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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 25/06/2019
Julgamento
11 de Junho de 2019
Relator
Ministro NEFI CORDEIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGRG-EDCL-ARESP_1260924_f02e0.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 15
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVANTE : FERNANDO EWERTON CEZAR DA SILVA
AGRAVANTE : FELIPE EWERTON CEZAR DA SILVA
ADVOGADOS : CLEBER LOPES DE OLIVEIRA - DF015068
MARCEL ANDRÉ VERSIANI CARDOSO E OUTRO (S) - DF017067
EDUARDA CÂMARA PESSOA DE FARIA - DF041916
AGRAVADO : OS MESMOS
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. DEBILIDADE PERMANENTE. INCAPACIDADE PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE 30 DIAS. REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA. QUALIFICADORA SOBEJANTE UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. AGRAVOS IMPROVIDOS.

1. Tendo as instâncias de origem firmado compreensão no sentido de que as lesões resultaram na incapacidade da vítima para as ocupações habituais por mais de 30 dias, a alteração da conclusão alcançada demandaria o revolvimento na matéria fático-probatória dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7⁄STJ.

2. Legítima a exasperação da pena-base pelas consequências do crime, com base na presença de qualificadora sobejante, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.

3. Evidenciado o motivo fútil para a prática do crime, tem-se por fundamentado o agravamento da pena com fulcro no art. 61, II, a, do CP.

4. Ressalvada compreensão pessoal diversa, a Terceira Seção, no julgamento do AgRg no HC 435.092⁄SP, na sessão de 24⁄10⁄2018, manteve a orientação firmada no EREsp 1.619.087⁄SC quanto à impossibilidade de execução provisória das penas restritivas de direito, sendo indispensável, em tais casos, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal.

5. Agravos regimentais improvidos.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento aos agravos regimentais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedida a Sra. Ministra Laurita Vaz.
Brasília (DF), 11 de junho de 2019 (Data do Julgamento)
MINISTRO NEFI CORDEIRO
Presidente e Relator
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVANTE : FERNANDO EWERTON CEZAR DA SILVA
AGRAVANTE : FELIPE EWERTON CEZAR DA SILVA
ADVOGADOS : CLEBER LOPES DE OLIVEIRA - DF015068
MARCEL ANDRÉ VERSIANI CARDOSO E OUTRO (S) - DF017067
EDUARDA CÂMARA PESSOA DE FARIA - DF041916
AGRAVADO : OS MESMOS
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Trata-se de agravos regimentais interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por FERNANDO e FELIPE em face de decisão que acolheu os embargos declaratórios, a fim de substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e indeferir o pedido de execução provisória da pena.
Nas razões do agravo regimental, o Parquet busca a execução provisória da pena restritiva de direitos.
Requer a reconsideração da decisão atacada ou a submissão do feito à Sexta Turma.
FERNANDO e FELIPE, por sua vez, alegam que não falar em revolvimento de matéria de fato, tendo em vista que o laudo acostado aos autos foi categórico ao afirmar que, em verdade, conforme alhures mencionado, o que houve foi a fratura dentária, passível de tratamento, e não a perda de dentes (fls. 711⁄712).
Aduzem, ainda, que, frente à possibilidade de tratamento da debilidade leve causada, como expresso no documento em apreço, impera a tipificação do caput do art. 129 do Código Penal (fl. 713).
Afirmam que, em que pese tenha adequadamente afastado os argumentos adotados pelas instâncias ordinárias para afastar o aumento de pena em relação à agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima, laborou, data venia, em equívoco ao examinar os fundamentos utilizados para majorar a pena pela reprovação da culpabilidade, em relação ao primeiro Agravante, e das circunstâncias e consequências do crime, em relação a ambos os Recorrentes (fl. 714) .
Mencionam que, ao majorar a culpabilidade do primeiro Recorrente ao argumento de que esse deu início à briga, o Eminente Desembargador, equivocadamente, levou em conta a própria conduta de agir com consciência e vontade, integrantes do dolo e da própria tipicidade (fl. 717).
Asseveram que não há outro entendimento possível, portanto, que não o decote da pena base, por serem as justificativas utilizadas na decisão consistentes em elementos intrínsecos ao crime de lesão corporal, não podendo, por conseguinte, serem sopesadas para agravar a sanção (fl. 718).
Por fim, quanto às circunstâncias e às consequências do crime, uma vez mais entende a defesa que a nobre decisão laborou em equívoco, haja vista que os fundamentos utilizados pelo Ínclito Magistrado de piso e pelo Tribunal a quo não se mostram hábeis a ensejar o aumento da reprimenda penal (fl. 719).
Requerem, assim, a reconsideração da decisão atacada ou a submissão do feito à Sexta Turma.
Impugnações apresentadas (fls. 754-768, 770-772).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
A decisão recorrida foi proferida nos seguintes termos:
Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu o recurso especial por incidência das Súmulas 7 e 83⁄STJ.
Sustentam os agravantes que a controvérsia acerca do alcance da expressão "debilidade permanente de função" limita-se a uma discussão jurídica, não se pretendendo, destarte, o revolvimento de matéria de fato. Assinalam que a discussão está restrita à divergência interpretativa acerca da incidência ou não da qualificadora do art. 129, § 1º, III, do CP, nos casos em que, embora conste do laudo lesão de caráter permanente, seja possível a reparação.
Defendem, ainda, a não incidência da Súmula 83⁄STJ, uma vez que o acórdão recorrido não se encontra em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, além de haver divergência de interpretação no que toca a outros tribunais pátrios.
Argumentam ser possível o exame da dosimetria da pena nos casos em que a incorreção é de tal modo grave que não há necessidade de análise da prova (fl. 605), como se dá no caso em apreço.
Apresentada contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo improvimento do agravo.
É o relatório.
Decido.
O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, ao exame de seu mérito.
Nas razões do especial, os recorrentes sustentam divergência de interpretação no que toca à incidência da qualificadora prevista no art. 129, § 1º, III, do CP no caso de debilidade permanente de função, quando o laudo afirma que houve lesão em dentes, com possibilidade de tratamento (fl. 538).
Anotam que, do cotejo dos acórdãos proferidos por tribunais diversos, dessume-se que, nos julgados apontados como paradigma, considerou-se que a possibilidade de tratamento afasta a qualificadora em questão, diferentemente do que decidido no acórdão ora impugnado. Defendem que a debilidade permanente não pode ser considerada como causa apta a qualificar o crime de lesão corporal como grave.
Assinalam, ainda, ofensa ao art. 59 do CP, sob as alegações de que: a) a consideração negativa da vetorial atinente à culpabilidade, no que se refere ao recorrente FERNANDO EWERTON, teria se dado com fundamento em elementos ínsitos ao tipo penal; b) a superioridade numérica não é elemento apto a justificar a exasperação da pena-base em razão das circunstâncias do crime, notadamente porque inexpressiva, pois seriam apenas os dois recorrentes em face da vítima; c) o fundamento de que a vítima teria sido atingida por golpes de natureza variada não foi considerado pelo juízo de 1ª instância, de modo que o seu acréscimo pela Corte de origem é causa de reformatio in pejus , uma vez que não houve recurso da acusação (fl. 550); d) indevida a exasperação em razão das consequências do crime, pois o Juízo primevo não teria esclarecido qual das supostas qualificadoras teria sido utilizada para configurar a lesão grave e qual teria sido usada para majorar a pena-base (fl. 550); e e) não aplicada a qualificadora que se pretende afastar no presente recurso, não haverá circunstância apta a agravar a pena-base em decorrência das consequências do delito. Pretendem a fixação da sanção basilar no mínimo legal para ambos os recorrentes.
Quanto à segunda fase da dosimetria, repisam o argumento de impossibilidade de complemento dos fundamentos utilizados na primeira instância pelo Tribunal em apelação exclusiva da defesa, de modo que, considerados apenas os elementos apontados na sentença, deve ser afastada a agravante da futilidade, pois devidamente comprovada a embriaguez dos acusados, o que deve ser considerado como motivo do crime, e não a disputa pelo local no bar.
Insurgem-se, ainda, em face da agravante genérica do recurso que dificultou a defesa da vítima, descrita no art. 61, II, c, do CP, pois, fundamentada na superioridade numérica, incorreram as instâncias de origem em bis in idem , uma vez que referido elemento já foi utilizado também para valorar negativamente as circunstâncias do crime, bem como porque, na hipótese, não se verifica surpresa nas agressões, precipuamente se forem consideradas as "prévias provocações" consideradas na fixação da sanção basilar (fl. 556).
Impugnam, por fim, o regime inicial de cumprimento da pena, pois primários, de bons antecedentes, além de não ter a reprimenda superado 4 anos de reclusão, bem como a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Pleiteiam, ao final, a desclassificação da conduta para o crime de lesão corporal de natureza leve ou, subsidiariamente, o afastamento da qualificadora do inciso III do § 1º do art. 129 do CP, bem como a fixação da pena-base no mínimo legal e o afastamento das agravantes, com a imposição do regime inicial aberto.
No que se refere à tipicidade da conduta, em 1ª instância, a sentença foi assim fundamentada (fls. 355⁄356):
III - Tipicidade
O fato praticado pelos réus amolda-se com perfeição ao que abstratamente previsto no artigo 129, § 1º, I e III, do Código Penal.
O laudo pericial de fls. 29-30 atesta que houve incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias e resultou em debilidade permanente da função mastigatória.
Destaco, no ponto, que a debilidade permanente não necessita ser irreversível - caso o contrário enquadrar-se-ia como lesão corporal gravíssima (CP, artigo 129, § 2º, III).
[...]
O fato é típico e ilícito e os agentes são culpáveis. Portanto, a condenação e a imposição de pena são medidas que se impõem.
Em sede de apelação, assinalou o Tribunal de Justiça (fls. 505⁄507):
Pretende a defesa, ainda, a desclassificação da lesão grave para o crime de lesão corporal leve, sob o argumento de que o laudo é inconclusivo.
Argumenta que o reconhecimento da debilidade leve é incompatível com a permanência do prejuízo para a função narrado na denúncia e reconhecido no laudo pericial. Defende somente se considerar grave a lesão caso o ofendido tivesse perdido dentes. A vítima sofreu apenas fratura leve, as quais poderiam ter sido reparadas, dentro de 30 (trinta) dias, inclusive.
Razão não assiste, uma vez mais.
Contrariamente ao argumentado, o laudo pericial n. 1447⁄14 (fls. 29- 30) - lesões corporais complementar - se mostrou conclusivo no sentido de classificar como grave as lesões sofridas por EDUARDO.
A resposta ao questionamento acerca do resultado debilidade permanente de membro, sentido ou função foi positiva e especificada como "debilidade leve da função mastigatória, passível de tratamento".
A propósito, a tipificação do crime de lesão corporal de natureza grave, previsto no art. 129, § 1º, III do Código Penal independe da intensidade da debilidade da função ou da possibilidade de reparação dentária, in casu.
O argumento defensivo no sentido de ser necessário demonstrar a perda dentária não subsiste. Havendo debilidade de função, comprovada por perícia médica, associada aos demais elementos de prova produzidos nos autos, a condenação no crime qualificado é medida que se impõe. Este é o entendimento jurisprudencial desta Casa de Justiça, inclusive:
[...]
A quesitação referente à incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias também obteve resposta afirmativa, qualificando o crime, ainda, pela figura tipificada no art.12999,§ 1ºº, I doCPP, acertadamente.
Assim sendo, mantenho a condenação, nos seus termos integrais.
O acórdão impugnado, ao assinalar que, Havendo debilidade de função, comprovada por perícia médica, associada aos demais elementos de prova produzidos nos autos, a condenação no crime qualificado é medida que se impõe , bem como que A quesitação referente à incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias também obteve resposta afirmativa, qualificando o crime, ainda, pela figura tipificada no art. 129 9, § 1ºº, I do CP P , não destoa da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.
O§ 1ºº do art. 129 9 do Código Penal l enuncia:
Art. 129 9. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
(...)
§ 1º Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; (...)
Na hipótese, consignou o Juízo primevo ter o laudo pericial atestado que houve incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias e resultou em debilidade permanente da função mastigatória . O Tribunal de Justiça, em complemento, afirmou ter sido comprovado, por perícia médica, debilidade de função , bem como incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias .
Nos autos do HC 377182, a em. Ministra Maria Thereza de Assis Moura consignou, em seu voto condutor, que A debilidade permanente (art. 129, § 1º, III, do CP) trata-se de uma frouxidão duradoura no corpo e na saúde, que se instala na vítima após a lesão corporal provocada pelo agente, não se exigindo uma debilidade perpétua, bastando ter longa duração. (...) (Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 670).
Quanto ao tema, mutatis mutandis :
PENAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. PERDA DE DENTE. FUNDAMENTAÇÃO DO LAUDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. IRRELEVÂNCIA. DEBILIDADE PERMANENTE DA FUNÇÃO MASTIGATÓRIA CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.
1. Impede o conhecimento do recurso especial a falta de prequestionamento da questão federal.
2. Constatada mediante laudo pericial a debilidade permanente da função mastigatória em razão da perda de canino superior esquerdo, é irrelevante, para fins de tipificação penal, a possibilidade de restauração mediante tratamento odontológico, pois, para o reconhecimento da gravidade da lesão, não é preciso que ela seja perpétua e impassível de tratamento.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 609.059⁄MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 26⁄04⁄2005, DJ 01⁄07⁄2005, p. 598), com destaques.
Destarte, em não havendo qualquer divergência de direito com a jurisprudência deste STJ, tem-se que a alteração da conclusão alcançada na origem demandaria o revolvimento na matéria fático-probatória dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7⁄STJ. A propósito do tema:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. ALEGAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. ANÁLISE A SER FEITA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SÚMULA 284⁄STF. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA. AVALIAÇÃO DO JULGADOR POR DESNECESSIDADE. REEXAME FÁTICO. SÚMULA 7⁄STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA 7⁄STJ.
1. Em relação ao pleito de desclassificação do delito para o crime de lesão corporal simples, por inexistência de provas quanto à deformidade permanente na vítima, aplica-se a Súmula 7⁄STJ.
2. Concluído ser desnecessária a realização de perícia técnica, por estar comprovada, segundo as provas dos autos, a debilidade permanente da função mastigatória da vítima, o reexame desses fatos também encontra o óbice da Súmula 7⁄STJ.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 761.260⁄DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01⁄10⁄2015, DJe 26⁄10⁄2015), com destaques.
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. ART. 129, § 1.º, INCISO I DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME POR AUSÊNCIA DE LAUDO DE EXAME COMPLEMENTAR, POSTERIOR AOS 30 DIAS DE AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO QUE SE FUNDAMENTA EM PROVA TESTEMUNHAL E NO ARRANJO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE CONTIDO NA SÚMULA N.º 7 DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem consignou que restou devidamente comprovada a incapacidade da vítima para suas ocupações habituais por mais de trinta dias, a partir do laudo pericial inicial, do testemunho da mãe da vítima e do depoimento do médico que prestou assistência inicial, todos no mesmo sentido, formando um conjunto probatório harmônico e idôneo. Assim, para se firmar entendimento diverso, seria necessário reapreciar as provas produzidas, o que encontra óbice no enunciado n.º 07 da Súmula desta Corte.
2. Decisão que mantém por seus próprios fundamentos.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 129.943⁄DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12⁄06⁄2012, DJe 25⁄06⁄2012), com destaques.
No mais, acerca da dosimetria, o Juízo, em 1ª instância, fixou as penas em 4 anos e 6 meses de reclusão, a serem cumpridas no regime semiaberto (fls. 356⁄361).
Em apelação, o Tribunal de Justiça redimensionou as reprimendas nos seguintes termos (fls. 507⁄524):
DA DOSIMETRIA DA PENA
i) Do acusado FERNANDO
Na primeira fase da dosimetria da pena, o MM. Juiz sentenciante valorou negativamente os seguintes vetores, dentre os previstos no art. 59 do CP: culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstâncias e consequências do crime, fixando a pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
a) Em relação à culpabilidade desvalorizada, o sentenciante fundamentou que, "(...) não satisfeito em iniciar a briga, houve prévia provocação do ofendido, instigando a vítima ao entrevero que efetivamente ocorreu".
Realmente, os elementos probatórios demonstram ter sido FERNANDO quem iniciou as agressões à vítima EDUARDO, após tê-lo retirado do local específico do bar em que estava, na companhia de amigos, e o ofendido verbalmente, antes de desferir os golpes que resultaram em algumas das lesões corporais descritas nos laudos periciais.
Reputo exacerbada, de fato, a culpabilidade do agente, pelos mesmos fundamentos indicados, aos quais adiro. Por ostentar a condição de sócio-proprietário do estabelecimento em que os fatos se deram, o réu deveria agir com maior urbanidade e respeito aos clientes, em vez de alimentar provocações por razões de somenos importância e iniciar agressão física grave no interior do bar. O acusado, além de lesar a integridade física da vítima, transformou inúmeras pessoas que lá se encontravam em alvos potenciais de lesões reflexas, inclusive.
Dessa maneira, a reprovabilidade do crime superou à prevista abstratamente no tipo penal.
[...]
Mantenho a valoração negativa do vetor culpabilidade do acusado.
b) A respeito da desvalorização do vetor conduta social do acusado FERNANDO, o magistrado assim consignou (fls. 326-327): "O condenado possui conduta social ruim. Com efeito, juntamente com seu irmão, foi condenado pelo Tribunal do Júri de Brasília por tentativa de homicídio, por fato pretérito, em situação idêntica à presente: brigas com terceiros, na porta de uma boate. Independente de haver ou não transitado em julgado, a condenação atesta que, muito embora possua ocupação lícita, é dado a brigas e confusões nos meios que frequenta."
Consoante explicitado pelo próprio julgador, foi utilizada condenação criminal sem trânsito em julgado para justificar a valoração negativa da conduta social do réu, contrariando o entendimento jurisprudencial da Súmula n. 444, do Superior Tribunal de Justiça.
Razão pela qual merece acolhida o recurso, no ponto, em razão do princípio da presunção de inocência.
Este é o entendimento jurisprudencial do e. TJDFT:
[...]
Afasto a valoração negativa da conduta social do acusado.
c) Sobre a valoração negativa do vetor personalidade do agente, o MM. Juiz sentenciante destacou que"a prova dos autos indica, pelo comportamento do réu, que possui personalidade arrogante e prepotente".
A defesa sustenta ter sido imotivada a desvalorização em comento. Salienta a necessidade da confecção de laudo técnico-profissional a fim de apurar aspectos relativos à índole e ao caráter da pessoa e, mesmo se houvesse parecer psicológico apontando as características negativas ressaltadas pelo julgador, argumenta serem imprestáveis para exasperação de pena, em âmbito criminal.
Ao contrário do sustentado pela defesa, circunstância judicial relativa à personalidade do réu independe de relatório profissional para subsidiar sua valoração negativa. Ao magistrado é permitido colher elementos de provas outros que indiquem a necessidade de elevar a pena-base com fundamento no vetor destacado.
[...]
Por outro lado, de fato, os argumentos apresentados para a valoração negativa da personalidade do agente (arrogância e prepotência), por si sós, carecem de legitimidade para elevar a pena-base, in casu.
O Superior Tribunal de Justiça, ademais, possui o seguinte entendimento jurisprudencial a respeito:
[...]
Afasto a valoração negativa da personalidade do acusado.
d) Acerca das circunstâncias do crime o julgador reputou serem desfavoráveis ao agente, pois "como se vê do vídeo e da prova oral colhida, o acusado prevaleceu-se de superioridade numérica para subjugar a vítima e conseguir seu intento delituoso" .
Adiro aos fundamentos apresentados.
Acrescento que, de fato, a maior quantidade de agressores, em face da única vítima atingida por golpes de natureza variada, extrapola as circunstâncias do delito para além das previstas para o tipo abstrato. E, contrariamente ao argumentado pela defesa, comprovou-se a atuação conjunta do réu FELIPE no intuito de causar as lesões corporais sofridas pelo ofendido.
A jurisprudência desta Casa de Justiça leciona neste sentido, inclusive:
[...]
Mantenho a valoração negativa do vetor circunstâncias do crime para o acusado.
e) Sobre as consequências do crime o magistrado reputou negativas, utilizando-se da qualificadora não utilizada para definir os limites de pena mais gravosos para fundamentar a desvalorização.
A instrução processual evidenciou a presença das duas qualificadoras descritas na denúncia - incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias e debilidade permanente da função mastigatória.
De fato, "no crime praticado mediante duas qualificadoras, permite-se ao magistrado considerar uma como circunstância judicial desfavorável e outra para qualificar o delito. (...)" (Acórdão n.925714, 20140710153404APR, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Revisor: HUMBERTO ULHÔA, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10⁄03⁄2016, Publicado no DJE: 14⁄03⁄2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Mantenho a valoração negativa do vetor consequências do crime para o acusado.
Assim sendo, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Na segunda fase da dosagem da pena, o MM. Juiz sentenciante não reconheceu a presença de atenuantes, fazendo-se incidir, contudo, as agravantes genéricas de ter o agente cometido o crime por motivo fútil e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima:
[...]
Adiro aos fundamentos utilizados pelo juiz sentenciante.
Acrescento ser o motivo do crime totalmente incompatível com as lesões corporais causadas na vítima e desborda do previsto abstratamente no tipo penal.
O art. 129, § 1º, incisos I e III, do Código Penal descreve a lesão corporal de natureza grave como aquela que ofende a integridade física ou a saúde de outrem e que gera a incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias e a debilidade permanente em membro, sentido ou função.
O MM Juiz agravou pena ao argumento de que o crime foi cometido por um motivo frívolo.
A futilidade da razão ensejadora da conduta delitiva é patente. Não é crível que determinada localização no interior de um estabelecimento comercial possa ocasionar calorosa disputa entre pessoas, ainda mais quando a ação demarcatória parte de um dos proprietários do local em que os fatos se deram, do qual se espera atuação mais ponderada, pois representa o empreendimento e deveria zelar por sua organização e boa fama.
A jurisprudência do e. TJDFT indica que "(...) caracterizada a manifesta desproporção entre os atos do réu e a motivação do delito de lesão corporal resta configurada a agravante do motivo fútil, prevista no art. 61, inc. II, alínea a, do Código Penal. (...)" (Acórdão n. 878520, 20140610062924APR, Relator: NILSONI DE FREITAS 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02⁄07⁄2015, Publicado no DJE: 07⁄07⁄2015. Pág.: 541) - grifo nosso.
Subsistem, também, elementos que corroboram a manutenção da agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima (art. 61, II, c do CP), os quais são diversos dos utilizados para exasperar a pena-base, pela análise do vetor circunstâncias do crime, estipulado no art. 59 do Código Penal.
Conforme demonstrado na instrução processual, FERNANDO prosseguiu agredindo fisicamente o ofendido, com o auxílio de pelo menos mais uma pessoa, seu irmão FELIPE, mesmo após ter derrubado a vítima ao solo, com um golpe inicial em sua face.
O fato de aproveitar-se que a vítima caiu para continuar covardemente agredindo-a fisicamente de variadas formas (socos, chutes, pontapés, garrafada) dificulta sobremaneira a defesa do ofendido.
Assim, constato que a fundamentação é idônea, somada a elemento concreto que não é inerente ao tipo penal, e que pode justificar a agravante em comento, pois a vítima se viu em situação de vulnerabilidade, impossibilitada de se defender.
Mantenho o reconhecimento das agravantes do motivo fútil e do recurso que dificultou a defesa da vítima.
A defesa, além de requerer a retirada das agravantes ora mantidas, pugna pelo reconhecimento da atenuante referente à injusta provocação da vítima (art. 65, III do CP), sob o argumento de que a ação delitiva foi provocada pelo ofendido.
Entretanto, as provas produzidas nos autos indicam o oposto.
Conforme salientado, demonstrou-se que a agressão física foi iniciada pelo acusado FERNANDO, o qual, antes de desferir o primeiro soco, ainda menosprezou e agrediu verbalmente o ofendido, dizendo que o ambiente em que estavam não seria apropriado para ele, por ser pobre.
Assim sendo, "não comprovado que o réu tenha praticado o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção após injusta provocação da vítima, não há a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, c, do CP. (...)" (Acórdão n.611175, 20080610035918APR, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA 3a Turma Criminal, Data de Julgamento: 16⁄08⁄2012, Publicado no DJE: 21⁄08⁄2012. Pág.: 134) Por todo o exposto, fixo a pena intermediária em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Ausentes causas de diminuição ou de aumento de pena, fixo a reprimenda, definitivamente, em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
O regime inicial semiaberto deve ser mantido, conforme os §§ 2ºº e º do art. 33 3 do Código Penal l, pois, apesar da redução da pena patamar inferior a quatro anos e o réu ser considerado primário, 3 (três) das circunstâncias judiciais lhe foram desfavoráveis, exasperando consideravelmente a pena-base aplicada. A jurisprudência do e. TJDFT ratifica a fixação do mencionado regime. Veja-se:
[...]
O MM. juiz, acertadamente, não substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nem concedeu a suspensão condicional da pena, por estarem ausentes os requisitos legais.
O Sentenciante corretamente facultou ao apelante FERNANDO o direito de recorrer ao processo em liberdade, uma vez que entendeu não estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão cautelar.
ii) Do acusado FELIPE
Na primeira fase da dosimetria da pena o MM. Juiz sentenciante valorou negativamente os seguintes vetores, dentre os previstos no art. 59 do CP: culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstâncias e consequências do crime, fixando a pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
a) Em relação à culpabilidade desvalorizada, o magistrado fundamentou que, "a conduta do acusado transborda do normal do tipo. Com efeito, muito embora tenha, a princípio, tentado evitar a situação, como informou a testemunha compromissada Armstrong, logo depois estava envolvido nos atos lesivos, a demonstrar cinismo em sua conduta"(fl. 329).
Apesar de a instrução processual demonstrar a veracidade dos fatos utilizados pelo julgador a quo para fundamentar a avaliação negativa da culpabilidade do agente, reputo serem eles insuficientes para exasperar a pena-base.
Diferentemente do corréu FERNANDO, que instigou e iniciou as agressões físicas em detrimento da vítima, não há notícia de que FELIPE tenha, de alguma forma, dado causa ao início das agressões, pelo contrário, intermediou o conflito inicial, na intenção de sanar a desavença instaurada após a retirada de EDUARDO e seus amigos, do lugar que inicialmente ocupavam no bar em que os fatos se deram.
Entretanto, FELIPE aderiu à conduta delitiva do irmão FERNANDO e, comprovadamente, também foi responsável pelas lesões corporais descritas nos laudos de fls. 11-14 e fls. 29-30, mas a sua culpabilidade não desbordou da habitualmente prevista para o tipo.
Afasto a valoração negativa do vetor culpabilidade do acusado.
b) A respeito da desvalorização do vetor conduta social do acusado FELIPE, o sentenciante assim consignou (fls. 329):"O condenado possui conduta social ruim. Com efeito, juntamente com seu irmão, foi condenado pelo Tribunal do Júri de Brasília por tentativa de homicídio, por fato pretérito, em situação idêntica à presente: brigas com terceiros, na porta de uma boate. Independente de haver ou não transitado em julgado, a condenação atesta que, muito embora possua ocupação lícita, é dado a brigas e confusões nos meios que frequenta."
Consoante explicitado pelo próprio julgador, foi utilizada ação, sem condenação transitada em julgado, para justificar a valoração negativa da conduta social do réu, contrariando o entendimento jurisprudencial da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça.
Razão pela qual merece acolhida o recurso, no ponto, em razão do princípio da presunção de inocência.
[...]
Afasto a valoração negativa da conduta social do acusado.
c) Sobre a valoração negativa do vetor personalidade do agente, o MM. Juiz sentenciante destacou que"a prova dos autos indica, pelo comportamento do réu, que possui personalidade arrogante e prepotente. O só fato de impedir um policial militar que cumpra seu dever, afirmando que conhece supostamente um coronel, é atestado patente de tal situação" (fl. 329).
A defesa sustenta ter sido imotivada a desvalorização em comento. Salienta a necessidade da confecção de laudo técnico-profissional a fim de apurar aspectos relativos à índole e ao caráter da pessoa e, mesmo se houvesse parecer psicológico apontando as características negativas ressaltadas pelo julgador, argumenta serem imprestáveis para exasperação de pena em âmbito criminal.
Ao contrário do sustentado pela defesa, a circunstância judicial relativa à personalidade do réu independe de relatório profissional para subsidiarsua valoração negativa. Ao magistrado é permitido colher elementos de provas outros que indiquem a necessidade de elevar a pena-base com fundamento no vetor em comento.
O e. TJDFT posiciona-se neste sentido:
[...]
Por outro lado, de fato, os argumentos apresentados para a valoração negativa da personalidade do agente (arrogância e prepotência), por si sós, carecem de legitimidade para elevar a pena-base, in casu.
O Superior Tribunal de Justiça, ademais, possui o seguinte entendimento jurisprudencial a respeito:
[...]
Afasto a valoração negativa da personalidade do acusado.
d) Acerca das circunstâncias do crime o julgador reputou serem desfavoráveis ao agente, pois "como se vê do vídeo e da prova oral colhida, o acusado prevaleceu-se de superioridade numérica para subjugar a vítima e conseguir seu intento delituoso" .
Adiro aos fundamentos apresentados.
Acrescento que, de fato, a maior quantidade de agressores, em face da única vítima atingida por golpes de natureza variada, extrapola as circunstâncias do delito para além das previstas para o tipo em abstrato. E, contrariamente ao argumentado pela defesa, comprovou-se, de fato, a atuação conjunta de FELIPE e de FERNANDO, indicando a presença de pelo menos outro agente, inclusive, no intuito de causar as lesões corporais sofridas pelo ofendido.
A jurisprudência desta Casa de Justiça leciona neste sentido, inclusive:
[...]
Mantenho a valoração negativa do vetor circunstâncias do crime para o acusado.
e) Sobre as consequências do crime o magistrado reputou negativas, utilizando-se da qualificadora não empregada para definir os limites de pena mais gravosos para fundamentar a desvalorização.
A instrução processual evidenciou a presença das duas qualificadoras descritas na denúncia - incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias e debilidade permanente da função mastigatória.
De fato, "no crime praticado mediante duas qualificadoras, permite-se ao magistrado considerar uma como circunstância judicial desfavorável e outra para qualificar o delito. (...)" (Acórdão n.925714, 20140710153404APR, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Revisor: HUMBERTO ULHÔA, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10⁄03⁄2016, Publicado no DJE: 14⁄03⁄2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Mantenho a valoração negativa do vetor consequências do crime para o acusado.
Assim sendo, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão.
Na segunda fase da dosagem da pena, o MM. Juiz sentenciante não reconheceu a presença de atenuantes, fazendo-se incidir, contudo, as agravantes genéricas de ter o agente cometido o crime por motivo fútil e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima:
[...]
Adiro aos fundamentos utilizados pelo juiz sentenciante.
Acrescento ser o motivo do crime totalmente incompatível com as lesões corporais causadas na vítima, o que desborda do previsto abstratamente no tipo penal.
O art. 129, § 1º, incisos I e III, do Código Penal descreve a lesão corporal de natureza grave como aquela que ofende a integridade física ou a saúde de outrem e que gera tanto incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias, quanto debilidade permanente em membro, sentido ou função.
O MM Juiz agravou pena ao argumento de que o crime foi cometido por um motivo frívolo.
A futilidade da razão ensejadora da conduta delitiva é patente. Não é crível que determinada localização no interior de um estabelecimento comercial possa ocasionar calorosa disputa entre pessoas.
A jurisprudência do e. TJDFT indica que "(...) caracterizada a manifesta desproporção entre os atos do réu e a motivação do delito de lesão corporal resta configurada a agravante do motivo fútil, prevista no art. 61, inc. II, alínea a, do Código Penal. (...)" (Acórdão n.878520, 20140610062924APR, Relator: NILSONI DE FREITAS 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02⁄07⁄2015, Publicado no DJE: 07⁄07⁄2015. Pág.: 541) - grifo nosso.
Subsistem, também, elementos que corroboram a manutenção da agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima (art. 61, II, c do CP), diversos dos utilizados para exasperar a pena-base, quando da análise do vetor circunstâncias do crime, estipulado no art. 59 do Código Penal.
Conforme demonstrado na instrução processual, FERNANDO desferiu um soco no ofendido que, caído ao chão, continuou sendo agredido, também, pelo acusado FELIPE.
O fato de aproveitar-se que a vítima estava no chão, na companhia de outra pessoa e prosseguir covardemente agredindo-a fisicamente de variadas formas (socos, chutes, pontapés) dificulta sobremaneira a defesa do ofendido.
Assim, constato que a fundamentação é idônea, somada a elemento concreto que não é inerente ao tipo penal, e que pode justificar a agravante em comento, pois a vítima se viu em situação de vulnerabilidade, impossibilitada de se defender.
Mantenho o reconhecimento das agravantes do motivo fútil e do recurso que dificultou a defesa da vítima.
A defesa, além de requerer a retirada das agravantes ora mantidas, pugna pelo reconhecimento da atenuante referente à injusta provocação da vítima (art. 65, III do CP), sob o argumento de que a ação delitiva foi provocada pelo ofendido.
Entretanto, as provas produzidas nos autos indicam o oposto. Conforme salientado, demonstrou-se que a agressão física foi iniciada pelo acusado FERNANDO, o qual, antes de desferir o primeiro soco, ainda menosprezou e agrediu verbalmente o ofendido, dizendo que o ambiente em que estavam não seria apropriado para ele, por ser pobre.
Assim sendo, "não comprovado que o réu tenha praticado o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção após injusta provocação da vítima, não há a incidência da atenuante prevista no art. 65, Ill, c, do CP. (...)" (Acórdão n.611175, 20080610035918AP Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento 16⁄08⁄2012, Publicado no DJE: 21⁄08⁄2012. Pág.: 134)
Por todo o exposto, fixo a pena intermediária em 3 (três) anos de reclusão.
Ausentes causas de diminuição ou de aumento de pena, fixo a reprimenda, definitivamente, em 3 (três) anos de reclusão.
O regime inicial semiaberto deve ser mantido, conforme os §§ 2º e do art. 33 do Código Penal, pois apesar da redução da pena para patamar inferior a quatro anos e o réu ser considerado primário, 2 (duas) das circunstâncias judiciais lhe foram desfavoráveis, exasperando consideravelmente a pena-base aplicada. A jurisprudência do e. TJDFT ratifica a fixação do mencionado regime. Veja-se:
[...]
O MM. juiz, acertadamente, não substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nem concedeu a suspensão condicional da pena, por estarem ausentes os requisitos legais.
O Sentenciante corretamente facultou ao apelante FELIPE o direito de recorrer ao processo em liberdade, uma vez que entendeu não estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão cautelar.
Adequada a condenação dos acusados no pagamento das custas processuais, conforme disposto no art. 804 do Código de Processo Penal.
Diante do exposto, conheço do apelo e a eleDOU PARCIAL PROVIMENTO para, quanto ao réu FERNANDO EWERTON CEZAR DA SILVA, redimensionar a pena para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão; quanto ao réu FELIPE EWERTON CEZAR DA SILVA, redimensionar a pena para 3 (três) anos de reclusão; mantidos os demais termos da sentença.
É o meu voto.
Por primeiro, quanto à alegação de invalidade dos fundamentos acrescidos pelo Tribunal de Justiça em recurso exclusivo da defesa, firmou-se nesta Corte entendimento de que, ainda que seja agregada fundamentação pelo Tribunal a quo , em apelação da defesa, não há falar em reformatio in pejus quando a situação do réu não foi agravada em relação à pena que lhe foi aplicada em primeiro grau. Nesse sentido, os seguintes precedentes: HC 314.876⁄MG, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), SEXTA TURMA, DJe 25⁄05⁄2015; HC 314.799⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 13⁄04⁄2015; AgRg no REsp 1267357⁄TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 21⁄06⁄2013.
Passo, portanto, ao exame da alegação de ilegalidade na exasperação da pena-base.
Como se vê, ao proceder à análise da primeira fase da dosimetria, a instância ordinária manteve a valoração negativa de três circunstâncias judiciais para o acusado Fernando, quais sejam, culpabilidade , circunstâncias do crime e consequências do crime , e de duas circunstâncias para Felipe, circunstâncias e consequências do crime .
No que toca ao desvalor da culpabilidade , consignou o sentenciante que, não satisfeito em iniciar a briga, houve prévia provocação do ofendido, instigando a vítima ao entrevero que efetivamente ocorreu . O Tribunal de Justiça, por sua vez, complementou aduzindo que os elementos probatórios demonstram ter sido FERNANDO quem iniciou as agressões à vítima EDUARDO, após tê-lo retirado do local específico do bar em que estava, na companhia de amigos, e o ofendido verbalmente, antes de desferir os golpes que resultaram em algumas das lesões corporais descritas nos laudos periciais , bem como que, por ostentar a condição de sócio-proprietário do estabelecimento em que os fatos se deram, o réu deveria agir com maior urbanidade e respeito aos clientes, em vez de alimentar provocações por razões de somenos importância e iniciar agressão física grave no interior do bar . Por fim, assinalou que O acusado, além de lesar a integridade física da vítima, transformou inúmeras pessoas que lá se encontravam em alvos potenciais de lesões reflexas, inclusive .
Denota-se que a fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias mostra-se suficiente e apta a justificar a consideração negativa da referida circunstância judicial.
No que se refere às circunstâncias do delito , mencionou o Juízo que desfavoráveis aos agentes, pois, como se vê do vídeo e da prova oral colhida, o acusado prevaleceu-se de superioridade numérica para subjugar a vítima e conseguir seu intento delituoso . A Corte estadual complementou asseverando que, de fato, a maior quantidade de agressores, em face da única vítima atingida por golpes de natureza variada, extrapola as circunstâncias do delito para além das previstas para o tipo abstrato.
Da mesma forma, devidamente fundamentada a exasperação da sanção basilar em elementos concretos que desbordam o tipo penal.
Por fim, no que toca às consequências do crime , as instâncias ordinárias utilizaram-se da qualificadora sobejante para elevar a pena-base com esteio nas consequências, o que é de todo admitido pela jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INADMISSÃO MANTIDA. TRÂNSITO EM JULGADO QUE RETROAGE AO FIM DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. PRESENÇA DE DUAS QUALIFICADORAS. UMA UTILIZADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. UMA CONDUTA COM DOIS RESULTADOS. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
[...]
2. Esta Corte Superior entende ser possível a utilização das qualificadoras sobejantes, que não foram utilizadas para qualificar o delito, como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na primeira ou na segunda fases, como agravantes genéricas, se previstas. Precedente.
3. É irrelevante a lesão ter sido causada por única ação ou por várias para que, na pluralidade de qualificadoras, uma seja utilizada como circunstância judicial desfavorável.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 750.639⁄SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15⁄08⁄2017, DJe 28⁄08⁄2017), com destaques.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. PRESENÇA DE DUAS QUALIFICADORAS. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
[...]
2. Esta Corte de Justiça tem entendido que, quando presente mais de uma qualificadora, uma pode ser utilizada como circunstância judicial desfavorável.
3. Possível a fixação da pena-base acima do mínimo legal, pois, in casu, está presente mais de uma qualificadora: incapacidade para ocupações habituais por mais de 30 dias e perigo de vida.
[...]
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para diminuir a pena para 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto. (HC 227.044⁄RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 21⁄05⁄2015, DJe 02⁄06⁄2015), com destaques.
Assim, mantidas as qualificadoras reconhecidas pela Corte de origem, a orientação firmada no acórdão encontra-se em consonância com a jurisprudência deste STJ, não havendo falar, tampouco, que o fato de não ter a instância de origem esclarecido qual qualificadora teria sido utilizada para elevar a pena em abstrato e qual teria sido utilizada como sobejante seria causa de afastamento da consideração negativa da vetorial relativa às consequências do crime. O acórdão encontra-se devidamente fundamentado também no tópico.
Na segunda fase da dosimetria, já afastada a alegação de impossibilidade de complemento de fundamentos, pelo Tribunal de 2º Grau, em apelação, passo ao exame da alegação de necessidade de afastamento da agravante da futilidade, pois, de acordo com a defesa, estaria comprovada a embriaguez dos acusados, o que deve ser considerado como motivo do crime, e não a disputa pelo local no bar.
No tópico, considerou o Juízo o fato de ter a briga se iniciado por conta de um lugar em um bar . A Corte a quo , por sua vez, complementou que A futilidade da razão ensejadora da conduta delitiva é patente. Não é crível que determinada localização no interior de um estabelecimento comercial possa ocasionar calorosa disputa entre pessoas, ainda mais quando a ação demarcatória parte de um dos proprietários do local em que os fatos se deram, do qual se espera atuação mais ponderada, pois representa o empreendimento e deveria zelar por sua organização e boa fama .
Destarte, encontra-se fundamentado o agravamento da pena com fulcro no art. 61, II, a, do CP, pois evidenciado o motivo fútil para a prática do crime – disputa pelo mesmo local no estabelecimento.
Quanto à agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima, previsto no art. 61, II, c, do CP, merece prosperar a pretensão recursal.
O magistrado de origem consignou tanto a superioridade numérica como o fato de que as agressões continuaram a acontecer com a vítima caída ao chão . Complementou o Tribunal que, Conforme demonstrado na instrução processual, FERNANDO prosseguiu agredindo fisicamente o ofendido, com o auxílio de pelo menos mais uma pessoa, seu irmão FELIPE, mesmo após ter derrubado a vítima ao solo, com um golpe inicial em sua face. Asseverou ainda o acórdão que O fato de aproveitar-se que a vítima caiu para continuar covardemente agredindo-a fisicamente de variadas formas (socos, chutes, pontapés, garrafada) dificulta sobremaneira a defesa do ofendido, de modo que a vítima teria se visto em situação de vulnerabilidade, impossibilitada de se defender .
No que toca ao fundamento atinente à superioridade numérica, tem-se que foi considerado para exasperar a pena-base quando da avaliação das circunstâncias do crime, de modo que a sua utilização, neste momento, acarretaria indevido bis in idem .
Desse modo, subsistiria a justificativa de que os acusados teriam dado continuidade às agressões mesmo após a vítima estar caída ao chão.
Não se desconhece que referido fato poderia ser utilizado, de forma idônea, para a elevação da sanção basilar, na análise das circunstâncias judiciais. Entretanto, para a aplicação da agravante genérica ora impugnada – utilização de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido –, prevista na alínea c do inciso II do art. 61 do CP, exige-se o fator "surpresa" como diferencial, o que não se evidencia na hipótese. Acerca do tema, o seguinte precedente:
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO. JUIZ QUE JUSTIFICOU A QUALIFICADORA APENAS NO FATO DE A VÍTIMA ESTAR DESARMADA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE AFASTA A QUALIFICADORA POR ENTENDER QUE ELA É MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE AFASTOU A QUALIFICADORA.
[...]
3. Para configurar a qualificadora referente ao recurso que dificulte a defesa da vítima, a surpresa é o fator diferencial que se deve buscar. No caso, as instâncias ordinárias não indicam elemento algum que informe a existência do elemento surpresa, razão pela qual deve ser mantida a decisão que afastou a qualificadora referente ao recurso que dificultou a defesa do ofendido.
4. Recurso especial improvido. (REsp 1713312⁄RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22⁄03⁄2018, DJe 03⁄04⁄2018), com destaques.
Merece ser afastada, portanto, a agravante em referência, razão pela qual passo ao redimensionamento da pena.
Quanto ao recorrente FERNANDO EWERTON CEZAR DA SILVA, a pena-base foi estabelecida pelas instâncias de origem em 2 anos e 6 meses de reclusão. Na segunda fase, afastada a agravante do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, fixa-se a reprimenda intermediária em 3 anos de reclusão, a qual se torna definitiva, à míngua de causas de aumento ou de diminuição reconhecidas.
No que toca ao recorrente FELIPE EWERTON CEZAR DA SILVA, na primeira fase a pena-base foi fixada em 2 anos de reclusão. Na segunda etapa, afastada a agravante do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, fixa-se a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão, a qual se torna definitiva, à míngua de causas de aumento ou de diminuição.
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, a imposição do modo semiaberto se deu em razão da consideração negativa de duas das circunstâncias judiciais, fundamento que, consoante jurisprudência desta Corte, é considerado apto a justificar o recrudescimento do regime prisional.
Por fim, no que toca à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consignou-se na sentença que os acusados não fazem jus à substituição ora pretendida em razão de o delito ter sido praticado mediante violência contra pessoa (CP, artigo 44, I) , de modo que nada a ser alterado quanto ao tópico.
Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial para afastar a agravante do recurso que impossibilitou a defesa da vítima e reduzir as penas impostas aos recorrentes a 3 anos de reclusão para FERNANDO EWERTON CEZAR DA SILVA e 2 anos e 6 meses de reclusão para FELIPE EWERTON CEZAR DA SILVA.
De início, em relação ao recurso ministerial, vale ressaltar que, ressalvada compreensão pessoal diversa, a Terceira Seção, no julgamento do AgRg no HC 435.092⁄SP, na sessão de 24⁄10⁄2018, manteve a orientação firmada no EREsp 1.619.087⁄SC quanto à impossibilidade de execução provisória das penas restritivas de direito, sendo indispensável, em tais casos, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal.
No que se refere aos pleitos de FERNANDO e FELIPE, não assiste razão aos recorrentes.
Vale ressaltar que o Juízo primevo consignou ter o laudo pericial atestado que houve incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias e resultou em debilidade permanente da função mastigatória . O Tribunal de Justiça, em reforço, afirmou ter sido comprovada, por perícia médica, a debilidade de função, bem como a incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias.
Dessarte, em não havendo qualquer divergência de direito com a jurisprudência deste STJ, tem-se que a alteração da conclusão alcançada na origem demandaria o revolvimento na matéria fático-probatória dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7⁄STJ.
Quanto ao exame da alegação de ilegalidade na exasperação da pena-base, cumpre salientar que, consoante assentado na decisão agravada, ao proceder à análise da primeira fase da dosimetria, o Tribunal de origem manteve a valoração negativa de três circunstâncias judiciais para o acusado FERNANDO: culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, e de duas circunstâncias para FELIPE: circunstâncias e consequências do crime.
No que toca ao desvalor da culpabilidade , consignou o sentenciante que, não satisfeito em iniciar a briga, houve prévia provocação do ofendido, instigando a vítima ao entrevero que efetivamente ocorreu . O Tribunal de Justiça, por sua vez, complementou aduzindo que os elementos probatórios demonstram ter sido FERNANDO quem iniciou as agressões à vítima EDUARDO, após tê-lo retirado do local específico do bar em que estava, na companhia de amigos, e o ofendido verbalmente, antes de desferir os golpes que resultaram em algumas das lesões corporais descritas nos laudos periciais , bem como que, por ostentar a condição de sócio-proprietário do estabelecimento em que os fatos se deram, o réu deveria agir com maior urbanidade e respeito aos clientes, em vez de alimentar provocações por razões de somenos importância e iniciar agressão física grave no interior do bar . Por fim, assinalou que O acusado, além de lesar a integridade física da vítima, transformou inúmeras pessoas que lá se encontravam em alvos potenciais de lesões reflexas, inclusive .
Denota-se que a fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias mostra-se suficiente e apta a justificar a consideração negativa da referida circunstância judicial.
No que se refere às circunstâncias do delito, mencionou o Juízo a quo que desfavoráveis aos agentes, pois, como se vê do vídeo e da prova oral colhida, o acusado prevaleceu-se de superioridade numérica para subjugar a vítima e conseguir seu intento delituoso . A Corte estadual complementou asseverando que, de fato, a maior quantidade de agressores, em face da única vítima atingida por golpes de natureza variada, extrapola as circunstâncias do delito para além das previstas para o tipo abstrato.
Da mesma forma, devidamente fundamentada a exasperação da sanção basilar em elementos concretos que desbordam o tipo penal.
Por fim, no que toca às consequências do crime, as instâncias ordinárias utilizaram-se da qualificadora sobejante para elevar a pena-base com esteio nas consequências, o que é de todo admitido pela jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.
Na segunda fase da dosimetria, já afastada a tese de impossibilidade de complemento de fundamentos, pelo Tribunal de 2º grau, em apelação, passo ao exame da alegação de necessidade de afastamento da agravante da futilidade, pois, de acordo com a defesa, estaria comprovada a embriaguez dos acusados, o que deve ser considerado como motivo do crime, e não a disputa pelo local no bar.
No tópico, considerou o Juízo sentenciante o fato de ter a briga se iniciado por conta de um lugar em um bar . A Corte a quo , por sua vez, complementou que A futilidade da razão ensejadora da conduta delitiva é patente. Não é crível que determinada localização no interior de um estabelecimento comercial possa ocasionar calorosa disputa entre pessoas, ainda mais quando a ação demarcatória parte de um dos proprietários do local em que os fatos se deram, do qual se espera atuação mais ponderada, pois representa o empreendimento e deveria zelar por sua organização e boa fama .
Dessarte, encontra-se fundamentado o agravamento da pena com fulcro no art. 61, II, a , do CP, pois evidenciado o motivo fútil para a prática do crime – disputa pelo mesmo local no estabelecimento.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos agravos regimentais.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
AgRg nos EDcl no
Número Registro: 2018⁄0056235-8
PROCESSO ELETRÔNICO
AREsp 1.260.924DF
Números Origem: 00020062020148070001 20140110020063 20140110020063AGS 7752013
MATÉRIA CRIMINAL
PAUTA: 11⁄06⁄2019 JULGADO: 11⁄06⁄2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro NEFI CORDEIRO
Ministra Impedida
Exma. Sra. Ministra : LAURITA VAZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NEFI CORDEIRO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ELA WIECKO VOLKMER DE CASTILHO
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
AGRAVANTE : FERNANDO EWERTON CEZAR DA SILVA
AGRAVANTE : FELIPE EWERTON CEZAR DA SILVA
ADVOGADOS : CLEBER LOPES DE OLIVEIRA - DF015068
MARCEL ANDRÉ VERSIANI CARDOSO E OUTRO (S) - DF017067
EDUARDA CÂMARA PESSOA DE FARIA - DF041916
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Lesão Corporal - Grave
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVANTE : FERNANDO EWERTON CEZAR DA SILVA
AGRAVANTE : FELIPE EWERTON CEZAR DA SILVA
ADVOGADOS : CLEBER LOPES DE OLIVEIRA - DF015068
MARCEL ANDRÉ VERSIANI CARDOSO E OUTRO (S) - DF017067
EDUARDA CÂMARA PESSOA DE FARIA - DF041916
AGRAVADO : OS MESMOS
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento aos agravos regimentais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedida a Sra. Ministra Laurita Vaz.

Documento: 1838192 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 25/06/2019
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/859612266/agravo-regimental-nos-embargos-de-declaracao-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-nos-edcl-no-aresp-1260924-df-2018-0056235-8/inteiro-teor-859612276

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