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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1678237 MG 2017/0140091-1

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 01/04/2020

Relator

Ministro GURGEL DE FARIA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1678237_497ea.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.678.237 - MG (2017/0140091-1) RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA RECORRENTE : HELIMED AERO TAXI LTDA ADVOGADOS : SÍLVIO MENDONÇA FILHO - MG097617 ANA TERESA GUIMARÃES ZANHAR - MG148130 TIAGO DE ALMEIDA MENDONCA - MG147680 RECORRIDO : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE PROCURADOR : LUIZ FERNANDO VALLADAO NOGUEIRA E OUTRO (S) - MG047254 DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por HELIMED AERO TAXI LTDA., com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 2.447): APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. TRANSPORTE AEROMÉDICO. DECADÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IRRETROATIVIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMA. INOCORRÊNCIA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONFIRMAÇÃO DO MONTANTE ARBITRADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO. I - Conforme a entendimento do STJ esposado em seu REsp n.º 1.092.206-SP, julgado pela sistemática do recurso repetitivo, sobre operações de circulação de mercadoria e serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; sobre operações de prestação de serviços previstos na LC n.º 116/2003 incide o ISSQN; e, sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN se o serviço agregado estiver compreendido na lista anexa à dita lei complementar e o ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. II - Os honorários advocatícios devem ser arbitrados considerando-se a peculiaridades da demanda, em observância ao disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, impondo-se a manutenção da verba honorária arbitrada em valor condizente à complexidade da causa, à presteza do trabalho profissional bem como ao dispêndio de tempo exigido para o serviço. Arbitrados honorários advocatícios em quantia condizente à complexidade da causa, presteza do trabalho profissional desenvolvido, bem como ao tempo exigido para o serviço, impõe a manutenção do "quantum". Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 2.487/2.497). Nas suas razões (e-STJ fls. 2.501/2.521), a recorrente aponta violação dos arts. 489, parágrafo único, § 1º, IV, 1.022, I e II, 1.026, § 2º, do CPC; 1º, § 2º, 5º e 7º da LC n. 116/2003; 142 e 148 do CTN. Sustenta, para tanto, que: (a) o acórdão recorrido é nulo, porquanto não teria sanado as omissões suscitadas nos embargos de declaração; (b) a atividade preponderante da empresa não é a prestação de serviços médicos, que seria mera atividade meio exercida por outra pessoa, mas sim o transporte de passageiros, de modo que não está sujeita ao ISS; (c) a sua atividade caracteriza locação de bem móvel e, por isso, é insuscetível de tributação pelo imposto municipal, nos termos da Súmula Vinculante n. 31 do STF; (d) o fisco deveria ter segregado os valores referentes aos serviços de transporte aéreo e aos serviços médicos, para lançar o tributo apenas em relação a esses últimos; (e) a atividade que ensejou a autuação, serviço de assistência a passageiros enfermos, somente passou a ser previsto na LC n. 116/2003, item 4.21, de modo que não é possível sua aplicação para alcançar fato gerador pretérito; (f) os aclaratórios manejados na origem foram opostos para fins de prequestionamento, sendo incabível a aplicação de multa processual. Contrarrazões às e-STJ fls. 2.544/2.552. Decisão a quo de admissão do recurso especial às e-STJ fls. 2.563/2.566. Passo a decidir. Inicialmente, decidiu o Plenário do STJ que aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3). Feita essa consideração, importa registrar que o presente recurso especial se origina de ação ordinária ajuizada pela recorrente com objetivo de anular autos de infração pelos quais a Edilidade recorrida constituiu créditos de ISS sobre serviços de transporte aéreo de pessoas enfermas (transporte aeromédico). O magistrado de primeiro grau julgou procedente o pedido. Em sede de apelação e remessa necessária, o TJ/MG reformou a sentença, para julgar improcedente o pedido exordial. Vejamos, no que aqui importa, a motivação empregada pela Corte Estadual: Quanto ao mérito propriamente dito, cinge a questão em apreço, em suma, em se averiguar a legitimidade do lançamento do ISSQN procedido pelo Município de Belo Horizonte em detrimento da empresa Helimed Aero Táxi Ltda, em razão de se haver constatado a caracterização de fato gerador do referido tributo municipal. Neste passo, exsurge dos autos que a empresa autora possui como objeto social o exercício de atividade de transporte aéreo de pessoas enfermas (fl. 43), para cuja consecução depende não apenas da atuação de profissionais dedicados à realização de sua atividade de aviação como, também, da prestação de acompanhamento médico aos pacientes. Data maxima venia, contrariamente ao alegado pela postulante, a prestação de serviço médico se apresenta inerente à sua atividade fim, haja vista não se poder conceber a possibilidade da realização de transporte aéreo de urgência e emergência sem o constante monitoramento do estado de saúde do paciente removido. Não socorre à autora o argumento de que, assim como empresas de transporte comercial de passageiros não se submetem à arrecadação de ISSQN por manterem profissionais de saúde em seus quadros de funcionários, também não se apresentaria cabível a incidência deste tributo em seu detrimento, por oferece a seus clientes o acompanhamento de médicos e enfermeiros durante o seu transporte. É que, contrariamente ao que ocorre com os clientes daquelas empresas, o estado de saúde dos pacientes dependentes de transporte por táxi aéreo, por si só, confirma a prestação de assistência médica como atividade fim da empresa demandante. De fato, a inequívoca onerosidade dos serviços de transporte aeromédico só se justifica pela delicadeza do estado de saúde de seus pacientes, que necessitam ser transportados individualmente, de maneira ágil e sob constante monitoramento médico. Sendo assim, há que se considerar como sendo a atividade fim da parte autora o transporte aéreo de passageiros enfermos, realizado mediante a prestação de assistência médica em seu favor, inexistindo preponderância entre uma e outra atividade. Relativamente ao exercício da atividade de transporte interestadual e intermunicipal, prevê o art. 155, II, da CR/1988, a possibilidade da incidência de ICMS. Já o § 2º, IX, b, da referida norma, estabelece que o ICMS incidirá também sobre o valor total da operação quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios, in verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: IX - incidirá também: [...] b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; Por sua vez, o art. 156, III, da CR/1988, prevê a competência municipal para a instituição de imposto sobre serviços de qualquer natureza, incidente sobre fatos geradores não compreendidos no supracitado art. 155, II, a serem definidos em sede de Lei Complementar, verbis: [...] In casu, a Lei Complementar n.º 116/2003 prevê, no item 4 de seu anexo, a incidência de ISSQN sobre os "serviços de saúde, assistência médica e congêneres". No âmbito do Município de Belo Horizonte, a assistência médica prestada pela requerente encontra-se compreendida no subitem 4.21 do anexo à Lei Municipal nº 8725/2003. Observa-se, por oportuno, que, existindo também no anexo da Lei Municipal nº 5641/1989 previsão acerca da incidência de ISSQN relativamente a serviços médicos, hospitalares e congêneres, insubsistente a alegação relativa à ocorrência aos princípios da legalidade, irretroatividade e anterioridade nonagesimal. Da análise dos referidos dispositivos legais, é de se concluir que, existindo previsão legal acerca da incidência de ISSQN sobre o serviço de atendimento médico disponibilizado pela empresa requerente, é o tributo a incidir relativamente à sua atividade, mesmo que esta prestação de serviço não constitua sua atividade preponderante, conforme determina o art. , a LC n.º 116/2003: [...] Entendimento semelhante foi adotado pelo C. STJ, na ocasião do julgamento do REsp nº 1.092.206/SP, julgado pela sistemática de "recursos repetitivos", quando analisou a tributação de serviços de composição gráfica sob encomenda e concluiu que, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias, como, por exemplo, a venda de embalagens, estariam sujeitos apenas ao ISSQN, entendimento este que se encontra incorporado na Súmula 156 do STJ. [...] Critério análogo foi adotado pelo ex. STF em outras ocasiões, tal como na decisão pela incidência do ICMS (e não ISSQN) sobre o fornecimento de alimentos e bebidas consumidos nos estabelecimentos dos próprios contribuintes, julgamento este que restou assim ementado: [...] Ressalte-se, por oportuno, ser irrelevante, para o deslinde da questão em apreço, a terceirização, pela empresa ora requerente, da mão de obra para prestação de serviços médicos oferecida a seus clientes. No julgamento dos embargos, a Corte estadual acrescentou: Não bastasse isso, cumpre salientar que sequer assiste razão à embargante no que tange à alegação de que a autuação deveria segregar quais valores percebidos pela empresa seriam decorrente do serviço de transporte aéreo e quais valores se refeririam ao serviço de assistência médica, vez que, conforme afirmado pelo perito à fl. 1502 (resposta ao item c), a própria empresa não discriminava os valores relativos ao transporte aéreo e o valor da prestação do serviço médico e, além disso, a escrita contábil da empresa não permite distinguir os valores recebidos a título de transporte aéreo e aquele que diz respeito aos serviços de acompanhamento médico e terapêutico. Uma vez não discriminados os valores relativos aos transporte aéreo e aos serviços de assistência médica e reconhecida que a atividade fim da parte autora o transporte aéreo de passageiros enfermos, realizado mediante a prestação de assistência médica em seu favor, incabível afirmar a nulidade da autuação, sendo, de fato, irrelevante a terceirização, pela empresa, da mão de obra utilizada para prestação de serviço médico oferecido a seus clientes. Do que se observa, diversamente do assentado pela recorrente, o acórdão recorrido não padece de omissão, uma vez que a fundamentação nele contida é suficientemente clara no sentido de que: a assistência médica prestada quando do transporte dos clientes enfermos não é mera atividade meio, mas inerente ao seu objeto social da empresa, sendo-lhe preponderante; cuidando de atividade de natureza mista, envolvendo transporte e assistência médica, deve incidir o ISS, já que o serviço de assistência médica está previsto na lista anexa à lei local de regência, não havendo falar em violação aos princípios da legalidade, retroatividade e anterioridade tributárias; o serviço de assistência médica é oferecido pela autora, de modo que é irrelevante para a caracterização de sua sujeição passiva o fato de ela terceirizar de outra empresa a mão de obra utilizada para essa finalidade; não é possível, para fins de base de cálculo, segregar os valores cobrados a título de transporte aéreo e de assistência médica, pois a autora pratica um único preço para remunerar os seus serviços. Afasto, pois, a alegada infringência ao art. 1.022 do CPC. No que tange ao juízo de reforma, constato, desde logo, que a revisão do julgado estadual acerca da preponderância da atividade exercida pela empresa autora em face de seu objeto social, cuja conclusão é a de que ela oferece e se responsabiliza pelos serviços médicos prestados durante o transporte em aeronave sob sua responsabilidade, implica reexame matéria fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, ainda o óbice da Súmula 7 do STJ. Quanto à incidência tributária, verifica-se que a Corte mineira decidiu sobre a natureza mista do negócio da autora e a prevalência de incidência do imposto municipal em detrimento do imposto estadual com base no art. 155, § 2º, X, b, da Carta Política, sendo certo que o recurso especial não é via adequada para revisar julgado respaldado em preceito constitucional. Pela mesma razão, não é possível conhecer do recurso especial em relação à eventual violação dos princípios da legalidade, irretroatividade e anterioridade da lei tributária, expressamente afastado pela Corte a quo, em razão do nítido caráter constitucionais de tais princípios. Frise-se, ainda, que a compreensão adotada no acórdão recorrido, de que em casos de atividade mista, que envolve fornecimento de mercadoria e prestação de serviço, incidirá o ISS se o serviço prestado estiver previsto na lista de serviços anexa à lei complementar que disciplina o tributo municipal, está em conformidade com precedente obrigatório formado em julgamento de recurso especial especial repetitivo, sintetizado nos termos da seguinte ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ. 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. , IV, da LC 87/96 e art. , § 2º, da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. 2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. 3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. ( REsp 1.092.206/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009) No tocante à base de cálculo, a jurisprudência desta Corte Superior orienta que o ISS deve ser exigido sobre o preço total cobrado para a realização do serviço contratado, sendo inviável a dedução das despesas necessárias à sua consecução. A esse respeito, mutatis mutandis: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE DE CARGAS. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. EXCLUSÃO DO ABATIMENTO LOGÍSTICO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. REFORMA DO ACÓRDÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o ISS recai sobre a prestação de serviços de qualquer natureza realizada de forma onerosa a terceiros e incide sobre a totalidade do preço do serviço pago, sem considerar qualquer abatimento auferido pelo prestador do serviço para o incremento do lucro operacional, sob pena de se ter alterada a base de cálculo estabelecida em lei. [...] ( AgInt no REsp 1141532/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 28/11/2019) TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. MENSALIDADES ESCOLARES. BASE DE CÁLCULO. VALORES REFERENTES À CORREÇÃO MONETÁRIA E AOS JUROS DE MORA DAS PARCELAS PAGAS EM ATRASO. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos dos arts. e da LC n. 116/2003, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços, sendo a base de cálculo o preço do serviço, o qual, à luz dos princípios da capacidade contributiva, da legalidade e da justiça tributária, deve estar vinculado ao ganho financeiro proporcionado pelo serviço prestado. [...] ( REsp 1584736/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 28/02/2018) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ISS. SERVIÇOS DE HOTELARIA. INCIDÊNCIA. [...] 2. Todas as parcelas que integram o preço do serviço de hotelaria compõem a base de cálculo do ISS. Assim sendo, não há falar em exclusão do valor relativo à hospedagem, pois está consta expressamente na lista de serviços anexa à LC 116/2003. Precedentes do STJ. [...] ( AgRg no AREsp 276.474/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 26/09/2013) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. ISS. EXIBIÇÃO DE FILMES CINEMATOGRÁFICOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. VALOR TOTAL DOS INGRESSOS. INADMISSÍVEL O ABATIMENTO DO VALOR REPASSADO ÀS PRODUTORAS. AGRAVO REGIMENTAL DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. [...] 2. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a base de cálculo do ISS incidente na exibição de filmes cinematográficos é o faturamento bruto do contribuinte, sem qualquer dedução da parcela que é transferida aos produtores das películas. [...] ( AgRg no AREsp 211.232/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 17/09/2012) Todavia, no tocante à pertinência da multa processual aplicada, tenho que assiste razão à recorrente. Digo isso porque os primeiros e únicos embargos de declaração opostos na origem tinham mesmo o intuito de prequestionar as questões ventiladas neste apelo nobre, dentre as quais destaco a relacionada com a base de cálculo, matéria essa que, inclusive, mereceu considerações pelo Tribunal de origem quanto do julgamento do recurso integrativo. Nesse contexto, não considero referidos aclaratórios como manifestamente protelatórios, motivo pelo qual aplico o entendimento sedimentado na Súmula 98 do STJ, para afastar a sanção processual. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, II e III, do RISTJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC. O acolhimento parcial do recurso afasta o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais (Vide: EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1.813.081/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 05/12/2019; REsp 1.826.005/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019; AgInt no AREsp 1.222.036/CE, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 30/05/2018). Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 30 de março de 2020. MINISTRO GURGEL DE FARIA Relator
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