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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_473874_50229.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília (DF), 17 de agosto de 2000 (data do julgamento)
HABEAS CORPUS Nº 473.874 - MS (2018⁄0268890-5)
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
OZIEL MIRANDA - MS004096B
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PACIENTE : WANDEGAR DE GEL DE SOUZA PEREIRA (PRESO)
OUTRO NOME : WANDERGAL DE GEL DE SOUZA PEREIRA
OUTRO NOME : WANDEGAR DEGEL DE SOUZA PEREIRA
OUTRO NOME : WANDERGAR DEGEL DE SOUZA PEREIRA
EMENTA
HABEAS CORPUS . PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CONSIDERAÇÃO INDEVIDA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE DO AGENTE COMO DESFAVORÁVEL EM RAZÃO DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. Observa-se, da leitura da sentença penal condenatória, a inidoneidade de parte da motivação apresentada pelo julgador, ao exercer o juízo de convicção, pois não houve, na primeira fase, a indicação de razões inteiramente válidas para fixar a pena-base acima do mínimo legal, tendo sido indevidamente considerada a circunstância judicial da personalidade como desfavorável ao réu.
2. Filio-me ao entendimento segundo o qual a existência de condenações anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base como personalidade voltada para o crime ou uma conduta social desfavorável.
3. A aferição da personalidade e da conduta social somente é possível se existem, nos autos, elementos suficientes que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura a esse respeito.
4. Ordem concedida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, após voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora, no que foi seguido pelos Srs. Ministros Rogério Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro, e o voto do Sr. Ministro Nefi Cordeiro denegando a ordem, por maioria, conceder a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Vencido o Sr. Ministro Nefi Cordeiro. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior (voto-vista), Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 21 de fevereiro de 2019 (Data do Julgamento)
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora
HABEAS CORPUS Nº 473.874 - MS (2018⁄0268890-5)
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
OZIEL MIRANDA - MS004096B
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PACIENTE : WANDEGAR DE GEL DE SOUZA PEREIRA (PRESO)
OUTRO NOME : WANDERGAL DE GEL DE SOUZA PEREIRA
OUTRO NOME : WANDEGAR DEGEL DE SOUZA PEREIRA
OUTRO NOME : WANDERGAR DEGEL DE SOUZA PEREIRA
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de habeas corpus , sem pedido liminar, impetrado em favor de WANDEGAR DEGEL DE SOUZA PEREIRA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (Apelação n.º XXXXX-19.2017.8.12.0018).
Consta dos autos que o Paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime fechado, e 50 (cinquenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, inciso IV, c.c. o art. 14, inciso II, do Código Penal, por tentar furtar juntamente com terceiro não identificado, 1 (uma) máquina de lavar roupas avaliada em R$ 1.299,99 (mil e duzentos e noventa e nove reais e noventa e nove centavos), dos fundos da residência da vítima.
O Tribunal a qu o deu parcial provimento ao recurso, por unanimidade, para aplicar a causa de diminuição do art. 14, inciso II, do Código Penal, em 1⁄2 (metade), fixando a pena em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa. O Desembargador Revisor ficou vencido, ao afastar da pena-base a consideração negativa da circunstância judicial da personalidade, com base nos antecedentes criminais do réu, e fixar a reprimenda em 1 (um) ano 7 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.
O acórdão foi assim ementado (fl. 370):
"APELAÇÃO – PENAL – FURTO NA FORMA TENTADA – NEGATIVA DE AUTORIA – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – PENA-BASE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REDUÇÃO INVIÁVEL – QUANTUM DA TENTATIVA – AVALIAÇÃO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO – ADEQUAÇÃO – REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL – MANUTENÇÃO – PARCIAL PROVIMENTO.
Demonstradas a autoria e a materialidade da tentativa de furto a absolvição é totalmente descabida.
Idônea a fundamentação das circunstâncias judiciais resta inviável a redução da pena-base.
Se a interrupção do furto ocorre em momento distante da consumação não há como manter a causa de diminuição do art. 14, II, do Código Penal, em fração mínima.
Ainda que a pena do acusado seja inferior a 04 (quatro) anos, a constatação da reincidência e de circunstâncias judiciais negativas impede a aplicação do regime inicial aberto. Interpretação do art. 33, § 2º, do Código Penal, em conformidade com a Súmula n.º 719, do Supremo Tribunal Federal, e com a Súmula n.º 269, do Superior Tribunal de Justiça.
Apelação defensiva a que se dá parcial provimento, ante a necessidade de adequação do provimento jurisdicional aos ditames da lei."
Embargos infringentes, pugnando pelo decote da circunstância judicial da personalidade, a qual foi considerada desfavorável por maioria, foram rejeitados, nos termos da seguinte ementa:
"E M E N T A – EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO TENTADO – DECOTE DA MODULADORA NEGATIVA DA PERSONALIDADE – MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES – FUNDAMENTO IDÔNEO – VETOR MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.
A moduladora da personalidade do réu, poderá ser analisada negativamente com base nos registros da vida pregressa deste, com observância do teor da Súmula 444 do STJ, no caso em que houver mais de duas condenações definitivas, em que uma implicará em reincidência, a segunda, simultaneamente, no reconhecimento de maus antecedentes e, ainda, no caso de uma terceira, na negativação da personalidade. De outro modo, havendo apenas duas condenações, poderá ser utilizada uma delas para aferição da personalidade, desde que a segunda tenha sido utilizada na segunda fase como reincidência, mas não como circunstância dos maus-antecedentes, sob pena de incorrer em bis in idem. Embargos rejeitados, de acordo com o parecer."
A Defensoria Pública Impetrante alega, em suma, que "a motivação utilizada para negativar a moduladora judicial da “personalidade do agente” , não se presta a justificar o aumento da pena-base acima de seus moldes legais, tendo em vista que a prova colhida nos autos não autoriza aferir a índole do agente, seu perfil psicológico e muito menos o moral" (fl. 10). Busca, assim, a concessão da ordem "a fim de neutralizar a circunstância judicial da personalidade" (fl. 15).
Não houve pedido liminar.
As judiciosas informações foram prestadas às fls. 443-454, com a juntada de peças processuais pertinentes à instrução do feito.
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 456-459, opinando pela denegação da ordem, em parecer assim sumariado:
"HABEAS CORPUS IMPETRADO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE VALORADA NEGATIVAMENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES. PRECEDENTE DESSA EG. CORTE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM."
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 473.874 - MS (2018⁄0268890-5)
EMENTA
HABEAS CORPUS . PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CONSIDERAÇÃO INDEVIDA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE DO AGENTE COMO DESFAVORÁVEL EM RAZÃO DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. Observa-se, da leitura da sentença penal condenatória, a inidoneidade de parte da motivação apresentada pelo julgador, ao exercer o juízo de convicção, pois não houve, na primeira fase, a indicação de razões inteiramente válidas para fixar a pena-base acima do mínimo legal, tendo sido indevidamente considerada a circunstância judicial da personalidade como desfavorável ao réu.
2. Filio-me ao entendimento segundo o qual a existência de condenações anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base como personalidade voltada para o crime ou uma conduta social desfavorável.
3. A aferição da personalidade e da conduta social somente é possível se existem, nos autos, elementos suficientes que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura a esse respeito.
4. Ordem concedida.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
Busca-se, com a presente impetração, afastar a valoração negativa da personalidade na dosimetria da pena do Paciente.
O Juízo sentenciante fixou a pena do Paciente, mediante os seguintes fundamentos (fls. 264-265):
"Atento ao critério trifásico de dosimetria da pena, previsto em nossa legislação penal, passo à fixação. 1ª Fase : nada a considerar sobre as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, conduta social, motivos do crime, comportamento da vítima, consequências e circunstâncias do crime. No que tange aos antecedentes criminais destaco que o réu possui, em seu desfavor, duas sentenças condenatórias transitadas em julgado referente aos autos de nº XXXXX-13.1999.8.12.0018 e XXXXX-85.2000.8.12.0018. Além disso, noto que o mesmo detém uma personalidade voltada para a prática de condutas delituosas, principalmente crimes contra o patrimônio, o que se constata através da sentença penal condenatória transitada em julgado contida autos XXXXX-77.2017.8.12.0018. Fixo a PENA-BASE em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa . 2ª Fase : reconheço a incidência da agravante referente à reincidência , uma vez que o acusado ostenta outras duas sentenças condenatórias (autos n. XXXXX-81.2004.8.12.0018 e XXXXX-25.2010.8.12.0018) transitadas em julgado antes da prática da conduta delituosa em análise, atendendo-se ao requisito do art. 64, inciso I, do CP. Fixo a PENA INTERMEDIÁRIA em 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 65 (sessenta e cinco) dias-multa . 3ª Fase : incide no caso em tela a causa de diminuição disposta no art. 14, inciso II, do Código Penal referente à tentativa. Tendo em vista o inter criminis da conduta delituosa considero que o acusado se aproximou demasiadamente da consumação do crime, visto que, embora não tenha retirado o objeto da residência da vítima, tentou transportar a máquina de lavar, inclusive, a danificando, motivo pelo qual aplico a redução no mínimo de 1⁄3 . Desta feita, fixo a PENA DEFINITIVA no patamar de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa . "
O Tribunal de Justiça manteve a individualização da pena, nos seguintes termos (fls. 428):
"Verifica-se da hipótese que, de fato o julgado lastreou-se em condenações distintas, anteriores e transitadas em julgado para reconhecimento da agravante e demais vetores do art. 59 do CP na primeira fase de dosimetria.
No contexto delineado, com a devida vênia ao voto vencido, entendo não assistir razão ao embargante, não descurando a posição de parte da jurisprudência em mesmo sentido.
Isto porque, na mesma linha do voto condutor, compartilho de posição contrário, também adotada na doutrina e jurisprudência, que consagraram a possibilidade de que, nos casos de réus com plurais condenações anteriores ao fato, uma delas servir à segunda fase da dosimetria, como circunstância agravante, e outras à primeira etapa, desde que não haja dupla valoração pelo mesmo fato. Ou seja, é possível empregar registros anteriores de condenações definitivas para valorar negativamente a personalidade, desde que não utilizadas para embasar mesmo juízo a outras moduladoras, como a dos antecedentes e a agravante da reincidência.
Lembrando que, a existência de tantas condenações de crimes anteriores, demonstra que o crime recém-praticado, não é episódio isolado na vida do réu, mas sim, reiteração de uma conduta voltada a prática delitiva, sendo elemento mais que suficiente para caracterizar juízo negativo do vetor em demérito do acusado."
Pois bem, assevere-se inicialmente que, excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, em habeas corpus , o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, porquanto requer a análise de matéria fático-probatória.
É certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo.
Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente , as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica.
Como se vê, o Tribunal a quo, ao justificar a fixação da pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses, ou seja, 1 (um) ano e 6 (seis) meses acima do mínimo-legal, reiterou a fundamentação da sentença de primeiro grau, valorando negativamente os vetores maus antecedentes e personalidade do réu, com base em condenações anteriores transitadas em julgado.
Desse modo, observa-se, da leitura da sentença penal condenatória, a inidoneidade de parte da motivação apresentada pelo julgador, ao exercer o juízo de convicção, pois não houve, na primeira fase, a indicação de razões inteiramente válidas para fixar a pena-base acima do mínimo legal, tendo sido indevidamente considerada a circunstância judicial da personalidade como desfavorável ao réu.
Não ignoro o posicionamento da Sexta Turma desta Corte Superior no sentido de que "não há óbice à utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para fixação da pena-base acima do mínimo legal a título de maus antecedentes, conduta social ou personalidade, desde que se arrolem condenações distintas, sob pena de se incorrer em bis in idem " (HC 419.100⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 15⁄03⁄2018, DJe 05⁄04⁄2018).
No caso, mesmo inexistente o bis in idem , deve prevalecer o entendimento segundo o qual a existência de condenações anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base como personalidade voltada para o crime ou uma conduta social desfavorável.
Relativamente ao tema, cabem algumas considerações.
A consideração desfavorável da circunstância judicial da personalidade ainda é questão alvo de inúmeras controvérsias na doutrina e jurisprudência, por envolver outras ciências como a psicologia e a psiquiatria, já que implica o exame da índole e do caráter do agente.
Esta Corte Superior já havia pacificado o entendimento segundo o qual a existência de condenações anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base como personalidade voltada para o crime. Pelas mesmas razões, a existência de condenações definitivas anteriores não constitui fator a ser considerado para a aferição da conduta social do agente, entendida como comportamento do agente perante a sociedade.
A propósito, o seguinte precedente:
" HABEAS CORPUS – ROUBO CIRCUNSTANCIADO – APLICAÇÃO DA PENA – AUMENTO PELA REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES – MAIS DE UMA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO – POSSIBILIDADE – PERSONALIDADE VOLTADA PARA O CRIME – CONSTRANGIMENTO ILEGAL – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1- É possível o aumento da pena-base pelos maus antecedentes, e aplicação da reincidência, se houver mais de uma condenação com trânsito em julgado, por fatos anteriores.
2- A personalidade do agente deve ser analisada com vistas às qualidades morais do apenado, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento, não sendo possível que se considere voltada para a prática de delitos, por existirem condenações anteriores.
3- Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena-base, retirando o aumento decorrente da circunstância da personalidade, passando as penas para sete anos, nove meses e dez dias, e pagamento de noventa e seis dias-multa." (HC 107.897⁄MG, Rel. Ministra JANE SILVA (Desembargadora convocada do TJ⁄MG), SEXTA TURMA, julgado em 19⁄08⁄2008, DJe 08⁄09⁄2008.)
Precedentes mais recentes da Quinta Turma são no mesmo sentido:
" HABEAS CORPUS . SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA BRANCA (CANIVETE). LEI N. 13.654⁄18. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS . APLICAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU. PENA-BASE. PERSONALIDADE. CONDUTA SOCIAL. ANÁLISE DESFAVORÁVEL COM FUNDAMENTO EM CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. INVIABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MAJORAÇÃO FUNDAMENTADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.
II - A Lei n. 13.654⁄18 retirou o emprego de arma branca como circunstância majorante do delito de roubo. Em havendo a superveniência de novatio legis in mellius , ou seja, sendo a nova lei mais benéfica, deve retroagir para beneficiar o réu, nos termos do art. , XL, da CF e do art. , parágrafo único, do CP.
III - O emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem.
IV - A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça alterou seu posicionamento para decidir que condenações transitadas em julgado não constituem fundamento idôneo para análise desfavorável da personalidade ou da conduta social do agente.
V - O emprego de um canivete, mantido pressionado 'contra a garganta de criança de apenas onze anos, junto a outra de nove anos ', determina a conclusão de que 'as consequências do crime excederam aquelas inerentes ao tipo penal, em razão do temor imposto às vítimas' , o que constitui fundamentação idônea para majoração da pena-base do crime de roubo.
Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, para afastar a causa de aumento do emprego de arma branca, bem assim a análise desfavorável da personalidade e conduta social realizada com fundamento na existência de sentenças penais transitadas em julgado, em desfavor do agente." (HC 436.314⁄SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2018, DJe 21⁄08⁄2018.)
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. CAUSA DE AUMENTO. ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. SUPRIMENTO POR OUTRAS PROVAS, INCLUSIVE TESTEMUNHAL. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. CRIMES ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE. PENA INALTERADA. REPRIMENDA REDUZIDA AO PISO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. REGIME SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.
4. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. Nesse passo, a conduta social não pode ser valorada negativamente na dosimetria da pena-base do paciente. Observa-se, contudo, que não haverá repercussão sobre a pena do paciente a retirada dessa circunstância desfavoravelmente considerada pelas instâncias ordinárias. Isso porque a pena intermediária foi reduzida ao mínimo legal em razão da incidência da confissão espontânea, nos termos do óbice da Súmula 231⁄STJ.
5. Os fundamentos utilizados no decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao agente (art. 33, §§ 2º e , do Código Penal), nos termos da Súmula 440 desta Corte. Tratando-se de réu primário, cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, deve a reprimenda ser cumprida em regime semiaberto.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial de cumprimento semiaberto ao paciente, salvo se estiver descontando pena em regime mais grave por outro motivo." (HC 448.236⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26⁄06⁄2018, DJe 01⁄08⁄2018.)
" HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.
[...]
DOSIMETRIA. PENA-BASE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 (CINCO) ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. ACUSADO QUE VOLTOU A DELINQUIR. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS ANTECEDENTES DO ACUSADO PARA VALORAR MAIS DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL.
1. A pequena quantidade de droga apreendida não constitui fundamento idôneo para a elevação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria.
2. É pacífico neste Sodalício o entendimento de que as condenações anteriores transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos, embora não caracterizem reincidência, podem ser consideradas como maus antecedentes. Precedentes.
3. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, ainda que o agente possua múltiplas condenações pretéritas, estas não podem ser utilizadas para negativar mais de uma circunstância social.
4. Na espécie, o paciente possui uma única condenação transitada em julgado que já foi utilizada para negativar os seus antecedentes criminais, razão pela qual não pode ser empregada para avaliar negativamente sua personalidade e conduta social.
[...]" (HC 443.828⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12⁄06⁄2018, DJe 20⁄06⁄2018.)
A consideração desfavorável da personalidade do agente deve ser aferida a partir do modo de agir do criminoso, podendo-se avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito. Sua aferição somente é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão.
No caso em análise, verifica-se que o argumento utilizado pelo Magistrado Sentenciante, e mantido pela Corte a quo – existência de condenações definitivas –, não constitui fundamento idôneo para o aumento da pena-base no tocante à personalidade do agente, sendo necessário aferir tal circunstância com base em elementos concretos extraídos dos autos.
Nesse sentido, ressalto que " a aferição da personalidade e da conduta social somente é possível se existem, nos autos, elementos suficientes que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura a esse respeito " (HC 233.077⁄RO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12⁄03⁄2013, DJe 19⁄03⁄2013.).
Ainda nesse sentido:
"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (TENTADO). NULIDADE. EXAME DE CORPO DE DELITO. DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE. EXAME COMPLEMENTAR. PRESCINDIBILIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. NÚMERO DE DISPAROS. CIRCUNSTÂNCIAS. VIA PÚBLICA. CONSEQUÊNCIAS. PARAPLEGIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. CONSIDERAÇÕES ABSTRATAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SEGUNDA ETAPA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. ATENUANTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Ao contrário do que sustentado pela Defesa, o Laudo de Exame de Corpo de Delito integra os autos e, em juntamente com o Boletim de Atendimento Médico produzido pelo SUS, atestam suficientemente as circunstâncias necessárias à caracterização da materialidade delitiva do crime de homicídio qualificado na modalidade tentada.
2. O exame complementar foi realizado exclusivamente a pedido da acusação e sua juntada posterior à realização da sessão do júri, devido à incidência do art. 479 do CPP, não invalida a condenação, seja porque a materialidade delitiva foi suficientemente provada pelo laudo primevo, seja por não ter a defesa demonstrado a ocorrência do prejuízo advindo da juntada ulterior do documento, bem como sua utilidade para o desate da causa penal ( pas de nullité sans grief - art. 563 do CPP).
3. Válida a fundamentação empregada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade e da circunstâncias do delito, a primeira considerando a realização de 6 disparos pelo autor, dos quais 4 atingiram a vítima, e a segunda considerando a execução em via pública, pondo em risco também a integridade física de terceiros.
4. As consequências do delito também foram adequadamente valoradas, destacando-se o fato de a vítima, de apenas 17 anos, ter ficado paraplégica.
5. A circunstância judicial da personalidade deve ser valorada a partir da realização de um retrato psíquico do agente, não bastando a consideração vaga, genérica e descolada de qualquer elemento concreto extraído dos autos no sentido de que o réu é agressivo.
6. A circunstância judicial da conduta social analisa fatores como o convívio social, familiar e laboral do agente. Dizer que o paciente é antissocial, sem agregar qualquer argumento concreto que desabone sua conduta, é inservível para negativação de tal vetor.
7. O quantum de diminuição pelo reconhecimento de atenuantes é matéria não versada perante a Corte de origem, a ilustrar indevida supressão de instância.
8. Adequado o regime inicial fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista o quantum de pena estipulado e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, § 2º, 'a', e § 3º, do Código Penal).
9. Ordem parcialmente concedida a fim de reduzir a pena imposta ao paciente ao patamar de 8 anos, 11 meses e 6 dias de reclusão, mantidos os demais termos da sentença condenatória." (HC 420.344⁄RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02⁄08⁄2018, DJe 14⁄08⁄2018.)
Por outro lado, mostra-se idônea a motivação apresentada pelo julgador para majorar a pena-base diante dos maus antecedentes e aumentá-la, em seguida, pela reincidência.
Com efeito, nada impede que, singularmente apreciadas, sejam levadas em consideração duas condenações transitadas em julgado: a primeira, como maus antecedentes, com influência na fixação da pena-base, e a segunda, como reincidência, com acréscimo na segunda fase do cálculo penal. O que não se admite, sob pena de bis in idem , é a valoração de um mesmo fato, em momentos diversos da fixação da pena.
Nesse sentido, confira-se a lição do professor GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in " Individualização da Pena " , Ed. RT, 2005, p. 200, in verbis :
" [...] Entretanto, nada impede que o agente possua várias condenações anteriores, sendo lícito ao magistrado considerar uma delas para efeito de gerar reincidência e as demais, como maus antecedentes. Inexiste, nessa hipótese, bis in idem , pois são elementos geradores diversos.
Lembremos que o registro de vários antecedentes criminais conduz à crença de que o agente possui personalidade desajustada aos regramentos impostos pelo direito, motivo pelo qual devem ser levados em consideração para a aplicação da pena."
Nesse contexto, passo a dosar as penas.
Considerando a presença de, apenas, uma circunstância judicial desfavorável, validamente considerada, exaspero a pena-base proporcionalmente em 9 (nove) meses, fixando-a em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa. Tendo em vista que foi aplicado o aumento de 1⁄5 (um quinto) pela reincidência na instância a quo , restam as penas fixadas em 3 (três) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e 30 (trinta) dias-multa. Na terceira fase aplica-se a redução da pena em 1⁄2 (metade) pela tentativa, a pena torna-se definitiva em 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.
Ante o exposto, CONCEDO a ordem para, mantida a condenação imposta, reformar a sentença de primeiro grau e o acórdão tão somente na parte relativa à dosimetria da pena, que fica quantificada em 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa , mantidas as demais considerações da sentença.
É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2018⁄0268890-5
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 473.874 ⁄ MS
Números Origem: XXXXX12001850000 XXXXX17001634456 19362017 XXXXX12001850000
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 05⁄02⁄2019
Relatora
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NEFI CORDEIRO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS FREDERICO SANTOS
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
OZIEL MIRANDA - MS004096B
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PACIENTE : WANDEGAR DE GEL DE SOUZA PEREIRA (PRESO)
OUTRO NOME : WANDERGAL DE GEL DE SOUZA PEREIRA
OUTRO NOME : WANDEGAR DEGEL DE SOUZA PEREIRA
OUTRO NOME : WANDERGAR DEGEL DE SOUZA PEREIRA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Furto Qualificado
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto da Sra. Ministra Relatora concedendo a ordem, pediu vista o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. Aguardam os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro.
HABEAS CORPUS Nº 473.874 - MS (2018⁄0268890-5)
VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Trata-se de habeas corpus em que se debate, em síntese, a possibilidade de negativação da circunstância judicial referente à personalidade, com base nos antecedentes criminais do réu (condenações anteriores com trânsito em julgado).

Insurge-se a Defensoria Pública contra acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, que rejeitou os embargos infringentes, pelos fundamentos sintetizados na seguinte ementa (fl. 425 – grifo nosso):

EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO TENTADO – DECOTE DA MODULADORA NEGATIVA DA PERSONALIDADE – MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES – FUNDAMENTO IDÔNEO – VETOR MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.
A moduladora da personalidade do réu, poderá ser analisada negativamente com base nos registros da vida pregressa deste, com observância do teor da Súmula 444 do STJ, no caso em que houver mais de duas condenações definitivas, em que uma implicará em reincidência, a segunda, simultaneamente, no reconhecimento de maus antecedentes e, ainda, no caso de uma terceira, na negativação da personalidade. De outro modo, havendo apenas duas condenações, poderá ser utilizada uma delas para aferição da personalidade, desde que a segunda tenha sido utilizada na segunda fase como reincidência, mas não como circunstância dos maus-antecedentes, sob pena de incorrer em bis in idem . Embargos rejeitados, de acordo com o parecer.

O entendimento do acórdão ora impugnado se encontrava em consonância com a jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta e Sexta Turmas desta Corte, que admitiam a utilização de condenações com trânsito em julgado como fundamento para negativar não só o vetor antecedentes, como também a conduta social e a personalidade.

A título de exemplo, cito o HC n. 348.451⁄RJ, no qual a Sexta Turma afirmou que a existência de condenações anteriores transitadas em julgado pode justificar validamente a elevação da pena-base, tanto como maus antecedentes, bem como conduta social e personalidade, desde que diferentes as condenações consideradas, sob pena de bis in idem. O que não se admite é a consideração de uma mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência (Relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 3⁄5⁄2016).

No mesmo sentido, decidiu a Quinta Turma: no que tange à valoração negativa da personalidade, não há ilegalidade quando o Tribunal utiliza condenações transitadas em julgado, no caso, várias condenações para valorar a personalidade do acusado como voltada para o crime, bem como para considerar como negativa a conduta social. A ilegalidade estaria constatada se apenas uma condenação fosse utilizada para valorar os maus antecedentes, a personalidade e a conduta social o que não se verifica no caso dos autos (HC n. 367.390⁄SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 5⁄4⁄2017).

No entanto, após o julgamento o HC n. 366.639⁄SP, a Quinta Turma passou a não admitir a utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para fins de negativação da conduta social:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. EXASPERAÇÃO TANTO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES QUANTO DE CONDUTA SOCIAL E DE PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - Não se constata nulidade do v. acórdão, ao argumento de ausência de fundamentação, uma vez que o eg. Tribunal a quo se manifestou acerca de todos os pontos necessários ao reconhecimento da materialidade, autoria e nexo causal, com amparo nas provas produzidas nos autos, concluindo pela condenação do acusado.
III - Não há que se falar em indevida inversão do ônus da prova, considerando que esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, tratando-se de crime de receptação, em que o acusado foi flagrado na posse do bem, a ele competiria demonstrar que desconhecia a sua origem ilícita, o que, no caso, não ocorreu (precedentes).
IV - Impossibilidade de análise da tese acerca do alegado excesso de prazo, uma vez que, não tendo o eg. Tribunal a quo se manifestado acerca do tema, o exame da quaestio por esta Corte Superior de Justiça implicaria indevida supressão de instância.
V - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030⁄SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11⁄4⁄2005).
VI - "A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido" (RHC n. 130.132⁄MS, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10⁄5⁄2016, grifei ).
VII - A existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem. Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa, a fim de supedanear o aumento da pena-base (precedentes).
Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade, reduzindo-se a pena imposta para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.
(HC n. 366.639⁄SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 5⁄4⁄2017 – grifo nosso).

O mesmo entendimento se aplica no tocante à personalidade, conforme se vê dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. DIVERSAS CONDENAÇÕES. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência da Quinta Turma desta Corte Superior passou a entender que as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, afastando a valoração negativa da conduta social e da personalidade do réu, na primeira fase da dosimetria da pena. Precedente.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 377.016⁄SC, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 14⁄12⁄2018 – grifo nosso).
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. HOMICÍDIO SIMPLES. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CONDUTA SOCIAL. VIDA DA VÍTIMA CEIFADA. ELEMENTO INERENTE AO TIPO CRIMINAL. PERSONALIDADE. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DA SÚMULA 444⁄STJ. PENA-BASE RESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. CORREÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. SÚMULA 231⁄STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
[...]
- As condenações transitadas em julgado, mesmo que em maior número, não podem ser utilizadas para majorar a pena-base, a título de valoração negativa da conduta social e personalidade, devendo ser valoradas somente a título de maus antecedentes, na primeira fase da calibragem, se o caso.
[...]
Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao novo patamar de 6 anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.
(HC n. 474.860⁄ES, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 10⁄12⁄2018 – grifo nosso).

Buscando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, verifiquei que a questão também é objeto de controvérsia.

No precedente mais recente encontrado, julgado em 22⁄9⁄2017, a Primeira Turma entendeu ser viável tomar-se condenações criminais de forma diversificada, sem sobreposição, considerados os maus antecedentes e a conduta social nefasta (HC n. 120.137⁄RS, Ministro Marco Aurélio, DJe 25⁄9⁄2017).

Em sentido contrário, manifestou-se a Segunda Turma, afirmando que a circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios, motivo pelo qual revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria (RHC n. 130.132⁄MS, Ministro Teori Zavascki, DJe 24⁄5⁄2016).

Analisando tal cenário, recentemente, no julgamento do REsp n. 1.760.972⁄MG, manifestei o entendimento de que, em melhor atenção ao princípio da individualização das penas, as condenações com trânsito em julgado, não utilizadas a título de reincidência, não podem fundamentar a negativação da conduta social nem da personalidade. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CP. NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL COM BASE EM CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO.
1. A utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para negativar a conduta social era admitida porque os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais se confundiam na mesma circunstância, conforme o art. 42 do Código Penal anterior à reforma de 1984. Essa alteração legislativa, operada pela Lei n. 7.209⁄1984, especificou os critérios referentes ao autor, desmembrando a conduta social e a personalidade dos antecedentes.
2. Esse tema possuía jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que admitiam a utilização de condenações com trânsito em julgado como fundamento para negativar não só o vetor antecedentes, como também a conduta social e a personalidade. Mudança de orientação no âmbito da Quinta Turma.
3. Em atenção ao princípio da individualização das penas, as condenações com trânsito em julgado não podem servir como fundamento para a negativação da conduta social.
4. In casu , prevaleceu na origem a negativação da conduta social com base na condenação anterior com trânsito em julgado. Conforme a nova compreensão adotada, é necessário afastar a negativação dessa circunstância judicial, prevalecendo, assim, no ponto, o voto divergente proferido na origem.
5. Afastada a negativação da conduta social, fixa-se a pena em 6 anos e 6 meses de reclusão, mantendo-se, no entanto, a pena de multa imposta na origem por configurar reformatio in pejus a alteração da pena de multa proposta no voto divergente do julgamento da apelação.
6. Recurso especial provido a fim de redimensionar a pena imposta ao recorrente para 6 anos e 6 meses de reclusão pela prática da conduta descrita no art. 33, caput , da Lei n. 11.343⁄2006, mantidos os demais termos da condenação.
(REsp n. 1.760.972⁄MG, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4⁄12⁄2018).

Aqui, é importante ressaltar, não obstante ter me referido à impossibilidade, a meu ver, de se utilizar condenação anterior para negativar as circunstâncias de conduta social e de personalidade, o caso concreto cuidou apenas de conduta social e o Ministro Schietti, na oportunidade, acompanhou-me em razão de outro fundamento – impossibilidade de uma mesma condenação ser utilizada para valorizar negativamente duas circunstâncias judiciais – maus antecedentes e conduta social.

A impossibilidade de se utilizar essa condenação para valorar de forma negativa a conduta social já foi objeto de decisão unânime desta Turma:

HABEAS CORPUS . PENAL. RECEPTAÇÃO. ART. 180 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. IMPUGNAÇÃO DAS VETORIAIS CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOPESARAM NEGATIVAMENTE EM RAZÃO DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO PRETÉRITO E DO ELEVADO VALOR DO VEÍCULO AUTOMOTOR. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. No caput do art. 59 do Código Penal, com redação dada pela Lei n.º 7.209⁄1984, o legislador estabeleceu oito vetores para individualização da pena: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.
2. A conduta social retrata a avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Assim, a valoração negativa da vetorial conduta social com base em condenações definitivas por fatos anteriores é ilegal, pois estas se prestariam ao sopesamento negativo da circunstância judicial relativa aos antecedentes. Isso porque a Lei n.º 7.209, de 1984, a par do vetor antecedentes, inseriu a circunstância judicial da conduta social no caput do art. 59 do CP, o que impõe regramento próprio diante da diversidade na base fática. Precedentes do STF e STJ.
3. As consequências do crime são o conjunto de efeitos danosos, de cunho moral ou material, causados pela conduta criminosa do agente ao bem jurídico tutelado, que desborda do tipo penal, em relação à vítima, seus familiares ou a própria sociedade.
4. Segundo precedente da Sexta Turma do STJ, "[o] simples fato de o bem receptado tratar-se de veículo automotor, não constitui fundamento suficiente, por si só, para gerar uma elevação na pena-base, porquanto o prejuízo material é atributo ínsito aos delitos patrimoniais, de modo a não desbordar da reprovabilidade comum ao tipo penal" (AgRg no HC 347.280⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30⁄03⁄2017, DJe 07⁄04⁄2017).
5. Ordem de habeas corpus concedida para, decotadas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente pelas instâncias ordinárias, readequar as penas ao patamar de 1 (um) ano de reclusão,mantido o regime inicial aberto, e de 10 (dez) dias-multa, à fração mínima unitária, deferindo a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, que deverão ser escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
(HC n. 457.039⁄SC, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 7⁄11⁄2018 - ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Nefi Cordeiro, sessão de 18⁄10⁄2018)

Não consegui localizar nenhuma outra decisão deste Colegiado, que tenha enfrentado recentemente o uso de condenação anterior para justificar a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade.

Seguindo o mesmo raciocínio que externei no recurso especial por mim relatado e acima reproduzido, acompanho o entendimento da ilustre Relatora, que, em seu voto, afirmou: a consideração desfavorável da personalidade do agente deve ser aferida a partir do modo de agir do criminoso, podendo-se avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito. Sua aferição somente é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão.

Assim, a mudança de orientação adotada pela Quinta Turma deste Tribunal Superior, a meu sentir, melhor interpreta o que dispõe o art. 59 do Código Penal, ao dar significado específico a cada vetorial, sem confundir os seus conceitos.

Ante o exposto, acompanhando o voto da eminente Relatora, concluo afirmando que condenações anteriores com trânsito em julgado somente podem ser valoradas negativamente como maus antecedentes, o que implica dizer que a existência de múltiplas condenações justificam, como elemento concreto, o incremento da pena em fração superior à usualmente utilizada (1⁄6 para cada circunstância judicial negativa).

HABEAS CORPUS Nº 473.874 - MS (2018⁄0268890-5)
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
OZIEL MIRANDA - MS004096B
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PACIENTE : WANDEGAR DE GEL DE SOUZA PEREIRA (PRESO)
OUTRO NOME : WANDERGAL DE GEL DE SOUZA PEREIRA
OUTRO NOME : WANDEGAR DEGEL DE SOUZA PEREIRA
OUTRO NOME : WANDERGAR DEGEL DE SOUZA PEREIRA
VOTO-VENCIDO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (PRESIDENTE):
Senhores Ministros, fico vencido.
Apenas para as notas taquigráficas registro que todas as vetoriais dependem da valoração do juiz, e não de critérios de prova exata. Quando algum tempo atrás a jurisprudência evoluiu para definir que a personalidade não precisava de laudo psiquiátrico para demonstrar que o agente criminoso tinha tendência ao crime, o fez simplesmente para ponderar que é o critério do juiz que afere essa personalidade voltada ao crime. E nada impede que o juiz considere fatos da vida como indicadores da tendência ao crime, muito mais condenações, que aí, sim, juridicamente, trazem um grau de certeza como demonstradoras dessa tendência ao crime e da negativação da personalidade.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2018⁄0268890-5
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 473.874 ⁄ MS
Números Origem: XXXXX12001850000 XXXXX17001634456 19362017 XXXXX12001850000
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 21⁄02⁄2019
Relatora
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NEFI CORDEIRO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS FREDERICO SANTOS
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
OZIEL MIRANDA - MS004096B
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PACIENTE : WANDEGAR DE GEL DE SOUZA PEREIRA (PRESO)
OUTRO NOME : WANDERGAL DE GEL DE SOUZA PEREIRA
OUTRO NOME : WANDEGAR DEGEL DE SOUZA PEREIRA
OUTRO NOME : WANDERGAR DEGEL DE SOUZA PEREIRA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Furto Qualificado
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento, após voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora, no que foi seguido pelos Srs. Ministros Rogério Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro, e o voto do Sr. Ministro Nefi Cordeiro denegando a ordem, a Sexta Turma, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Vencido o Sr. Ministro Nefi Cordeiro.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior (voto-vista), Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 24/04/2019
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/859592351/habeas-corpus-hc-473874-ms-2018-0268890-5/inteiro-teor-859592357

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