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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 01/02/2019
Julgamento
11 de Dezembro de 2018
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_466746_4dbd5.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ
HABEAS CORPUS Nº 466.746 - PE (2018⁄0222245-1)
RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
PACIENTE : JULIO GOMES
EMENTA
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRIMEIRA FASE. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS ÍNSITAS AO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. AUMENTO EM 1⁄2. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SÚMULA N. 443⁄STJ. CORRUPÇÃO DE MENORES. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DOSIMETRIA. UNIFICAÇÃO. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS E DE PLURALIDADE DE CONDUTAS. CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO QUE PRESCINDE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte , seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso , sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - A via do habeas corpus somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se comprovada flagrante ilegalidade, sem que seja necessária análise aprofundada do conjunto probatório.
III - Esta Quinta Turma, em recente decisão, alterou seu posicionamento sobre o tema, para concluir que condenações transitadas em julgado não constituem fundamento idôneo para análise desfavorável da personalidade ou da conduta social do agente. Precedentes.
IV - Os motivos e as circunstâncias do crime , no caso, são ínsitos ao crime de roubo, não indicados na sentença ou v. acórdão elementos concretos que justificassem a exasperação da pena-base pelos referidos vetores.
V - A causa de aumento do art. 157, § 2º, do CP foi estabelecida em 1⁄2 (metade) sem que houvesse a devida fundamentação concreta, baseando-se apenas no número de majorantes, em confronto com a orientação firmada na Súmula n. 443⁄STJ. Precedentes.
VI - A exasperação da pena-base do delito de corrupção de menores resulta flagrantemente ilegal, porquanto sequer foram indicadas as circunstância do art.599 doCPP valoradas em desfavor do agente para majoração da pena-base. Não é possível aplicar a mesma análise realizada para o crime de roubo, a qual, ademais, revelou-se manifestamente ilegal.
VII - Na hipótese dos autos as instâncias de origem aplicaram o concurso material sem apresentar fundamento suficiente para concluir pela existência de condutas distintas e desígnios autônomos. Iimpõe-se o reconhecimento do concurso formal, na forma do art. 70 do CP, sem que seja necessária a rediscussão de fatos e provas, porquanto foi reconhecido que o delito de corrupção de menores consumou-se pela mera participação do menor no crime de roubo perpetrado. Precedentes.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reformular a dosimetria da pena.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 11 de dezembro de 2018 (Data do Julgamento)
Ministro Felix Fischer
Relator
HABEAS CORPUS Nº 466.746 - PE (2018⁄0222245-1)
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
PACIENTE : JULIO GOMES
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública estadual em benefício de JÚLIO GOMES, apontando como autoridade coatora o eg. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática dos delitos previstos no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal e no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação, para o qual o eg. Tribunal de origem negou provimento em v. acórdão de fls. 23-26, assim resumido por sua ementa:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO COM CORRUPÇÃO DE MENOR. CRIME CONSUMADO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADA. RECONHECIMENTO DA VÍTIMA. REDUÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. PENA BASE PRÓXIMA AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. REPRIMENDA QUE SE MANTÉM. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME."

Daí o presente habeas corpus, em que a Defesa sustenta que a valoração da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime, na fixação da pena-base, careceu da devida fundamentação. Argumenta, nesse sentido, que não foi indicada a maior reprovabilidade da conduta para justificar a valoração negativa da culpabilidade.

Ademais, alega que a valoração dos motivos e das circunstâncias do crime amparou-se em fundamentação genérica, ou seja, nos elementos próprios do tipo penal. Aduz que a exasperação da pena-base violou o princípio da individualização da pena e, portanto, restaria configurado o constrangimento ilegal.

Requer a concessão da ordem para que seja parcialmente cassado o v. acórdão e estabelecida a pena-base no mínimo legal.

O pedido liminar foi indeferido às fls. 32-33.

As informações foram prestadas às fls. 49-99.

O Ministério Público Federal oficiou pelo não conhecimento do habeas corpus, em parecer de fls. 101-103, assim ementado:

"Habeas corpus substitutivo. Roubo. Condenação transitada em julgado. Pedido de revisão de dosimetria da pena. Writ substitutivo de revisão criminal. Não cabimento. Incompetência do STJ. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus, com o envio dos autos para o Tribunal a quo a fim de que sejam processados como revisão criminal."

É o relatório.

HABEAS CORPUS Nº 466.746 - PE (2018⁄0222245-1)
RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
PACIENTE : JULIO GOMES
EMENTA
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRIMEIRA FASE. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS ÍNSITAS AO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. AUMENTO EM 1⁄2. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SÚMULA N. 443⁄STJ. CORRUPÇÃO DE MENORES. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DOSIMETRIA. UNIFICAÇÃO. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS E DE PLURALIDADE DE CONDUTAS. CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO QUE PRESCINDE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte , seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso , sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - A via do habeas corpus somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se comprovada flagrante ilegalidade, sem que seja necessária análise aprofundada do conjunto probatório.
III - Esta Quinta Turma, em recente decisão, alterou seu posicionamento sobre o tema, para concluir que condenações transitadas em julgado não constituem fundamento idôneo para análise desfavorável da personalidade ou da conduta social do agente. Precedentes.
IV - Os motivos e as circunstâncias do crime , no caso, são ínsitos ao crime de roubo, não indicados na sentença ou v. acórdão elementos concretos que justificassem a exasperação da pena-base pelos referidos vetores.
V - A causa de aumento do art. 157, § 2º, do CP foi estabelecida em 1⁄2 (metade) sem que houvesse a devida fundamentação concreta, baseando-se apenas no número de majorantes, em confronto com a orientação firmada na Súmula n. 443⁄STJ. Precedentes.
VI - A exasperação da pena-base do delito de corrupção de menores resulta flagrantemente ilegal, porquanto sequer foram indicadas as circunstância do art. 59 do CP valoradas em desfavor do agente para majoração da pena-base. Não é possível aplicar a mesma análise realizada para o crime de roubo, a qual, ademais, revelou-se manifestamente ilegal.
VII - Na hipótese dos autos as instâncias de origem aplicaram o concurso material sem apresentar fundamento suficiente para concluir pela existência de condutas distintas e desígnios autônomos. Iimpõe-se o reconhecimento do concurso formal, na forma do art. 70 do CP, sem que seja necessária a rediscussão de fatos e provas, porquanto foi reconhecido que o delito de corrupção de menores consumou-se pela mera participação do menor no crime de roubo perpetrado. Precedentes.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reformular a dosimetria da pena.
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Assim, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de revisão criminal.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Para melhor delimitar a quaestio, transcrevo os seguintes trechos da r. sentença, no ponto em que realiza a dosimetria da pena (fls. 15-22):

"O acusado Júlio Gomes, quanto ao histórico criminal , é reincidente , pois possui condenação com trânsito em julgado pela prática do delito de furto qualificado , nesta Comarca, conforme certidão e cópia da denúncia, às fls. 38 e 39⁄42, revelando má conduta social e personalidade voltada à prática de crimes contra o patrimônio . A motivação do delito reside no lucro fácil e ilícito . As circunstâncias do " crime, com grave ameaça pela utilização de uma espingarda e o concurso de agentes, são figuras próprias do roubo majorado, nada tendo a ser valorado. Quanto à culpabilidade o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal , o que torna sua conduta inserida no próprio tip o. As vítimas em nada contribuíram ao cometimento do roubo e não tiveram seus bens subtraídos recuperados. Os delitos contra o patrimônio, em relação as suas consequências ; promovem indiscutíveis perturbações à ordem pública , fomentando um constante estado de temor e insegurança , e exigem a adoção de pena em quantum suficiente, a fim de combater a idéia de impunidade e coibir novas violações.
Nesse passo, pelo delito do art. 157, § 2º, inc. I e II, do CPB, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 20 (vinte) dias multa ; majorando-a em l⁄2 (um meio) , na forma do § 2º, inc. I e II, do art. 157, do CPB, dada a delinqüência habitual do acusado e as circunstâncias do delito com utilização de uma espingarda calibre 12 ; tornando-a definitiva em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias multa, em vista de não ocorrer outras causas legais ou judiciais passíveis de apreciação. Pelo delito do art. 244-B, do ECA , fixo a pena base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão : tornando-a definitiva nesse quantum. dada a ausência de outras causas legais e judiciais passíveis de apreciação. Em respeito ao disposto no art. 69, do CPP, procedo a soma aritmética das penas impostas ao réu, totalizando10 (dez) anos de reclusão e 30 (ttrinta) dias multa " (grifei).
De igual forma, reproduzo, no que importa, o v. acórdão recorrido (fls. 23-26):
"Passo a analisar o procedimento dosimétrico reclamado em apelo. Não assiste razão ao apelante..
Analisando a sentença vergastada, verifico que, na primeira fase da dosimetria , feita a individualizaçao das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, a pena-base foi fixada um pouco acima do patamar mínimo possível para o delito de roubo , qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, apenas 01 ano acima do mínimo legal. O que entendo que deve ser mantido, considerando o modus operandi do apelante .
Na segunda fase não há circunstâncias agravantes ou atenuantes para serem consideradas. Na terceira fase , aplicou a causa de aumento dos incisos I e II do art. 157, § 2o, no patamar de 1⁄2 , acertadamente, perfazendo a pena definitiva de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 30 (trinta) dias-multa para o delito de roubo, dentro da razoabilidade e proporcionalidade que se impõe ao caso .
A pena definitiva do c rime de corrupção de menores também foi designada próximo ao mínimo legal, não havendo o que se falar em redução da mesma . Com a aplicação da regra de concurso material, deve ser mantida a pena de 10 anos de reclusão em regime inicial fechado, e ainda ao pagamento de 30 dias-multa.
Portanto, não há que se falar em redução da pena, tendo em vista que o Juízo de piso percorreu, acertadamente, todas as etapas e exigências legais para determinação da reprimenda corporal" (grifei).

Inicialmente, cumpre registrar que a via do habeas corpus somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se comprovada flagrante ilegalidade, sem que seja necessária análise aprofundada do conjunto probatório.

Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119⁄RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º⁄8⁄2017).

A valoração das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, para fixação da pena-base, nada obstante configure atividade discricionária do d. Sentenciante, na medida em que acarreta relevantes efeitos ao apenado, exige motivação concreta e específica a partir do conteúdo probatório coligido nos autos, bem assim proporcionalidade, conforme o modelo de livre convencimento motivado e de persuasão racional do Juiz, adotado no ordenamento jurídico nacional.

Nessa esteira, considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda, sendo indispensável fundamentação objetiva que demonstre, concretamente, a presença de elementos que extrapolem os naturais do fato delituoso.

Nesse sentido:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. SÚMULA 284⁄STF. PEDIDO DE VISTAS DOS AUTOS. NÃO EXAMINADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE RELATIVA. OFENSA AO ART. 517 DO CPP. SÚMULA 211⁄STJ. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ORIGINADA DE DENÚNCIA ANÔNIMA. SÚMULA 07⁄STJ. FALTA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS CONVERSAS GRAVADAS. DESNECESSIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE RECEBIMENTO DE VANTAGEM ILÍCITA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO ADEQUADO. PERDA DO CARGO. DECRETAÇÃO AUTOMÁTICA. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
X - O estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta e vinculada. Considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda, pois não o permite o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional (art. 157, 381, 387 e 617 do CPP c⁄c o art. 93, inciso IX, 2ª parte, da Constituição Federal). Indispensável, portanto, a existência de fundamentação objetiva que demonstre, concretamente, a presença de elementos que extrapolem os naturais da conduta delituosa.
[...]
Agravo regimental parcialmente provido, para afastar a decretação da perda do cargo público exercido pelo agravante." (AgRg no REsp 1472414⁄MG, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe 24⁄08⁄2018).
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE ROUBO. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E VAGA POR PARTE DO JULGADOR EM RELAÇÃO À CULPABILIDADE, MOTIVOS E PERSONALIDADE. NECESSÁRIA A REDUÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.
A exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.
Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 318.309⁄PE, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Pacionik , DJe 02⁄10⁄2018).
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ART. 171, § 3º, DO CP. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. 1. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
3. No caso, o Tribunal de origem considerou que as consequências do crime de estelionato foram graves, ante a percepção do benefício por longo período (novembro⁄2007 a janeiro⁄2009), e o prejuízo causado de R$ 37.925,32 (trinta e sete mil, novecentos e vinte e cinco reais e trinta e dois centavos) aos cofres públicos, entendimento que se alinha à jurisprudência desta Corte.
4. No tocante à culpabilidade, descreveu a Corte a quo as singularidades do delito, bem como a mecânica delitiva empregada, destacando que o acusado agiu com o auxílio de servidores públicos, o que evidencia a necessidade de resposta penal mais severa.
5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 1226988⁄RJ, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca ,, DJe 14⁄09⁄2018).
"PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 214 C.C ART. 224 DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS. ELEMENTOS CONCRETOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A culpabilidade como medida de pena nada mais é do que o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos, os quais devem escapar ao campo de incidência do tipo penal violado, sob pena de bis in idem. No caso dos autos, o Tribunal lastreou-se apenas em elementos inerentes ao preceito primário do tipo e em considerações vagas genéricas ao destacar tão somente a natureza do crime e a pressão familiar evidenciada contra a vítima.
2. O vetor circunstâncias encarta o modus operandi delitivo e representações satelitárias. Na espécie, o Tribunal pretendeu ressaltar a relação de confiança decorrente do vínculo familiar entre réu e vítima (avó paterno), que teria facilitado a execução do crime. Todavia, a reprovabilidade advinda dessa condição já está inserida na majorante do art. 226, II, do Código Penal, a ilustrar a ocorrência de bis in idem.
3. O vetor consequências, no contexto da individualização das penas, deve ser avaliado aferindo-se a repercussão do fato no cotidiano da vítima e no tecido social. In casu, o Sodalício ressaltou a ocorrência de traumas psicológicos que vão além daqueles naturalmente resultantes em crimes dessa estirpe, na medida em que a vítima atentou contra a própria vida por mais de uma vez.
4. Ordem parcialmente concedida a fim de reduzir a sanção imposta ao paciente ao patamar de 10 anos e 6 meses de reclusão." (HC 435.215⁄RS, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe 29⁄08⁄2018).
"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL POR OCASIÃO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. RECURSO INEXISTENTE. JUNTADA DE PROCURAÇÃO TARDIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PARCIALMENTE FUNDAMENTADA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.1. Nos termos da Súm. 115⁄STJ, na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos, sendo inadmissível a regularização processual tardia nos termos dos precedentes da Corte.
2. Configura bis in idem a valoração negativa da culpabilidade para exasperação da pena-base valendo-se do fato de na mesma ação penal o agente ter sido responsabilizado por tráfico de drogas e associação para o tráfico, cuja prática delitiva foi concomitante.
3. Nos termos da jurisprudência da Corte, apenas é admissível a exasperação da pena-base quando apresentada fundamentação idônea com base nas circunstâncias concretas do caso, revelando-se inidônea a valoração negativa da personalidade sob a conclusão de que o agente é voltado para a prática delitiva considerando apenas os crimes que motivaram a condenação cuja circunstância estava sendo valorada, bem como o destaque das consequências negativas para a saúde pública em razão da prática do tráfico de drogas e associação para o tráfico embasada apenas na gravidade abstrata e genérica da prática delitiva.
4. Agravo regimental improvido, mas de ofício, concedido habeas corpus, apenas para redimensionar a pena definitiva da recorrente ao patamar total de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e 1635 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório." (AgRg no AREsp 992.787⁄AM, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe 24⁄05⁄2017).

Feitas tais considerações, passo ao exame da fundamentação apresentada na origem para valoração das circunstâncias judiciais a fim de fixar a pena-base do crime de roubo.

No presente caso, verifica-se que foram valoradas negativamente as circunstâncias judiciais da personalidade, conduta social, motivos e consequências do crime.

Verifica-se, de plano, que a irresignação do impetrante em relação à suposta valoração da culpabilidade não encontra fundamento, porquanto o d. Juízo sentenciante, no que foi ratificado pelo eg. Tribunal de origem, considerou que "quanto à culpabilidade o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo" (fl. 20), evidenciando que a referida circunstância não foi considerada para a exasperação da pena.

Por outro lado, em que pese os vetores da personalidade e da conduta social não constituam objeto da impetração, verifico que a valoração operada pela origem encontra-se em desconformidade com a jurisprudência desta Quinta Turma que, em recente decisão, alterou seu posicionamento sobre o tema, para concluir que condenações transitadas em julgado não constituem fundamento idôneo para análise desfavorável da personalidade ou da conduta social do agente. Nesse sentido:

" PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. PERSONALIDADE. CRIMES ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE. CULPABILIDADE. CONCURSO DE PESSOAS. BIS IN IDEM. PLURALIDADE DE HIPÓTESES MAJORANTES DO ROUBO. CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO QUANTUM DE AUMENTO IMPOSTO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA. SÚMULA 443⁄STJ. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. REGIME SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.3. No que se refere a análise desfavorável da personalidade, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. Nesse passo, a personalidade não pode ser valorada negativamente na dosimetria da pena-base do paciente Wellington. Outrossim, a ausência de arrependimento não permite incremento da pena-base, de modo a aferir personalidade voltada para o crime.
[...]
9. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do crime de roubo majorado do paciente Wellington para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão; e do paciente Milton para 5 anos e 4 meses de reclusão, devendo este cumprir a pena em regime inicial semiaberto, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver descontando pena em regime mais severo". (HC 441.071⁄SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 25⁄04⁄2018, grifei).

Assim, ausentes elementos suficientes para aferir a personalidade e a conduta social do agente, conclui-se que a sua valoração carece de fundamentação idônea e, portanto, resulta em constrangimento ilegal.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT , DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. EXASPERAÇÃO TANTO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES QUANTO DE CONDUTA SOCIAL E DE PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
VII - A existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem . Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa , a fim de supedanear o aumento da pena-base ( precedentes ).
Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade , reduzindo-se a pena imposta para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão , mantidos os demais termos da condenação." (HC 366.639⁄SP, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe 05⁄04⁄2017, grifei).
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DAS PENA-BASES. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE NEGATIVADAS. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TEMA NÃO DEBATIDO NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL. PRIMEIRO PACIENTE. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. SEGUNDO PACIENTE. SANÇÃO PENAL IGUAL A 8 ANOS. MAUS ANTECEDENTES. MODO FECHADO ADEQUADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA, EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.2. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu ser inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente (HC 366.639⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28⁄3⁄2017, DJe 5⁄4⁄2017). Manifesta ilegalidade verificada.
[...]
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas-bases dos delitos de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico, ficando a sanção final de RENATO em 9 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 1.399 dias-multa e de JOHN LENON em 8 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa, mantido o regime inicial fechado." (HC 445.772⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 03⁄09⁄2018, grifei).
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. De acordo com entendimento jurisprudencial assentado nesta Corte, a existência de condenações definitivas na folha de antecedentes criminais não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade e a conduta social do agente, inclusive sob pena de bis in idem, tendo em vista que a presença das referidas máculas já foi empregada para avaliar negativamente os antecedentes do acusado.
2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 1204336⁄DF, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe 28⁄06⁄2018).
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ACÓRDÃO REFORMADO. PRECEDENTES DA QUINTA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A eg. Quinta Turma, em recente julgamento do HC 366.639⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, firmou posicionamento no sentido de que condenações pretéritas, ainda que transitadas em julgado, não constituem fundamentos idôneos a desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.
2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1493366⁄DF, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe 01⁄06⁄2018).
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE. ANOTAÇÕES CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PREJUÍZOS SOFRIDOS PELA VÍTIMA. NÃO RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. ELEMENTAR DO TIPO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...] - Esta Quinta Turma decidiu que é inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente (HC 366.639⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 28⁄3⁄2017, DJe 5⁄4⁄2017).
- Hipótese em que se encontra evidenciado o constrangimento ilegal na exasperação da pena-base em razão da análise desfavorável da personalidade e das consequências do delito, utilizando-se, para tanto, de anotações criminais anteriores e de elementar do tipo penal. Pena-base reduzida proporcionalmente.
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir a pena do paciente para 6 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e multa, mantidos os demais termos da condenação." (HC 334.478⁄RS, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 18⁄12⁄2017, grifei).

No julgamento do HC 457.039⁄SC, de relatoria da insigne Min.ª Laurita Vaz, a Sexta Turma desta Corte Superior adotou o mesmo entendimento em relação à conduta social. Transcrevo a ementa do julgado:

"HABEAS CORPUS. PENAL. RECEPTAÇÃO. ART. 180 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. IMPUGNAÇÃO DAS VETORIAIS CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOPESARAM NEGATIVAMENTE EM RAZÃO DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO PRETÉRITO E DO ELEVADO VALOR DO VEÍCULO AUTOMOTOR. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. No caput do art. 59 do Código Penal, com redação dada pela Lei n.º 7.209⁄1984, o legislador estabeleceu oito vetores para individualização da pena: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.
2. A conduta social retrata a avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Assim, a valoração negativa da vetorial conduta social com base em condenações definitivas por fatos anteriores é ilegal, pois estas se prestariam ao sopesamento negativo da circunstância judicial relativa aos antecedentes. Isso porque a Lei n.º 7.209, de 1984, a par do vetor antecedentes, inseriu a circunstância judicial da conduta social no caput do art. 59 do CP, o que impõe regramento próprio diante da diversidade na base fática. Precedentes do STF e STJ.
[...]
5. Ordem de habeas corpus concedida para, decotadas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente pelas instâncias ordinárias, readequar as penas ao patamar de 1 (um) ano de reclusão, mantido o regime inicial aberto, e de 10 (dez) dias-multa, à fração mínima unitária, deferindo a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, que deverão ser escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais." (HC 457.039⁄SC, Sexta Turma , Rel. Min. Laurita Vaz , DJe 07⁄11⁄2018, grifei).

Assim, afasto a valoração negativa da personalidade e da conduta social do paciente.

Da mesma forma, o motivo que impeliu o agente à prática do delito revela-se o normal à espécie delitiva, porque o "lucro fácil e ilícito" (fl. 20) é móvel ínsito ao crime de roubo.

Igualmente, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as consequências do crime revela-se genérica - "os delitos contra o patrimônio [...] promovem perturbações à ordem pública, fomentando um constante estado de temor e insegurança" (fl. 20) - visto que as consequências são as que de ordinário decorrem da prática da espécie delitiva sob exame, não tendo a origem indicado nenhum elemento concreto da conduta que justificasse a exasperação da pena-base pelo referido vetor.

Além disso, malgrado a Defesa não se tenha insurgido no ponto, verifico a existência de flagrante ilegalidade na majoração da pena do crime de roubo na terceira fase da dosimetria. Por oportuno, transcrevo o seguinte trecho da r. sentença condenatória (fl. 21):

"Nesse passo, pelo delito do art. 157 § 2º, inc. I e II, do CPB, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 20 (vinte) dias multa; majorando-a em 1⁄2 (um meio), na forma do § 2º, inc. I e II, do art. 157, do CPB, dada a delinquência habitual do acusado e as circunstâncias do delito com utilização de uma espingarda calibre 12 ." (grifei)

E também o seguinte excerto do v. acórdão impugnado, na altura em que se manifestou sobre a questão, verbis (fls. 26):

"Na segunda fase não há circunstancias agravantes ou atenuantes para serem consideradas. Na terceira fase , aplicou a causa de aumento dos incisos I e II do art. 157, § 2º, no patamar de 1⁄2 , acertadamente, perfazendo a pena definitiva de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 30 (trinta) dias-multa para o delito de roubo, dentro da razoabilidade e proporcionalidade que se impõe ao caso" (grifei).

Com efeito, a pena foi majorada em 1⁄2 (metade), expressamente, em virtude da "delinquência habitual do acusado" e das "circunstâncias do delito com utilização de uma espingarda calibre 12".

Em primeiro, nota-se que a reincidência não foi considerada para fins de agravamento da pena na segunda fase da dosimetria e que, ao contrário, foi considerada como elemento para a majoração da pena na terceira etapa da dosimetria, procedimento que não encontra amparo legal, visto que a reincidência - ou "delinquência habitual" - não está prevista nas causas especiais de aumento do crime de roubo previstas no § 2º do art. 157 do Código Penal.

Ademais, a causa de aumento foi estabelecida no patamar de 1⁄2 (um meio) sem que houvesse a devida fundamentação concreta, baseando-se apenas no número de majorantes, em confronto com a orientação firmada na Súmula n. 443⁄STJ: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".

Acerca do tema, destaco os seguintes precedentes desta Corte Superior:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. AUMENTO DA PENA. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE.SÚMULA N. 443⁄STJ. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer,"o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita"(HC n. 39.030⁄SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11⁄4⁄2005).
III - In casu, a pena foi exasperada, na terceira fase, na fração de 3⁄8 (três oitavos) em virtude da incidência de duas causas de aumento de pena, levando-se em conta apenas o fato de o crime ter sido cometido mediante emprego de arma e em concurso de agentes.
Diante desse contexto, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o quantum de aumento de pena foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, baseando-se apenas no número de majorantes, em desacordo com a orientação firmada na Súmula n. 443⁄STJ:"O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."(Precedentes).
IV - Diante da fundamentação oferecida pelas instâncias de origem, não verifico a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime - na espécie, o fato dos réus terem praticado o crime em concurso, mediante o emprego de canivete com ameaças constante à vítima, indica uma maior periculosidade, ainda que o quantum da pena seja inferior a oito anos. V - Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, em violação dos enunciados das Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF, como alegado pela defesa do paciente. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para estabelecer a fração mínima legal de 1⁄3 (um terço), em razão das majorante e fixar a pena dos pacientes em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantido os demais termos da condenação." (HC 454.287⁄SP, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe 02⁄10⁄2018)
"[...]
DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1⁄3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1."O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes"- enunciado n. 443 da Súmula desta Corte.
2. Na hipótese, o aumento da pena ocorreu em fração superior a 1⁄3, em razão da quantidade de majorantes, sem a indicação de fundamentação concreta, a evidenciar a necessidade de aplicação da fração mínima.
3. Agravo parcialmente provido para redimensionar a pena do agravante para 5 anos e 4 meses de reclusão." (AgRg no AREsp 1076476⁄RO, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe 10⁄10⁄2018)
"CONSTITUCIONAL E PENAL HC. ROUBO MAJORADO. PRESENÇA DE MAIS DE UMA CAUSA DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 443⁄STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.2. A sentença aplicou fração superior a 1⁄3 (um terço) para majorar a pena apenas em razão das duas causas de aumento reconhecidas, sem apoio em elementos concretos do delito, o que contraria o disposto na Súmula n. 443 desta Corte: 'O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.'
3. Tendo o Colegiado de origem dado provimento ao apelo do Parquet para estabelecer pena-base acima do mínimo legal, por ter considerado desfavorável circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor Penal, não se vislumbra constrangimento ilegal na fixação de regime mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta, não havendo se falar em violação das Súmulas⁄STF 718 e 718, bem como da Súmula⁄STJ 440.
4. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de oficio, para redimensionar as penas impostas, fixando em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa as reprimendas referentes ao réu Vinícius, e em 9 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias e pagamento de 38 (trinta e oito) dias-multa as sanções do acusado Rodrigo" (HC n. 331.722⁄RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 18⁄5⁄2016, grifei).
"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA E DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUMENTO DA REPRIMENDA, NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, ACIMA DA RAZÃO MÍNIMA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. MERA UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO MATEMÁTICO (OBJETIVO). IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 443⁄STJ. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. CRITÉRIO PARA SE ESTABELECER A FRAÇÃO DE AUMENTO: NÚMERO DE DELITOS PERPETRADOS. PERCENTUAL DE 1⁄5 (UM QUINTO), PELA CONFIGURAÇÃO DE (3) TRÊS DELITOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. MODUS OPERANDI DO DELITO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Consoante dispõe o enunciado da Súmula n.º 443 deste Tribunal Superior:"[o] aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Desse modo, impõe-se a aplicação do quantum de aumento, em razão das majorantes do roubo, no grau mínimo legal, para ambos os Pacientes, visto que a fração aplicada - 3⁄8 (três oitavos) - foi fundamentada, exclusivamente, em critério matemático, sem base em elementos concretos, entendimento que não se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior.
[...]
4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, para reduzir a fração da majorante, aplicada na terceira fase, de 3⁄8 (três oitavos) para 1⁄3 (um terço), fixando a reprimenda dos Pacientes em 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa, mantendo-se o regime inicial fechado." (HC 448.038⁄SP, Sexta Turma , Relª. Minª. Laurita Vaz , DJe 03⁄10⁄2018)
"HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS DEFESA PRELIMINAR. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. RECONHECIMENTO PESSOAL. FORMALIDADES. ART. 226 DO CPP. NÃO OBSERVÂNCIA. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO OU CONDENAÇÃO COMO PARTÍCIPE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ARMA DE FOGO NÃO APREENDIDA. PERÍCIA. POTENCIAL LESIVO. PRESCINDIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO QUANTITATIVO. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. GRAVIDADE CONCRETA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.6. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ.
7. Não obstante as instâncias ordinárias hajam particularizado o fato de o delito ter sido cometido com emprego de arma e em concurso de agentes, não foi apontado elemento dos autos (modus operandi, por exemplo) que, efetivamente, evidenciasse real necessidade de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, no patamar estabelecido.
[...]
11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir ao mínimo legal (1⁄3) o aumento da reprimenda procedido na terceira etapa da dosimetria, resultando a pena definitiva em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão mais 15 dias-multa." (HC 278.542⁄SP, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe 18⁄08⁄2015)

Dessa forma, in casu, deve ser aplicado o aumento na terceira fase em seu patamar mínimo, qual seja, 1⁄3 (um terço).

Quanto à dosimetria do crime de corrupção de menores, capitulado no art. 244-B do ECA, dispôs a r. sentença condenatória (fl. 21):

"Pelo delito do art. 244-B, do ECA, fixo a pena base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão; tornando-a definitiva nesse quantum, dada a ausência de outras causas legais e judiciais passíveis de apreciação."

O eg. Tribunal de origem, por seu turno, assim versou sobre a questão (fl. 26):

"A pena definitiva do crime de corrupção de menores também foi designada próximo ao mínimo legal, não havendo o que se falar em redução da mesma. Com a aplicação da regra de concurso material, deve ser mantida a pena de 10 anos de reclusão em regime inicial fechado, e ainda ao pagamento de 30 dias-multa."

No caso dos autos, é notório que a fixação da pena-base do delito de corrupção de menores em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, ao passo que o art. 244-B do ECA comina a pena mínima em 1 (um) ano de reclusão, é manifestamente ilegal, uma vez que não se apontaram quaisquer elementos concretos da conduta que justificassem o aumento da reprimenda.

Ademais, a motivação aduzida para a exasperação da pena-base do delito de roubo não se aplica ao crime de corrupção de menores, não apenas porque a individualização da pena exige que a dosimetria seja particular a cada delito, mas também porque a fundamentação apresentada para o crime de roubo revelou-se flagrantemente ilegal, consoante as razões suprarreferidas.

Finalmente, necessário reconhecer, de ofício e excepcionalmente, flagrante ilegalidade na aplicação do concurso material entre o crime de roubo e o de corrupção de menores.

Cumpre destacar, preliminarmente, que não se ignora que esta Corte Superior de Justiça tem adotado o entendimento de que, tendo a origem afirmado a existência de desígnios autônomos e, pois, concluído pelo concurso material, é inviável o exame de pedido de adoção do concurso formal na via do habeas corpus, por exigir amplo revolvimento fático-probatório.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7⁄STJ.
"Reconhecendo o Tribunal a quo a ocorrência de condutas autônomas que concorreram para a prática de delitos de natureza diversa - roubo majorado e corrupção de menores -, a via eleita não é adequada à mudança desse entendimento, por demandar necessário revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes"(HC n. 334.378⁄SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 10⁄2⁄2017).
Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1003246⁄MG, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe 09⁄06⁄2017).
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E CORRUPÇÃO DE MENORES. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. RECONHECIMENTO. VIA ELEITA INADEQUADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAIOR OUSADIA E REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
3. Na hipótese dos autos, tendo a Corte estadual reconhecido a ocorrência de condutas autônomas, com desígnios diversos, que concorreram para a prática de delitos de natureza distinta - roubo majorado pelo concurso de agentes e corrupção de menores -, é inadequada, na via eleita, a mudança desse entendimento, tendo em vista demandar o revolvimento do conjunto fático-probatório.
[...]
Habeas corpus não conhecido." (HC 349.091⁄RJ, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe 02⁄09⁄2016).
"PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. TERCEIRA FASE. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL ENTRE OS DOIS CRIMES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE, NESTA EXTENSÃO, ORDEM DENEGADA.
1. É permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Na espécie, o magistrado destaca que o paciente é reincidente específico, fato que justifica o incremento da pena, em um terço, na segunda fase da dosimetria.
2. A descaracterização do concurso material entre os dois crimes cometidos demandaria, necessariamente, o reexame dos fatos e das provas produzidos nos autos, o que é vedado em sede de habeas corpus. Na espécie, o Tribunal de origem afirmou que os crimes foram praticados mediante mais de uma ação com desígnios autônomos, conclusão que torna inviável, nesta via eleita, a aplicação do concurso formal.
3. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, ordem denegada." (HC 378.443⁄SP, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe 11⁄05⁄2017).

Na hipótese dos autos, contudo, as instâncias de origem aplicaram o concurso material sem apresentar fundamento suficiente para concluir pela existência da pluralidade de condutas decorrente de desígnios autônomos, circunstância que caracteriza o concurso material.

Com efeito, a r. sentença condenatória resumiu-se a dispor que "em respeito ao disposto no art. 69, do CPP, procedo a soma aritmética das penas impostas ao réu, totalizando 10 (dez) anos de reclusão e 30 (trinta) dias multa" (fl. 21).

O eg. Tribunal a quo, por seu turno, decidiu que "com a aplicação da regra de concurso material, deve ser mantida a pena de 10 anos de reclusão em regime inicial fechado, e ainda ao pagamento de 30 dias-multa" (fl. 26).

Tanto na r. sentença como no v. acórdão verifica-se que não foram aduzidas quaisquer razões que justificassem a imposição do concurso material, espécie de concurso de crimes, em regra, notoriamente mais gravosa ao sentenciado.

Assim, não havendo nos autos nenhuma consideração da origem quanto à existência de desígnios autônomos e de pluralidade de condutas, impõe-se o reconhecimento do concurso formal, na forma do art. 70 do Código Penal, sem que seja necessária a rediscussão de fatos e provas, porquanto foi reconhecido que o delito de corrupção de menores consumou-se com mera participação do menor no crime de roubo perpetrado.

Por oportuno, transcrevo o seguinte excerto da r. sentença de 1º Grau (fl. 20):

"Ainda: na há provas de ter o acusado Júlio Gomes corrompido o menor Marcone. Porém, comprova certo envolvimento entre eles, pois, tratam-se de pessoas habituadas com o cometimento de assaltos, inclusive, cumprindo medida socioeducativas, em face da prática de ato infracional equiparado ao art. 157, § 2º, Inc. I e II do CPB. Além disso, o crime de corrupção é formal e independe de prova efetiva. Desta forma, caracterizando a conduta típica do art. 244-B, do ECA."

E o seguinte trecho do v. acórdão impugnado (fl. 25):

"Como o crime de corrupção passiva é crime formal, basta a participação de menor no delito, para restar configurado tal tipificação penal, o que restou demonstrado também pelas mesmas provas que comprovaram a existência do delito de roubo".

Observa-se que, do que restou comprovado, o crime de corrupção menores - delito de natureza formal - decorreu exclusivamente da participação do menor no crime de roubo.

Dessa forma, em face, de um lado, da unidade de ação e de elemento subjetivo e, de outro, da pluralidade de crimes, reconheço o concurso formal próprio, na forma do art. 70 do Código Penal.

Nesse diapasão, colaciono os seguintes precedentes desta Corte Superior:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE PARA O PACIENTE DIOGO. ACUSADO REINCIDENTE. PACIENTE CRISTOFER. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO. PRIMÁRIO COM A PENA-BASE NO MÍNIMO E PENA INFERIOR A 8 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
- A teor do que dispõe o art. 70 do Código Penal, verifica-se o concurso formal de crimes quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.
- No caso, há concurso formal entre os crimes, porquanto a corrupção de menores se deu em razão da prática do delito do roubo majorado, constatando-se, assim, uma só ação para a prática de dois crimes.
[...]
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena dos pacientes e fixar o regime semiaberto apenas para o paciente CRISTOFER." (HC 330.550⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 12⁄05⁄2016, grifei).
"[...]
1. Partindo-se da premissa de que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça não exige a comprovação da efetiva e posterior corrupção do menor, revela-se inviável a aplicação do concurso formal impróprio na hipótese em apreço, tendo em vista que as instâncias ordinárias não indicaram elementos de prova que apontariam para a preexistência de intenção da agente em corromper a adolescente na associação para a empreitada criminosa .
[...]
3. Ordem parcialmente concedida apenas para reconhecer o concurso formal próprio entre os crimes de roubo circunstanciado e corrupção de menores , reduzindo-se a reprimenda da paciente para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 37 (trinta e sete) dias-multa, mantido, no mais, o acórdão objurgado." (HC 179.360⁄DF, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe 03⁄05⁄2012, grifei).
"DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, EXTORSÃO E CORRUPÇÃO DE MENORES. CONDENAÇÃO. ROUBO E EXTORSÃO. AÇÕES DIVERSAS. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. CRIME ÚNICO. NÃO OCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. CRIMES DE ESPÉCIES DISTINTAS. CONCURSO MATERIAL MANTIDO. CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENORES. OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Em se tratando de ações diversas e com desígnios autônomos, não há falar na existência de crime único entre os delitos de roubo e extorsão, mantendo-se incólume o concurso material. Para se concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento do arcabouço fático-probatório, providência inviável no veio restrito e mandamental do habeas corpus.
2. Conforme entendimento pacífico desta Corte, não há continuidade delitiva entre os delitos de roubo e extorsão, porque de espécies diferentes.
3 . Deve ser reconhecido o concurso formal entre os delitos de roubo e corrupção de menores (art. 70, primeira parte, do CP) na hipótese em que, mediante uma única ação, o réu praticou ambos os delitos, tendo a corrupção de menores se dado em razão da prática do delito patrimonial.
4. Ordem parcialmente concedida. " (HC 411.722⁄SP, Sexta Turma , Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura , DJe 26⁄02⁄2018, grifei).
"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOLO ESPECÍFICO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADA. COTEJO ANALÍTICO. NECESSIDADE. ROUBO. DOLO DEMONSTRADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. DELITO FORMAL. SÚMULA 500⁄STJ. DOSIMETRIA. CONCESSÃO DE OFÍCIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. CARACTERIZADO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS. INCABÍVEL. REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
6. A tese de crime único não subsiste, pois a prática do delito de roubo com a participação de menor importa em uma ação que resulta em dois delitos, configurando o concurso formal, nos exatos termos do art. 70 do Código Penal .
7. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 844.616⁄SP, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe 23⁄10⁄2017, grifei).

Passo ao redimensionamento da pena.

Em relação ao crime de roubo, na primeira fase, ausentes circunstâncias a serem valoradas negativamente, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes, mantenho a pena no mesmo patamar. Na terceira fase, aplico a causa de aumento do art. 157, § 2º, I e II, no patamar de 1⁄3 (um terço), estabelecendo a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Em relação ao crime de corrupção de menores, na primeira fase fixo a pena-base em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, tornando-a definitiva nesse patamar, ausentes circunstâncias legais ou causas de redução ou aumento.

Configurado o concurso formal próprio entre o roubo e a corrupção de menores, na forma do art. 70 do Código Penal, aumento em 1⁄6 (um sexto) a pena do crime de roubo - pena mais grave -, pelo que fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Mantenho a pena pecuniária em 13 (treze) dias-multa, uma vez que referida sanção não está prevista no preceito secundário do crime de corrupção de menor.

Impõe-se o regime inicial fechado, conforme o art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal, visto que, embora a pena não tenha sido agravada pela reincidência, esta foi efetivamente reconhecida na r. sentença do d. Juízo de 1º Grau (fl. 20).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, para reformular a dosimetria da pena, nos termos acima lançados.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2018⁄0222245-1
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 466.746 ⁄ PE
Números Origem: 00069234620148170990 0200700250197201413 04676871 200700250197201413 4676871 69234620148170990
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 11⁄12⁄2018
Relator
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. LINDÔRA MARIA ARAÚJO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
PACIENTE : JULIO GOMES
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Roubo Majorado
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1783181 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 01/02/2019
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/859503084/habeas-corpus-hc-466746-pe-2018-0222245-1/inteiro-teor-859503094

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