.
17. Ordem denegada.
(MS 22.828⁄DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13⁄09⁄2017, DJe 21⁄09⁄2017)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. INDEFERIMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. PAD. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. TESES NÃO SUSCITADAS NA IMPETRAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS IDÔNEOS À REFORMA DO ENTENDIMENTO. DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. As alegações de decadência e prescrição da pretensão punitiva do Estado não foram objeto da impetração, constituindo inaceitável inovação recursal, nos termos dos precedentes desta Corte de Justiça.
2. Ademais, a tese veiculada no mandamus, consistente na impossibilidade de aplicação da penalidade de cassação da aposentadoria, já foi rechaçada por este Superior Tribunal de Justiça. 3. Ausentes argumentos idôneos a infirmar a decisão agravada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no MS 22.191⁄DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08⁄03⁄2017, DJe 13⁄03⁄2017)
Por todo o exposto, pedindo vênias ao e. Relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, e ao e. Ministro Benedito Gonçalves, que o acompanhou, divirjo parcialmente dos seus entendimentos para denegar a Segurança e revogar a medida liminar deferida.
É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2015⁄0078709-0
PROCESSO ELETRÔNICO
MS 21.708 ⁄ DF
Número Origem: 21642014
PAUTA: 12⁄12⁄2018 JULGADO: 27⁄02⁄2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FLAVIO GIRON
Secretário
Bel. RONALDO FRANCHE AMORIM
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : CELSO RENATO INHAN
ADVOGADO : GUSTAVO DI ANGELLIS DA SILVA ALVES E OUTRO (S) - DF040561
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Aposentadoria - Invalidez Permanente
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Herman Benjamin denegando a segurança, no que foi acompanhado pelo voto da Sra. Ministra Assusete Magalhães, pediu vista o Sr. Ministro Sérgio Kukina. Aguardam a Sra. Ministra Regina Helena Costa e o Sr. Ministro Gurgel de Faria."
Ausente, o Sr. Ministro Og Fernandes e, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.708 - DF (2015⁄0078709-0)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
IMPETRANTE : CELSO RENATO INHAN
ADVOGADO : GUSTAVO DI ANGELLIS DA SILVA ALVES E OUTRO (S) - DF040561
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA: Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Celso Renato Inhan contra ato do Ministro de Estado da Justiça, consubstanciado na Portaria n. 2.164⁄2014 (fls. 610 e 625), pelo qual se aplicou ao impetrante a penalidade de cassação da aposentadoria.

Em alentado opinativo da ilustre Subprocuradora-Geral da República Denise Vinci Tulio, o Ministério Público Federal se orientou pela denegação da segurança.

O eminente Relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, apresentou voto pela concessão da ordem, basicamente, sob o fundamento de que "a incongruência entre o patrimônio e a remuneração do servidor público não pode ser, automaticamente e por si só, havida como suporte de ato ímprobo".

Na sequência, solicitou vista o Ministro Benedito Gonçalves, apresentando voto em que acompanha o Relator para conceder a ordem, após considerações feitas em relação ao acervo probatório existente nos autos. Em síntese, Sua Excelência considerou não existir controvérsia quanto a existência de valores a descoberto que tramitaram pela conta corrente do impetrante, nem tampouco com relação ao montante desses valores. Porém, teve por relevante o fato de a Administração não demonstrar o liame entre o exercício da função pública e o acréscimo patrimonial verificado, entendendo, por isso, pela incomprovação do irrogado ato de improbidade, em ordem a desautorizar o cancelamento da jubilação do autor.

Passo contínuo, dessa orientação divergiu o Ministro Herman Benjamin, em substancioso voto vista. Segundo Sua Excelência, o art. 9º , VIII, da Lei de Improbidade não requer que o ato ímprobo "tenha como causa desvio funcional do agente público", bastando à lei "que o patrimônio a descoberto tenha sido amealhado em época em que o servidor detinha o cargo público", bem assim que o acréscimo não se justifique legalmente. Também discordou na questão do ônus da prova, firme em que, segundo a jurisprudência desta Corte, em se tratando, como é o caso, de ato de improbidade por enriquecimento ilícito, "uma vez demonstrado pelo Estado-acusador riqueza incompatível com a renda do servidor, a incumbência de provar a fonte legítima do aumento do patrimônio é do acusado, não da Administração" . Daí a conclusão que abriu a divergência: a sanção administrativa aplicada ao ex-servidor é constitucional e, na hipótese dos autos, revestida de amparo legal, sem eivas que justificassem a outorga do writ.

Nessa mesma linha, também se posicionou a eminente Ministra Assusete Magalhães, ou seja, pela denegação do writ, anunciando que fará juntar aos autos voto-vogal.

Foi então que, para melhor examinar a questão, pedi vista dos autos.

É O BREVE RELATO. PASSO À MOTIVAÇÃO.

Como já mencionado, controverte-se acerca de Processo Administrativo Disciplinar instaurado em desfavor do nominado impetrante, no âmbito do Departamento da Polícia Federal, em que se lhe imputou evolução patrimonial incompatível com seus vencimentos, de tudo resultando a cassação de sua aposentadoria, com lastro nos arts. 132, IV, 134 e 141, I, da Lei n. 8.112⁄90 c⁄c art. , VII, da Lei n. 8.429⁄92, consoante se lê no apontado ato coator, que vem consubstanciado na Portaria n. 2164, de 22⁄12⁄2014, firmada pelo excelentíssimo Ministro de Estado da Justiça (fl. 625).

No que interessa ao desate da lide, importa definir se a desproporcionalidade da evolução patrimonial do servidor, frente aos rendimentos do cargo, deve, ou não, guardar relação de causalidade com o seu exercício funcional.

A tal propósito, a Lei n. 8.429⁄92 ( LIA) assim preceitua:

"Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, e notadamente: [...] VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público".

Esta douta Primeira Seção vem entendendo que a tão só ascensão patrimonial do agente público, mesmo quando desconectada de sua atuação no cargo que ocupa (caso dos presentes autos), seria o bastante para a deflagração de procedimento administrativo investigatório, transferindo-se para o servidor implicado o ônus de comprovar a origem lícita de sua destoante fortuna (nesse sentido, dentre outros: MS 12.536⁄DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 26⁄09⁄2008; MS 18.460⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell, 1ª Seção, DJe 02⁄04⁄2014; MS 21.084⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 01⁄12⁄2016 e MS 20.765⁄DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Seção, DJe 14⁄02⁄2017), compreensão que, registro, vem contando com minha adesão.

Todavia, em nova e detida análise do tema, chego, agora, a percepção francamente diversa, qual seja, a de que não se pode outorgar foros de autonomia à hipótese de desproporcional evolução patrimonial do servidor, isolando-a de qualquer liame com o exercício funcional do agente.

De fato, do ponto de vista exegético, ressoa insuficiente pretender-se interpretar o inciso regente da espécie (VII) à revelia das diretrizes contidas no caput do artigo em questão (9º), máxime por se estar de braços com a modalidade mais gravosa de conduta ímproba (enriquecimento ilícito), a que se ligam as sanções mais pesadamente cominadas pelo legislador ordinário (art. 12, I).

Nessa perspectiva, revela-se prestadio o ensinamento de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. sobre o emprego da interpretação sistemática, ao ressaltar que "qualquer preceito isolado deve ser interpretado em harmonia com os princípios gerais do sistema, para que se preserve a coerência do todo. Portanto, nunca devemos isolar o preceito nem em seu contexto (a lei em tela, o código: penal, civil etc.) e muito menos em sua concatenação imediata (nunca leia só um artigo, leia também os parágrafos e os demais artigos)" (Introdução ao estudo do direito. 5. ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 293-4).

Pois bem.

Nos domínios da doutrina especializada, numa abrangente análise em torno das premissas do art. da LIA, parece não haver dissenso quanto às características informadoras do tipo infracional denominado "enriquecimento ilícito". Por todos, calha transcrever o entendimento expresso por EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES:

A análise desse preceito legal permite concluir que, afora o elemento volitivo do agente, o qual deve necessariamente se consubstanciar no dolo, são quatro os elementos formadores do enriquecimento ilícito sob a ótica da improbidade administrativa: a) o enriquecimento do agente; b) que se trate de agente que ocupe cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades elencadas no art. 1º, ou mesmo o extraneus que concorra para a prática do ato ou dele se beneficie (arts. 3º e 6º); c) a ausência de justa causa, devendo se tratar de vantagem indevida, sem qualquer correspondência com os subsídios ou vencimentos recebidos pelo agente público; d) relação de causalidade entre a vantagem indevida e o exercício do cargo , pois a lei não deixa margem a dúvidas ao falar em "vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo..." (grifo nosso - Improbidade administrativa . 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2017, p. 378).

Dessa incensurável lição, desponta a exigência concernente à "relação de causalidade entre a vantagem indevida e o exercício do cargo", elemento desenganadamente presente no caput do regramento sob apreciação.

Entretanto, quando os especialistas incursionam na individualizada consideração de cada um dos incisos ligados ao artigo 9º, particularmente no exame do inciso VII (caso dos presentes autos), constata-se o surgimento de visceral divergência de opiniões, com parte dos estudiosos defendendo a tese de que a desproporcionalidade no patrimônio a descoberto do agente público prescindiria da indicação de nexo de causalidade com a função (bastando a tão só ocupação de cargo público), enquanto que, em sentido contrário, outra parcela de doutrinadores não abre mão da demonstração daquele liame causal (ou seja, não bastando que o agente apenas ocupe cargo público), na linha do que dispõe a cabeça do artigo 9º, antes reproduzido.

Na quadra dos que advogam a desnecessidade do nexo de causalidade com os atos do cargo, WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR assevera que "A lei presume a inidoneidade do agente público que adquire bens ou valores incompatíveis com a normalidade do seu padrão de vencimentos, bastando provar que exercia função pública e que os bens e valores (mobiliários ou imobiliários) adquiridos são incompatíveis ou desproporcionais à evolução de seu patrimônio ou renda" (Probidade administrativa. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 238).

Desse mesmo sentir, CARLOS FREDERICO BRITO DOS SANTOS compreende que, "uma vez que o autor efetivamente comprove (frise-se!) a aquisição de bem (ou de bens e valores) de valor desproporcional à renda do agente público, sem que o acionado faça prova da ocorrência de algum fator que venha a motivar a extinção da pretensão do acionante, será inevitável a procedência da ação, com a condenação do agente público demandado nas penas do art.122, inciso I, por violação do preceito do art. º, inciso VII, ambos da Lei nº 8.429 9⁄92"(Improbidade administrativa - reflexões sobre a Lei nº 8.429⁄92. 2. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2007, p. 57).

Por sua vez, EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES partem do raciocínio de que, na dicção do inciso VII, a relação de causalidade se constituiria "em elemento implícito, pois a desproporção entre a evolução patrimonial e o subsídio percebido pelo agente erige-se como indício demonstrador da ilicitude daquela" (Obra citada, p. 380).

Já dentre os administrativistas que defendem a necessidade de o órgão acusador demonstrar que o desproporcional incremento patrimonial decorre de reprovável conduta funcional do agente público, mencione-se o escólio de WALDO FAZZIO JÚNIOR. Para ele, "Adquirir bens cujo valor é desproporcional ao patrimônio ou renda só caracteriza enriquecimento ilícito quando decorrente da efetiva prática de um ato de improbidade", razão pela qual,"ao examinar a petição inicial de ação civil de improbidade, com supedâneo no inciso em questão [VII], o julgador certamente indagará sobre qual é o ato de improbidade imputado ao réu, porque, sublinhe-se, enriquecimento ilícito não é ato de improbidade administrativa, senão resultado deste. Um ato de improbidade é que pode importar enriquecimento ilícito, já que o art. 9º, caput, alude à conduta em razão do exercício de cargo etc. A ausência de resposta a essa indagação elementar, na exordial, significa sua rejeição, por inexistência de improbidade administrativa"(Improbidade administrativa - doutrina, legislação e jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 185-186).

Examinando o mesmo ponto, MARINO PAZZAGLINI FILHO conclui no sentido de incumbir ao autor da ação de improbidade "provar que o agente público adquiriu valores incompatíveis com a evolução de seu patrimônio e rendimentos em decorrência do exercício abusivo, corrompido, subvertido de seu mandato, cargo, emprego ou função pública", por isso que "não é qualquer causa ilícita de acréscimo patrimonial desmedido, mas decorrente do uso indevido da atividade pública para se enriquecer, que configura tal ato de improbidade administrativa"(Lei de improbidade administrativa comentada. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 70-71).

Trilhando idêntica toada, CALIL SIMÃO tece as seguintes considerações: "Acreditar que o inc. VII pudesse criar uma improbidade administrativa que dispensasse a condição funcional do agente público como fator desencadeador da origem da vantagem patrimonial, bem como admitir que aquisições outras pudessem, mesmo que estritamente particulares, ensejar ato de improbidade administrativa, é desconsiderar todo um conjunto de elementos naturalísticos do tipo legal de improbidade na seara pública. Sendo assim, só podemos admitir que o aumento desproporcional enseja ato de improbidade administrativa, especialmente por enriquecimento ilícito, se ficar demonstrado que essas aquisições patrimoniais desproporcionais ocorreram em razão do exercício da função pública"(Improbidade administrativa - teoria e prática. Leme: Mizuno, 2011, p. 234).

Por fim, mas longe de esgotar o plexo de opiniões dos diversos pesquisadores que vêm se debruçando sobre o assunto, traz-se a palavra de GUSTAVO RUSSIGNOLI BUGALHO, que assim opina: "Desta monta, para que ocorra um ato de enriquecimento ilícito, apto para caracterizar o ato de improbidade administrativa, é necessário ficar em evidência a relação entre a aquisição do bem, ou dos bens, e a existência, ou ocorrência, do ato contrário a Administração Pública. Não havendo tal demonstração por parte do órgão denunciante, não se poderá também presumir o enriquecimento ou a aquisição de um determinado bem por agente público, com enriquecimento ilícito, uma vez que que se estaria infringindo diversos dispositivos constitucionais pétreos. Ora, não se pode presumir que, somente o mero aumento desproporcional do patrimônio de determinada pessoa é suficiente para dar a certeza de que este agiu com improbidade. Isso seria inconcebível num estado democrático de direito e liberal" (Improbidade administrativa - comentários à Lei nº 8.429. Leme: Mizuno, 2009, p. 86).

Como anunciei linhas atrás, estou me filiando à compreensão de que, seja no âmbito de processo administrativo disciplinar (PAD) seja nos domínios da ação judicial de improbidade propriamente dita, assume o órgão acusador o ônus de, não só indicar o desproporcional acréscimo patrimonial e a condição de agente público do sujeito implicado, mas também de particularizar o nexo de causalidade entre o identificado plus patrimonial e a conduta comissiva ou omissiva do agente público no exercício de suas atribuições funcionais, que tenha dado causa ao anormal incremento financeiro nas posses do investigado.

Nessa equação, somente depois de o órgão acusador fazer prova idônea dos fatos constitutivos de todos os tópicos de sua imputação (art. 373, I, do CPC⁄15)é que se poderá transferir ao servidor implicado o encargo de fazer prova, igualmente idônea, dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito afirmado pelo inquisidor estatal (art. 373, II, do CPC⁄15).

Cumpre, agora, que se examine os contornos do caso concreto.

O ato instaurador do PAD 023⁄2010 (precedido pela Sindicância Patrimonial n. 02⁄2007 - disciplinada pelo Decreto n. 5.843⁄2005 - arts. 8º a 11), contra o ora impetrante, veio alicerçado em que "sua movimentação financeira no ano de 2003, nos moldes do demonstrativo de CPMF fornecido pela Receita Federal é, aparentemente, incompatível com os seus rendimentos auferidos no mesmo período, conforme cópia da respectiva declaração de ajuste anual de renda, fato que, em tese, caracteriza a infração prevista no inciso IV, do art. 132 da Lei 8.112⁄90, de 11.12.1990, conforme conceituado no inc. VII, do art. da Lei 8.429⁄92" (fl. 249).

O posterior ato de indiciamento (fls. 414⁄423), pela Comissão Processante, replicou a tipificação constante da referida portaria, elastecendo, no entanto, o período investigado (ao invés de apenas o ano de 2003, examinou-se o período entre 2002 e 2006, acusando-se incremento patrimonial no montante de R$ 271.067,76).

Em comum, o que se constata é que, nesses dois atos, aponta-se, apenas e tão somente, a majoração patrimonial do impetrante, sem qualquer alusão sobre ter ela derivado de desvios de conduta no exercício das funções de seu então cargo de Agente de Polícia Federal.

Examinando-se, agora e per saltum, o conteúdo do Parecer nº 215⁄2014 (fls. 583⁄607), da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, que lastreou o ato de cassação de aposentadoria do impetrado, nele se proclama que: a) "a detecção de variação patrimonial desproporcional, assim como depósitos bancários de origem não comprovada, configuram a vantagem patrimonial indevida para o agente público, ensejando o enquadramento no art. , VII da Lei nº 8.429⁄92, como ato de improbidade administrativa causador de enriquecimento ilícito" (fl. 596, item 44); b) "à Administração, no caso de prática de improbidade administrativa decorrente de enriquecimento ilícito (art. 132, IV, da Lei nº 8.112⁄90 c⁄c art. 9º, VII, da Lei nº 8.429⁄92) cabe apenas demonstrar que existem valores constantes em conta pertencente ao indiciado que não tem origem aparentemente comprovada" (fl. 599, item 49); c) "que o ônus de comprovar a licitude dos depósitos bancários feitos em sua conta corrente é do servidor investigado" (fl. 605, item 70).

Esse mesmo substancioso Parecer da CONJUR⁄MJ, para respaldar suas conclusões, invocou dois específicos dispositivos da normativa internacional, a saber: a) "Convenção Interamericana contra a Corrupção - Promulgada pelo Decreto nº 4.410, de 07⁄10⁄02- Art. IX, Enriquecimento ilícito. Sem prejuízo de sua Constituição e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, os Estados Partes que ainda não o tenham feito adotarão as medidas necessárias para tipificar como delito em sua legislação o aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente" (fl. 604, item 69); b) "Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção - Promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31⁄01⁄06 - Art. 20. Enriquecimento ilícito. Com sujeição a sua Constituição e aos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente, o enriquecimento ilícito, ou seja, o incremento significativo do patrimônio de um funcionário público relativo aos seus ingressos legítimos que não podem ser razoavelmente justificados por ele" (fl.605, item 70).

Ora, da leitura de tais preceitos convencionais, salvo melhor juízo, inviável concluir que o enriquecimento ilícito, nos termos em que positivada a Lei nº 8.429⁄92 (art. 9º, VII), pudesse prescindir da demonstração de que o incremento patrimonial do servidor deva resultar de sua atuação funcional.

Não há, mesmo, como vislumbrar a ocorrência da corrupção de agente público, senão em enredo infracional ligado ao ambiente governamental em que aquele presta seu labor. Ao contrário disso, ocorrências ilícitas sediadas na exclusiva esfera das relações privadas do funcionário não reunirão a necessária aptidão para deflagrar procedimentos orientados à tutela e à proteção dos interesses da Administração Pública.

Para além disso, os mencionados dispositivos convencionais deixam claro que os Estados Partes, nas respectivas legislações internas, observarão as garantias e os princípios fundamentais existentes em seus ordenamentos jurídicos. Em termos de Estado brasileiro, é certo que deverão ser preservadas as cláusulas concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. No caso sub judice, a falta de indicação, no PAD, de como se teria operado o nexo de causalidade entre o enriquecimento ilícito do impetrante e a sua atividade pública, certamente implicou em prejuízo para o exercício de sua defesa, máxime por desconhecer a real extensão da imputação acusatória que lhe pesava. Nesse viés, também se caracterizou desenganado desequilíbrio de armas, pois desonerou-se o órgão sancionador do ônus de comprovar o propositadamente não explicitado nexo causal, transferindo-se unicamente para o servidor investigado a tarefa de comprovar a origem lícita de sua variação patrimonial.

Desse modo, restou irremediavelmente maculada a validade do procedimento disciplinar que acarretou na cassação da aposentadoria do impetrante, que desde 2006 se achava jubilado por invalidez (fl. 366). Daí que a alegada violação a direito líquido e certo, a meu sentir, restou suficientemente evidenciada.

Em suma e enfim, por todas essas razões que venho de desenvolver, deixo de ingressar no exame relativo sobre saber se o autor do mandamus logrou, ou não, comprovar a origem idônea de seu questionado acréscimo financeiro.

ANTE O EXPOSTO, rogando respeitosas vênias aos entendimentos contrários que já me precederam, concluo por acompanhar o relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (já seguido pelo voto do Ministro Benedito Gonçalves), no sentido da concessão da segurança, forte na ausência de indicação do nexo de causalidade entre o irrogado enriquecimento ilícito e a atividade funcional então desempenhada pelo impetrante. Também dou por prejudicado o agravo regimental de fls. 641⁄700. Sem honorários de sucumbência e custas processuais a serem suportadas pela União.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2015⁄0078709-0
PROCESSO ELETRÔNICO
MS 21.708 ⁄ DF
Número Origem: 21642014
PAUTA: 10⁄04⁄2019 JULGADO: 08⁄05⁄2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Relator para Acórdão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FLAVIO GIRON
Secretário
Bel. RONALDO FRANCHE AMORIM
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : CELSO RENATO INHAN
ADVOGADO : GUSTAVO DI ANGELLIS DA SILVA ALVES E OUTRO (S) - DF040561
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Aposentadoria - Invalidez Permanente
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo no julgamento, a Seção, por maioria, denegou a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Herman Benjamin, que lavrará o acórdão, vencidos os Srs. Ministros Relator, Bendito Gonçalves e Sérgio Kukina."
Votaram com o Sr. Ministro Herman Benjamin os Srs. Ministros Assusete Magalhães, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria.
Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Og Fernandes e Francisco Falcão.

Documento: 1508028 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 11/09/2019
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/859490407/mandado-de-seguranca-ms-21708-df-2015-0078709-0/inteiro-teor-859490417

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