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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 11/06/2019
Julgamento
4 de Junho de 2019
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_495846_af40c.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Nº 7
HABEAS CORPUS Nº 495.846 - SP (2019⁄0059364-2)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DANIEL DURVAULT ROITBERG - RJ168348
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : PAULO CESAR RODRIGUES SANCHES (PRESO)
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO SIMPLES. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES EM QUE O CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA OCORRERAM HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. NÃO APLICAÇÃO DO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO § 2º DO ART. 155 DO CP. VIABILIDADE. RÉU PRIMÁRIO. RES FURTIVAE AVALIADA EM MENOS DE UM SALÁRIO DO MÍNIMO. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. NÃO CABIMENTO. TEORIA DA AMOTIO . MERA INVERSÃO DA POSSE CONFIGURADA NA ESPÉCIE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME SEMIABERTO CABÍVEL. PLEITO DE DETRAÇÃO. INVIABILIDADE. REGIME MAIS GRAVE BASEADO NA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES. ART. 44, III, DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes.
4. No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato, tratando-se, pois, de direito subjetivo do réu. Considerando se tratar de réu tecnicamente primário, condenado pelo furto de bem de pequeno valor, deve ser reconhecido o privilégio.
5. Com relação ao momento consumativo do crime de furto, nos mesmos moldes do crime de roubo, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. No caso concreto as instâncias ordinárias reconheceram ter havido a inversão da posse da res furtivae e, por consectário, a consumação do crime de furto, portanto para infirmar tal conclusão seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via do writ.
6. O regime fechado foi mantido exclusivamente pela valoração negativa dos antecedentes do acusado. Contudo, tratando-se de réu primário, que teve valorada de forma desfavorável circunstância judicial, mas que foi condenado ao cumprimento de pena inferior a 4 anos de reclusão, deve a reprimenda ser cumprida em regime inicial semiaberto, por ser cabível à espécie, como o imediatamente mais grave, segundo o quanto de pena aplicado.
7. No caso, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o meio prisional intermediário foi estabelecido em virtude da valoração negativa de circunstância judicial.
8. No que tange ao pleito de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, os autos revelam que o réu, embora tecnicamente primário, ostenta maus antecedentes. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão dos antecedentes do réu, sem que possa inferir arbitrariedade em tal conclusão.
9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena do paciente, reconhecendo a incidência do privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal e fixando o regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, o teor do acórdão impugnado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 04 de junho de 2019 (data do julgamento)
MINISTRO RIBEIRO DANTAS
Relator
HABEAS CORPUS Nº 495.846 - SP (2019⁄0059364-2)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DANIEL DURVAULT ROITBERG - RJ168348
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : PAULO CESAR RODRIGUES SANCHES (PRESO)
RELATÓRIO
EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido de liminar, impetrado em favor de PAULO CESAR RODRIGUES SANCHES , contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 11 dias-multa, como incurso no art. 155, caput , do Código Penal (e-STJ, fls. 167-171).
Da sentença, a defesa interpôs apelação, que restou parcialmente provida tão somente para reduzir a pena para 1 ano de reclusão e 10 dias-multa.
Neste writ , a Defensoria Pública sustenta, em síntese, que: a) as condenações já atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no artigo 64, I, do Código Penal, não são aptas para configurar reincidência ou maus antecedentes; b) uma vez afastada a reincidência do paciente, "é aplicável o art. 155, § 2º, do Código penal, devendo a pena ser convertida em multa ou, pelo menos, ocorrer a incidência do redutor em sua fração máxima (2⁄3)" (e-STJ, fl. 12). Afirma que a lei exige apenas a primariedade, "não deixando a critério da autoridade judicial a análise de eventuais maus antecedentes e, muito menos, de inquéritos ou ações penais em curso" (e-STJ, fl. 13); c) cabe o reconhecimento da tentativa, pois houve a imediata prisão do paciente do lado de fora do estabelecimento, porém ainda no interior do shopping. Afirma que, segundo o conceito civilista, a posse só se configura após cessada a violência ou clandestinidade, antes disso há mera detenção; d) "não há previsão legal para aplicação de regime fechado no caso de circunstâncias judiciais desfavoráveis"(e-STJ, fl. 25) e"a utilização das mesmas circunstâncias fáticas para, primeiro, agravar a pena-base e, segundo, impor regime inicial diverso do previsto no art. 33, § 2º, do Código Penal, configura inegável bis in idem ." (e-STJ, fls. 25-26); e) o paciente permaneceu preso por 2 meses, devendo ser observado o disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, sendo possível sua aplicação pelo Juízo do Conhecimento; f) o magistrado sentenciante deixou de fundamentar a não aplicação do artigo 44 do Código Penal, limitando-se a afirmar que a reincidência (que não há no caso) e os antecedentes impediriam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Pugna, assim, pela concessão da ordem para que seja reconhecida a inexistência de circunstâncias judiciais e a incidência do artigo 155, § 2º, do Código Penal e para que haja desclassificação do crime consumado para a modalidade tentada e seja fixado o regime aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Pleito de liminar indeferido (e-STJ, fl. 59).
A Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão parcial da ordem a fim de que seja estabelecido o regime prisional semiaberto (e-STJ, fls. 95-106).
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 495.846 - SP (2019⁄0059364-2)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DANIEL DURVAULT ROITBERG - RJ168348
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : PAULO CESAR RODRIGUES SANCHES (PRESO)
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO SIMPLES. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES EM QUE O CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA OCORRERAM HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. NÃO APLICAÇÃO DO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO § 2º DO ART. 155 DO CP. VIABILIDADE. RÉU PRIMÁRIO. RES FURTIVAE AVALIADA EM MENOS DE UM SALÁRIO DO MÍNIMO. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. NÃO CABIMENTO. TEORIA DA AMOTIO . MERA INVERSÃO DA POSSE CONFIGURADA NA ESPÉCIE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME SEMIABERTO CABÍVEL. PLEITO DE DETRAÇÃO. INVIABILIDADE. REGIME MAIS GRAVE BASEADO NA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES. ART. 44, III, DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes.
4. No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato, tratando-se, pois, de direito subjetivo do réu. Considerando se tratar de réu tecnicamente primário, condenado pelo furto de bem de pequeno valor, deve ser reconhecido o privilégio.
5. Com relação ao momento consumativo do crime de furto, nos mesmos moldes do crime de roubo, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. No caso concreto as instâncias ordinárias reconheceram ter havido a inversão da posse da res furtivae e, por consectário, a consumação do crime de furto, portanto para infirmar tal conclusão seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via do writ.
6. O regime fechado foi mantido exclusivamente pela valoração negativa dos antecedentes do acusado. Contudo, tratando-se de réu primário, que teve valorada de forma desfavorável circunstância judicial, mas que foi condenado ao cumprimento de pena inferior a 4 anos de reclusão, deve a reprimenda ser cumprida em regime inicial semiaberto, por ser cabível à espécie, como o imediatamente mais grave, segundo o quanto de pena aplicado.
7. No caso, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o meio prisional intermediário foi estabelecido em virtude da valoração negativa de circunstância judicial.
8. No que tange ao pleito de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, os autos revelam que o réu, embora tecnicamente primário, ostenta maus antecedentes. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão dos antecedentes do réu, sem que possa inferir arbitrariedade em tal conclusão.
9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena do paciente, reconhecendo a incidência do privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal e fixando o regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, o teor do acórdão impugnado.
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Ainda, no que tange à dosimetria, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus , pois exigiriam revolvimento probatório.
Feitas tais considerações, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Acerca da valoração negativa dos antecedentes do paciente, a Corte de origem consignou:
"Na primeira fase da dosimetria, atento aos critérios norteadores do artigo 59, do Código Penal, a pena de partida foi corretamente acrescida de 1⁄6, tendo em vista os maus antecedentes do réu, devidamente comprovados às fls. 137 (Execução 3).
Cumpre esclarecer que, consideram-se para fins de maus antecedentes as condenações com trânsito em julgado que não sejam aptas a gerar reincidência, ainda que se encontrem fora do prazo definido como período depurador, previsto no artigo 64, inciso I do Código Penal." (e-STJ, fl. 35)
Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes.
Quanto ao tema, os seguintes precedentes:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES EM QUE O CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA OCORRERAM HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR.
1. O aresto objurgado alinha-se a entendimento assentado neste Sodalício no sentido de as condenações criminais cujo cumprimento ou extinção da pena ocorreram há mais de 5 anos, a despeito de não implicarem reincidência nos termos do que dispõe o art. 64, I, do CP, são hábeis a caracterizar maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base.
2. Incidência do óbice do Enunciado n. 83 da Súmula do STJ, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.
3. Agravo a que se nega provimento."
(AgRg no AREsp 787.889⁄MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄03⁄2016, DJe 30⁄03⁄2016, grifou-se).
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, COM FUNDAMENTO NOS MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO DEVIDA. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS NÃO GERADORAS DE REINCIDÊNCIA. CONCEITO MAIS AMPLO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO E FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes.
3. O patamar da reprimenda imposta (5 anos) não permite, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, a concessão da substituição da pena e, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, a fixação do regime aberto.
4. Habeas Corpus não conhecido."
(HC 246.122⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08⁄03⁄2016, DJe 15⁄03⁄2016, grifou-se).
Portanto, com relação aos maus antecedentes do paciente, nada há a reparar.
De outro lado, a Corte local reconheceu não ser viável a configuração do furto privilegiado em virtude dos maus antecedentes do réu.
Em verdade, no que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato, tratando-se, pois, de direito subjetivo do réu, embora o dispositivo legal empregue o verbo "poder", não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, conforme o reconhecido na sentença condenatória.
In casu , trata-se de réu primário à época dos fatos, condenado pelo furto de bem de pequeno valor, pois a res furtivae foi avaliada em R$ 300,00, ou seja, inferior ao salário mínimo em vigor em 2018.
Assim, considerando se tratar de réu tecnicamente primário, condenado pelo furto de bem de pequeno valor, deve ser reconhecido o privilégio.
Nesse sentido:
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO SIMPLES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. POSSIBILIDADE. PRIVILÉGIO DO ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. CABIMENTO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PREENCHIDOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. WRIT NÃO CONHECIDO.
[...]
IV - Para a concessão do benefício do privilégio no crime de furto exige-se a primariedade do agente, bem como seja a res furtiva de pequeno valor, ou seja, a importância do bem furtado não deve ultrapassar um salário mínimo. (Precedentes). Na hipótese, cuida-se de ré tecnicamente primária à época dos fatos, condenada pelo furto de bem de pequeno valor, pois a res furtiva foi avaliada em R$ 302, 60 (trezentos e dois reais e sessenta centavos), em montante inferior ao salário mínimo em vigor em 2014, qual seja, R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais).
[...]
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reconhecer a figura do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP) e substituir a pena de reclusão por detenção, mantidos os demais termos do v. acórdão impugnado."
(HC 408.266⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17⁄10⁄2017, DJe 30⁄10⁄2017).
Com relação ao momento consumativo do crime de furto, nos mesmos moldes do crime de roubo, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.
Ilustrativamente:
"CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. FURTO. INSIGNIFICÂNCIA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS REMANESCENTES ÀQUELA UTILIZADA COMO AGRAVANTE. REFORÇO DO QUANTUM DA AGRAVANTE OU INCREMENTO DA PENA BASE. NON BIS IN IDEM . MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INCIDÊNCIA SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO DO PRECEITO SECUNDÁRIO. PENA BASE FIXADA PELO TRIBUNAL A QUO A MENOR. MANUTENÇÃO. NON REFORMATIO IN PEJUS. CONSUMAÇÃO DO FURTO. TEORIA DA AMOTIO . MERA INVERSÃO DA POSSE. DESPICIENDA SER MANSA, PACÍFICA OU DESVIGIADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
8. Quanto ao momento consumativo do crime de furto, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o referido crime consuma-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa subtraída, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.
9. O crime de furto em questão consumou-se, porquanto houve a efetiva inversão da posse, malgrado não tenha sido mansa e pacífica, até a abordagem policial, momento em que a coisa foi devolvida à vitima.
[...]
11. Habeas corpus não conhecido."
(HC 367.917⁄SP, minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 14⁄02⁄2017, DJe 17⁄02⁄2017).
Ressalta-se que no caso concreto as instâncias ordinárias reconheceram ter havido a inversão da posse da res furtivae e, por consectário, a consumação do crime de furto, portanto para infirmar tal conclusão seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via do writ.
Em outra senda, no que diz respeito ao regime prisional, o Colegiado local manteve a fixação do regime fechado nos seguintes termos:
"A despeito do afastamento da agravante genérica da reincidência, mantenho o regime prisional fechado para início do desconto da reprimenda, diante da circunstância judicial desfavorável remanescente (maus antecedentes)" (e-STJ, fl. 36).
Consoante se observa, o regime fechado foi mantido exclusivamente pela valoração negativa dos antecedentes do acusado. Contudo, tratando-se de réu primário, que teve valorada de forma desfavorável circunstância judicial, mas que foi condenado ao cumprimento de pena inferior a 4 anos de reclusão, deve a reprimenda ser cumprida em regime inicial semiaberto, por ser cabível à espécie, como o imediatamente mais grave, segundo o quanto de pena aplicado.
A esse respeito:
" HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. JUSTIFICATIVAS IDÔNEAS. CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS DO CRIME, PERSONALIDADE, CONSEQUÊNCIAS DO DELITO E COMPORTAMENTO NEUTRO DA VÍTIMA. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
- Nos termos do art. 33, § 3º do Código Penal - CP, considerando a pena aplicada, inferior a 4 anos, e a presença de circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, fica perfeitamente justificado o regime prisional semiaberto, não havendo falar, portanto, em existência de constrangimento ilegal.
- Considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, não há falar em flagrante ilegalidade quanto à inaplicabilidade do art. 44, III, do CP, estando justificada a negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena imposta ao paciente."
(HC 335.103⁄PE, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), SEXTA TURMA, julgado em 17⁄12⁄2015, DJe 04⁄02⁄2016).
Cumpre, ademais, destacar que os precedentes desta Corte Superior exigem a concomitância da reincidência com a valoração negativa das circunstâncias judiciais para admitir, em situações semelhantes ao caso dos autos, a fixação regime fechado.
Assim, cabe a fixação do regime semiaberto.
Já no tocante ao pleito de detração do tempo em que o paciente permaneceu preso, a fim de que seja fixado o regime aberto, mostra-se, no caso, irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o meio prisional intermediário foi estabelecido em virtude da valoração negativa de circunstância judicial.
Por fim, no que tange ao pleito de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, conforme o acima destacado, o réu, embora tecnicamente primário, ostenta maus antecedentes.
Como cediço, o art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão dos antecedentes do réu, sem que possa inferir arbitrariedade em tal conclusão.
Corrobora:
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO, DE ESPECIAL, OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 12 DA LEI 6.368⁄76. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. PENA-BASE EXASPERADA EM 2 ANOS. APENAS UMA VETORIAL NEGATIVA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. DESPROPORCIONALIDADE. EXASPERAÇÃO EM 1⁄6. REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO NA LEI 8.072⁄90. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA O INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. COMBINAÇÃO DE LEIS. PENA-BASE PREVISTA NA LEI N. 6.368⁄76 E MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343⁄2006. VEDAÇÃO. SÚMULA 501⁄STJ. INCIDÊNCIA INTEGRAL DA LEI 11.343⁄06. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO MAIS GRAVOSA.
[...]
7. A presença de uma circunstância judicial desfavorável, no caso, a natureza e quantidade da droga apreendida, é fundamento idôneo para negar a benesse relativa à substituição da pena privativa de liberdade por sanções alternativas, conforme o disposto no inciso III do art. 44 do Código Penal. Precedentes.
[...]
11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena e fixar o regime semiaberto."
(HC 178.476⁄MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26⁄04⁄2016, DJe 02⁄05⁄2016).
Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena do paciente, reconhecendo a incidência do privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal e fixando o regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, o teor do acórdão impugnado.
É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2019⁄0059364-2
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 495.846 ⁄ SP
Números Origem: 00007016320188260540 20180000947849 7016320188260540
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 04⁄06⁄2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ÁUREA M. E. N. LUSTOSA PIERRE
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DANIEL DURVAULT ROITBERG - RJ168348
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : PAULO CESAR RODRIGUES SANCHES (PRESO)
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Furto
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1834480 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 11/06/2019
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